Постанова

від 08.11.2011 по справі 14/177-пн-09

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГО СПОДАРСЬКИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"08" листопада 2011 р. Справа № 14/177-ПН-09

Одеський апеляційний г осподарський суд у складі ко легії суддів:

Головуючого судді: Ярош А.І.

Суддів: Журавльова О.О.

Михайлова М.В.

при секретарі судового за сідання Герасименко Ю.А.

за участю представників ст орін в судовому засіданні ві д 08.11.2011р.:

від позивача: ОСОБА_1. , довіреність від 01.08.2011р.;

ОСОБА_2., до віреність від 01.08.2011р.;

від відповідача: ОСОБА _3., довіреність від 03.10.2011р.;

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляцій ну скаргу Товариства з обм еженою відповідальністю «Сп ецстроймонтаж-02»

на рішення господарськ ого суду Херсонської області

від 19 серпня 2011 року

по справі №14/177-ПН-09

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Спецстроймонтаж-02»

до відповідача: Де ржавного підприємства «Цюру пинське лісомисливське госп одарство»

про спонукання вчинити певні дії та стягнення 136510 грн . 39 коп.

Сторони належним чином по відомлені про час і місце зас ідання суду.

Повна фіксація судового пр оцесу здійснювалась згідно с т. 129 Конституції України та ст . 4-4 Господарського процесуаль ного кодексу України.

Відповідно до ст. 77 Господар ського процесуального кодек су України розгляд апеляційн ої скарги відкладався на 08.11.2011р .

В судовому засіданні 08.11.2011р. в ідповідно до ст. 85 Господарськ ого процесуального кодексу У країни проголошено вступну т а резолютивну частини постан ови.

В с т а н о в и в:

Товариство з обмеженою в ідповідальністю «Спецстрой монтаж-02»(ТОВ, позивач) зверну лось до господарського суду Херсонської області з позово м до Державного підприємства «Цюрупинське лісомисливськ е господарство»(ДП, відповід ач), в якому просило зобов'яз ати відповідача прийняти час тину виконаних робіт з будів ництва тимчасової протипоже жної лісової дороги довжиною 2643 м в кварталах 52, 53, 57, 58 Пролетар ського лісництва на загальну суму 136510,39 грн. шляхом підписанн я акту №2 форми №КБ-2в та довідк и форми КБ-3 від 05.08.2009р., підписани й ТОВ «Спецстроймонтаж-02», та стягнути з відповідача забор гованість за виконану частин у робіт за договором підряду у сумі 136510,39 грн. та судові витра ти у вигляді державного мита в сумі 1365,10 грн. та витрат на інф ормаційно-технічне забезпеч ення судового процесу в сумі 118 грн.

Ухвалою господарського с уду Херсонської області від 06.10.2009р. по справі 314/177-ПН-09 провадже ння по справі зупинялось у зв 'язку з призначенням та про веденням судової будівельно -технічної експертизи.

Ухвалою господарського су ду Херсонської області від 08.0 8.2011р. по справі 314/177-ПН-09 проваджен ня по справі поновлено.

Рішенням господарсь кого суду Херсонської област і від 19 серпня 2011 року по справі № 14/177-ПН-09 (суддя Гридасов Ю.В.) у з адоволенні позову ТОВ «Спецс троймонтаж-02»до ДП «Цюрупинс ьке лісомисливське господар ство»про спонукання вчинити певні дії та стягнення 136510,39 грн . відмовлено.

Приймаючи рішення, господ арський суд першої інстанції виходив з того, що матеріалам и справи встановлена та підт верджується висновком № 1802 ві д 30.06.2011р. судової будівельно-тех нічної експертизи обґрунтов ана відмова відповідача у пі дписанні акту виконаних робі т №2 за серпень 2009 року, тому вка заний акт, що підписаний лише позивачем, є недійсним, і позо вні вимоги в частині, щодо спо нукання відповідача прийнят и частину виконаних позиваче м робіт шляхом підписання ак ту № 2 форми № КБ-2в та довідки фо рми КБ-3 від 05.08.2009р., задоволенню н е підлягають. Враховуючи, що п озивачем заявлено вимогу про спонукання відповідача прий няти частину виконаних підря дних робіт лише за актом від 05 .08.2009р., а в ході судового розгляд у справи встановлено, що інши й акт, датований 14.07.2009 р., також не підписаний уповноваженим пр едставником відповідача, від сутні правові підстави для з адоволення позовних вимог та кож у частині, щодо стягнення з відповідача 136510 грн.39коп. осно вного боргу.

Не погоджуючись з рішення м господарського суду першої інстанції, до Одеського апел яційного господарського суд у звернулось ТОВ «Спецстройм онтаж-02»з апеляційною скарго ю, в якій позивач просить скас увати рішення господарськог о суду Херсонської області в ід 19.08.2011р. по справі №14/177-ПН-09, прийн яти нове рішення, яким задово льнити позовні вимоги, мотив уючи це тим, що господарським судом не було прийнято до ува ги того, що відповідно до п. 3.1. д оговору підряду № 1/1 від 29.02.2008р. в сі роботи виконуються Генера льним підрядником, замовник на весь термін дії договору н адає Генеральному підрядник у право на свій розсуд уклада ти договори субпідряду, а так ож одноособове право на охор ону, контроль, облік робіт, в т ой же час, п. 3.10. договору встано влено, що передання робіт ген еральним підрядником і прийн яття їх замовником оформляєт ься актом, підписаним обома с торонами, у разі відмови одні єї із сторін від підписання а кта про це вказується в акті і він підписується другою сто роною, тобто контроль за якіс тю робіт та облік виконаних о бсягів робіт покладено згідн о з умовами договору на ТОВ «С пецстроймонтаж-02», а отже генп ідрядник мав право в односто ронньому порядку підписати а кт виконаних робіт. З матеріа лів справи вбачається, що усі відступлення від проекту бу ли узгоджені з ДП «Цюрупинсь ке лісомисливське господарс тво»та представником авторс ького нагляду ОСОБА_4., зая в від замовника по якості роб іт нашому підприємству не на дходило до початку розгляду справи. Господарським судом першої інстанції не було вст ановлено недоліків, які викл ючають можливість використа ння об'єкта для вказаної в д оговорі мети та не можуть бут и усунені підрядником, замов ником або третьою особою. Крі м того, у висновках, судової бу дівельно-технічної експерти зи № 1802 від 30.06.2011р. також не було вс тановлено таких недоліків, н авпаки, експертизою підтверд жені обсяги виконаних генера льним підрядником робіт, при цьому експертизою встановле ння перевищення вартості вик онаних робіт, ніж заявлено в а кті виконаних робіт, на 34000 грн. . Зауваження про те, що ТОВ «Сп ецстроймонтаж-02»не виконало частини робіт, не може бути пр ийнято до уваги, так як підпри ємством складено акт виконан ня частини робіт, передбачен их проектно-кошторисною доку ментацією. В оскаржуваному р ішенні суд не аргументував п оважність причин відмови від повідача від підписання акту виконаних робіт та не вказав , чи могли виявлені недоліки б ути усуненими підрядником аб о третьою особою, та чи прийма лись замовником дії по вказа ному питанню.

08.11.2011р. до Одеського апеляці йного господарського суду ві д ДП «Цюрупинське лісомислив ське господарство»надійшли заперечення на апеляційну с каргу ТОВ «Спецстроймонтаж-0 2», в якому відповідач просить рішення господарського суду залишити без змін, оскільки в оно відповідає вимогам чинно го законодавства та обставин ам справи, а апеляційну скарг у позивача - без задоволення .

Ухвалою Одеського апеляці йного господарського суду ві д 04.10.2011р. по справі №14/177-ПН-09 задово лено клопотання представник ів ТОВ «Спецстроймонтаж-02»та викликано в судове засіданн я, яке відбулося 08.11.2011р., судовог о експерта Херсонського відд ілення Одеського науково-дос лідного інституту судових ек спертиз ОСОБА_5. для надан ня пояснень по висновку №1802 су дової будівельно-технічної е кспертизи по справі №14/177-ПН-09.

Розглянувши матеріали с прави та доводи апеляційної скарги ТОВ «Спецстроймонтаж -02», заслухавши представників сторін, перевіривши правиль ність юридичної оцінки встан овлених фактичних обставин с прави, застосування господар ським судом першої інстанції норм матеріального та проце суального права при прийнятт і рішення, колегія суддів Оде ського апеляційного господа рського суду вважає, що апеля ційну скаргу слід задовольни ти частково, а рішення господ арського суду частково скасу вати з огляду на таке.

Дослідивши матеріали спра ви, колегія суддів Одеського апеляційного господарськог о суду встановила, що 29.02.2008р. між ТОВ «Спецстроймонтаж-02»(гене ральний підрядник) та ДП «Цюр упинське лісомисливське гос подарство»(ДП «Цюрупинське Л МГ»- замовник) укладено догов ір підряду №1/1, відповідно до у мов якого (п. 1.1.) за завданням за мовника генеральний підрядн ик зобов'язується на свій р изик виконати та здати замов нику у відповідності до умов цього договору та у встановл ений договором строк закінче ні роботи, а замовник зобов' язується прийняти ці роботи та оплатити їх.

У п. 1.2. договору під роботами , вказаними у п. 1.1. договору, сто рони договору визначили такі види робіт: облаштування тим часових протипожежних пункт ів з рекреаційними зонами на території (землях) Пролетарс ького лісництва ДП «Цюрупинс ьке ЛМГ»з тимчасовими під'ї зними шляхами довжиною - 7,2 км, Д ніпровського лісництва ДП «Ц юрупинське ЛМГ»з під'їзним и шляхами довжиною - 15 км, Раден ського лісництва ДП «Цюрупин ське ЛМГ»з під'їзними шляха ми довжиною - 6 км, згідно із зат вердженою замовником проект но-кошторисною документаціє ю.

Пунктами 2.1 договору сторон и встановили, що ціна договор у визначається та узгоджуєть ся сторонами додатковою угод ою згідно протоколу затвердж ення договірної ціни, складе ного на підставі кошторисної документації, договірна цін а є твердою і може бути змінен а лише за згодою сторін.

За п. 3.1 договору всі роботи в иконуються генеральним підр ядником, замовник на весь тер мін дії договору надає генер альному підряднику право на свій розсуд укладати договор и субпідряду, а також одноосо бове право на охорону, контро ль, облік робіт, у цьому разі г енеральний підрядник залиша ється відповідальним перед з амовником за результати та я кість виконання робіт, що є пр едметом договору субпідрядн ика.

Згідно з п. п. 3.8 - 3.10 договору за мовник одержавши повідомлен ня від генерального підрядни ка про готовність до передан ня робіт (частини, етапу викон аних робіт), виконаних за дого вором зобов'язаний негайно , у строк не більш як два робоч их дні, розпочати їх прийнятт я, замовник організовує та зд ійснює прийняття робіт за св ій рахунок, при цьому замовни к, прийнявши окремі етапи роб іт, несе ризик їх знищення або пошкодження, які виникли не з вини генерального підрядник а, передання робіт генеральн им підрядником і прийняття ї х замовником оформляється ак том, підписаним обома сторон ами, у разі відмови однієї із с торін від підписання акта пр о це вказується в акті і він пі дписується другою стороною.

Відповідно до п.п. 4.2, 4.3 догово ру оплата робіт проводиться після прийняття замовником в иконаних робіт, частини, етап у робіт таке інше, виконаних г енеральним підрядником, замо вник зобов'язаний прийняти від генерального підрядника виконані роботи (частини роб іт) у розумний строк, розрахун ки між сторонами проводяться на підставі рахунків-фактур про виконані роботи (форма № 3 ).

14.07.2009р. ТОВ «Спецстроймонтаж- 2»з листом від 14.07.2009р. направило на підписання ДП «Цюрупинсь ке лісомисливське господарс тво»акт №2 приймання виконан их підрядних робіт від 14.07.2009р. (т ипова форма №КБ-2в) та довідку про вартість виконаних підря дних робіт від 14.07.2009р. (типова фо рма №КБ-3), в якому просило ДП «Ц юрупинське лісомисливське г осподарство»негайно розпоч ати прийняття частини викона них робіт.

ДП «Цюрупинське лісомисли вське господарство»в листі № 268 від 24.07.2009р. повідомило ТОВ «Спе цстроймонтаж-02»про відхилен ня акту №2 приймання виконани х підрядних робіт від 14.07.2009р. (ти пова форма №КБ-2в) з причин зав ищення об'ємів фактично вик онаних робіт та кошторисної вартості, у зв'язку з чим зап ропонувало узгодити усі відх илення від проекту та надати виконавчу документацію.

Після усунення вищевказан их недоліків, 05.08.2009р. ТОВ «Спецс троймонтаж-2»направило на пі дписання ДП «Цюрупинське ліс омисливське господарство»а кт №2 приймання виконаних під рядних робіт за серпень 2009р. (ти пова форма №КБ-2в) та довідку п ро вартість виконаних підряд них робіт за серпень 2009 року (ти пова форма №КБ-3), в яких вказан і роботи, проведені у липні 2009р .

Як вбачається з матеріалів справи, ДП «Цюрупинське лісо мисливське господарство»не підписало акт №2 приймання ви конаних підрядних робіт за с ерпень 2009 року. (типова форма №К Б-2в) та довідку про вартість в иконаних підрядних робіт за серпень 2009 року (типова форма № КБ-3) та вартість робіт у розмі рі 136510,39 грн. не оплатило.

Наведене стало підставою д ля звернення ТОВ «Спецстройм онтаж-2»до господарського су ду Херсонської області з поз овом до ДП «Цюрупинське лісо мисливське господарство»пр о зобов'язання відповідача прийняти частину виконаних робіт з будівництва тимчасов ої протипожежної лісової дор оги довжиною 2643 м в кварталах 52 , 53, 57, 58 Пролетарського лісництв а на загальну суму 136510,39 грн. шля хом підписання акту №2 форми № КБ-2в та довідки форми КБ-3 від 05 .08.2009р., підписаний ТОВ «Спецстр оймонтаж-02», та стягнути з від повідача 136510,39 грн. заборговано сті за договором підряду №1/1 в ід 29.02.2008р..

Дослідивши обставини спр ави, апеляційний господарськ ий суд дійшов наступних висн овків.

Як вбачається з мате ріалів справи, між ТОВ «Спецс троймонтаж-2»»та ДП «Цюрупин ське лісомисливське господа рство»укладено договір підр яду.

Згідно зі ст. 318 Господарсь кого кодексу України за дого вором підряду на капітальне будівництво одна сторона (пі дрядник) зобов'язується сво їми силами і засобами на замо влення другої сторони (замов ника) побудувати і здати замо вникові у встановлений строк визначений договором об'єк т відповідно до проектно-кош торисної документації або ви конати зумовлені договором б удівельні та інші роботи, а за мовник зобов'язується пере дати підряднику затверджену проектно-кошторисну докумен тацію, надати йому будівельн ий майданчик, прийняти закін чені будівництвом об'єкти і оплатити їх, договір підряду відповідно до цієї статті ук ладається на будівництво, ро зширення, реконструкцію та п ерепрофілювання об'єктів; б удівництво об'єктів з покла денням повністю або частково на підрядника виконання роб іт з проектування, поставки о бладнання, пусконалагоджува льних та інших робіт; виконан ня окремих комплексів будіве льних, монтажних, спеціальни х, проектно-конструкторських та інших робіт, пов'язаних з будівництвом об'єктів.

Аналогічні положення міст яться й у ст. 875 Цивільного коде ксу України.

Відповідно до ст. 319 Господар ського кодексу України догов ір підряду на капітальне буд івництво може укладати замов ник з одним підрядником або з двома і більше підрядниками , підрядник має право за згодо ю замовника залучати до вико нання договору як третіх осі б субпідрядників, на умовах у кладених з ними субпідрядних договорів, відповідаючи пер ед замовником за результати їх роботи, у цьому випадку під рядник виступає перед замовн иком як генеральний підрядни к, а перед субпідрядниками - як замовник.

За ст. 877 Цивільного кодексу У країни підрядник зобов'яза ний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівель ні роботи відповідно до прое ктної документації, що визна чає обсяг і зміст робіт та інш і вимоги, які ставляться до ро біт та до кошторису, що визнач ає ціну робіт. Підрядник зобо в'язаний виконати усі робот и, визначені у проектній доку ментації та в кошторисі (прое ктно-кошторисній документац ії), якщо інше не встановлено д оговором будівельного підря ду. Договором будівельного п ідряду мають бути визначені склад і зміст проектно-кошто рисної документації, а також має бути визначено, яка із сто рін і в який строк зобов'яза на надати відповідну докумен тацію. Підрядник, який виявив у ході будівництва не врахов ані проектною документацією роботи і необхідність у зв' язку з цим проведення додатк ових робіт і збільшення кошт орису, зобов'язаний повідом ити про це замовника.

Частинами 1-2 ст. 320 Господарсь кого кодексу України встанов лено, що замовник має право, не втручаючись у господарську діяльність підрядника, здійс нювати контроль і технічний нагляд за відповідністю обся гу, вартості і якості виконан их робіт проектам і кошторис ам, він має право перевіряти х ід і якість будівельних і мон тажних робіт, а також якість м атеріалів, що використовують ся; у разі якщо підрядник не бе реться своєчасно за виконанн я договору або виконує робот у настільки повільно, що закі нчення її до строку стає явно неможливим, замовник має пра во вимагати розірвання догов ору та відшкодування збитків .

Як вбачається з умов догов ору підряду №1/1 від 29.02.2008р., у п. 1.2. д оговору під роботами, вказан ими у п. 1.1. договору, сторони до говору визначили такі види р обіт: облаштування тимчасови х протипожежних пунктів з ре креаційними зонами на терито рії (землях) Пролетарського л ісництва ДП «Цюрупинське ЛМГ »з тимчасовими під'їзними ш ляхами довжиною - 7,2 км, Дніпров ського лісництва ДП «Цюрупин ське ЛМГ»з під'їзними шляха ми довжиною - 15 км, Раденського лісництва ДП «Цюрупинське Л МГ»з під'їзними шляхами дов жиною - 6 км, згідно із затвердж еною замовником проектно-кош торисною документацією.

Матеріали справи містять р обочий проект тимчасової про типожежної дороги довжиною 2 643 м у кварталах 65, 67, 68, 69 Пролетарс ького лісництва Цюрупинсько го лісомисливського господа рства т. І (пояснювальна запис ка, відомості, робочі креслен ня (арк. спр. 140-150 т. І та арк. спр. 1-4 т . ІІ), який розроблений ТОВ «ГР ОСС»згідно з Програмою 1901800. Бу дівництво доріг протипожежн ого призначення і згідно з до говором з ДП «Цюрупинське лі сомисливське господарство» (замовник).

Пунктами 2.1 договору сторон и встановили, що ціна договор у визначається та узгоджуєть ся сторонами додатковою угод ою згідно протоколу затвердж ення договірної ціни, складе ного на підставі кошторисної документації, договірна цін а є твердою і може бути змінен а лише за згодою сторін.

Як вбачається з матеріалів справи, ТОВ «ГРОСС»(виконаве ць проектної документації) с кладений зведений кошторисн ий рахунок вартості будівниц тва (робочий проект) тимчасов ої протипожежної лісової дор оги, довжиною 2643 м. у кварталах 65, 67, 68, 69 Пролетарського лісницт ва Цюрупинського лісомислив ського господарства (арк. спр . 133-139 т. І), який затверджений зам овником - ДП «Цюрупинське лі сомисливське господарство» на суму 1460,407 тис. грн. (1460407 грн.) (арк . спр. 134 т. І)

Між тим, ДП «Цюрупинське ліс омисливське господарство»н адіслало на адресу ТОВ «Спец строймонтаж-02»та ТОВ «Гросс» лист №86 від 27.02.2009р., в якому зміни ло обсяги робіт та повідомил о про те, що у зв'язку з відсу тністю бюджетного фінансува ння по державній програмі 1901800 «Будівництво лісових доріг п ротипожежного значення»та н едостатнім об'ємом надлишк у ґрунту для розрахунків з пі дрядником за виконані роботи , ДП «Цюрупинське лісомислив ське господарство»з метою зм еншення кошторисної вартост і будівництва тимчасової про типожежної дороги в кв. 52, 53, 57, 58 П ролетарського лісництва про сить внести наступні зміни д о проекту, запропоновані під рядником у відповідності до вимог ВСН 7-82 до лісових доріг І І категорії: - провести зміну в проекті (титулі, кресленнях) к в. 64, 67, 68, 69 на фактичні 52, 53, 57, 58; заміни ти протяжність дороги в титу лі з 2643 м. на 2469 м, згідно з наданим и ТОВ «Гросс»та ТОВ «Спецстр оймонтаж-02»плану та повздовж ньому профілю, так як з'їзди не входять до титулу будівни цтва; зменшити кількість роз 'їзних майданчиків до 4 із зм еншенням ширини узбіч до 0,75 м, а їх ліквідувати, збільшивши ш ирину узбіч до 1,25 м, зменшити то вщину двошарового ґрунто-щеб еневого (жорствяного) покрит тя до 20 см тощо, при цьому ДП «Цю рупинське лісомисливське го сподарство»повідомило ТОВ « Гросс»про те, що оплату за роб оти згідно з договором здійс нить підрядник - ТОВ «Спецст роймонтаж-02»(арк. спр. 45 т. І).

За п. 3.1 договору всі роботи в иконуються генеральним підр ядником, замовник на весь тер мін дії договору надає генер альному підряднику право на свій розсуд укладати договор и субпідряду, а також одноосо бове право на охорону, контро ль, облік робіт, у цьому разі г енеральний підрядник залиша ється відповідальним перед з амовником за результати та я кість виконання робіт, що є пр едметом договору субпідрядн ика.

Про виконання генпідрядни ком робіт за договором №1/1 від 29.02.2008р. у серпні 2009 року свідчить також і висновок №1802 судової б удівельно-технічної експерт изи по справі №14/177-ПН-02 від 30.06.2011р. ( арк. спр. 22-26-13 т. ІІ), в якому вказа но, що по акту №2 прийманню вик онаних підрядних робіт за се рпень 2009 року фактично викона ні роботи по позиціям 1-23, не вик онувались роботи по позиції 27 «Кошти на возведення та розі брання тимчасових будівель т а споруд виробничого та допо міжного призначення, передба чених даним проектом (робочи м проектом) (3,9%)», не повинні вкл ючатися до акту №2 прийманню в иконаних підрядних робіт за серпень 2009 року згідно наказо м Держкомстату України та Де ржбуду України від 21.06.2002р. №237/5 «П ро затвердження типових форм первинних документів по обл іку у будівництві»витрати на технічний нагляд позиція 28.

Роботи, вказані в акті №2 при ймання виконаних підрядних р обіт за серпень 2009 року не відп овідають проектно-кошторисн ій документації по облаштува нню дорожнього полотна та уз біч, по кількості роз'їзних майданчиків.

В акті №2 прийманню виконани х підрядних робіт за серпень 2009 року необґрунтовано завищ ені обсяги робіт по позиціям :

Позиція Акт №2 за серпень 2009 року Фактичні обсяги Завищення

9 1408 т 1183т 225 т

13 403,5 т 338 т 65,5 т

24 339 т 284 т 55 т

Вартість виконаних підр ядних робіт, вказаних у акті № 2 приймання виконаних підряд них робіт за серпень 2009 року, не завищена.

Так, в акті приймання викона них підрядних робіт за серпе нь 2009 року, який складений експ ертом, вартість робіт склада є 171021,60 грн., що значно перевищ ує заявлену позивачем заборг ованість.

Таким чином, апеляційним го сподарським судом встановле но, що позивачем виконувалис я підрядні роботи за договор ом підряду №1/1 від 29.02.2008р. за акто м №2 приймання виконаних підр ядних робіт за серпень 2009 року , між тим після усунення недол іків, вказаних ДП «Цюрупинсь ке лісомисливське господарс тво»в листі №268 від 24.07.2009р., 05.08.2009р. Т ОВ «Спецстроймонтаж-2»повтор но направило на підписання в ідповідачу акт №2 приймання в иконаних підрядних робіт за серпень 2009р. та довідку про вар тість виконаних підрядних ро біт за серпень 2009 року (типова ф орма №КБ-3), в яких вказані робо ти, проведені у липні 2009р., але в ідповідач безпідставно відм овився від підписання вказан ого акту.

Одночасно не приймаються д о уваги апеляційного господа рського суду висновки експер та щодо невідповідності робі т, вказаних в акті №2 приймання виконаних підрядних робіт з а серпень 2009 року, проектно-кош торисній документації по обл аштуванню дорожнього полотн а та узбіч, по кількості роз' їзних майданчиків, оскільки як встановлено вище ДП «Цюру пинське лісомисливське госп одарство»листом №86 від 27.02.2009р. з мінило обсяги робіт та повід омило про те, що у зв'язку з в ідсутністю бюджетного фінан сування по державній програм і 1901800 «Будівництво лісових дор іг протипожежного значення» та недостатнім об'ємом надл ишку ґрунту для розрахунків з підрядником за виконані ро боти, ДП «Цюрупинське лісоми сливське господарство» з мет ою зменшення кошторисної вар тості будівництва тимчасово ї протипожежної дороги в кв. 52 , 53, 57, 58 Пролетарського лісництв а просить внести наступні зм іни до проекту, запропонован і підрядником у відповідност і до вимог ВСН 7-82 до лісових дор іг ІІ категорії, зокрема: замі нити протяжність дороги в ти тулі з 2643 м на 2469 м, згідно з надан ими ТОВ «Гросс»та ТОВ «Спецс троймонтаж-02»плану та повздо вжньому профілю, так як з'їз ди не входять до титулу будів ництва; зменшити кількість р оз'їзних майданчиків до 4 із зменшенням ширини узбіч до 0,7 5 м, а їх ліквідувати, збільшив ши ширину узбіч до 1,25 м, зменшит и товщину двошарового ґрунто -щебеневого (жорствяного) пок риття до 20 см тощо.

Крім того слід враховувати той факт, що фактично роботи п роводилися генеральним підр ядником у липні - серпні 2009 року , а експертом складені виснов ки на підставі замірів при об стеженні об'єкту на місці в ід 09.03.2011р, тобто майже через пів тора роки після проведення р обіт, що також може дати похиб ку у розрахунках, на що також з вертала увагу експерт в судо вому засіданні.

Також експертом вказано, що по акту №2 прийманню виконани х підрядних робіт за серпень 2009 року фактично виконані роб оти по позиціям 1-23, не виконува лись роботи по позиції 27 «Кошт и на возведення та розібранн я тимчасових будівель та спо руд виробничого та допоміжно го призначення, передбачених даним проектом (робочим прое ктом) (3,9%)».

Між тим, позиція 27«Кошти на в озведення та розібрання тимч асових будівель та споруд ви робничого та допоміжного при значення, передбачених даним проектом (робочим проектом)» , передбачена Робочим проект ом, який створений ТОВ «ГРОСС »на замовлення ДП «Цюрупинсь ке лісомисливське господарс тво», затверджений замовнико м, вказані будівлі та споруди визначені як тимчасові виро бничого та допоміжного призн ачення, а отже по закінченню р обіт - підлягали розібранню , а тому через півтора роки піс ля проведення робіт робити в исновок про те, що не виконува лись роботи по позиції 27, немо жливо.

Також не приймаються до ува ги апеляційного господарськ ого суду твердження експерта про те, що генеральним підряд ником до акту включено безпі дставно позицію 28 «Утримання служби замовника, здійсненн я авторського нагляду, кошто рисна вартість проектних роб іт», оскільки згідно з наказо м Держкомстату України та Де ржбуду України від 21.06.2002р. №237/5 «П ро затвердження типових форм первинних документів по обл іку у будівництві»до акту вк азані затрати не вносяться.

Проте умовами договору так і витрати передбачені у кошт орисі, а отже вказані доводи є безпідставними, та такими, що не ґрунтуються на матеріала х справи.

Статтею 321 Господарського к одексу України передбачено, що у договорі підряду на капі тальне будівництво сторони в изначають вартість робіт (ці ну договору) або спосіб її виз начення. Вартість робіт за до говором підряду (компенсація витрат підрядника та належн а йому винагорода) може визна чатися складанням приблизно го або твердого кошторису. Ко шторис вважається твердим, я кщо договором не передбачено інше. Зміни до твердого кошто рису можуть бути внесені лиш е за погодженням сторін. У раз і виникнення потреби значно перевищити приблизний кошто рис підрядник зобов'язаний своєчасно попередити про це замовника. Якщо підрядник не попередив замовника про пер евищення кошторису, він зобо в'язаний виконати роботу, н е вимагаючи відшкодування по несених додаткових витрат. П ідрядник не має права вимага ти збільшення твердого кошто рису, а замовник - його зменшен ня. У разі істотного зростанн я після укладення договору в артості матеріалів та устатк ування, які мали бути надані п ідрядником, а також послуг, що надавалися йому третіми осо бами, підрядник має право вим агати збільшення встановлен ої вартості робіт, а у разі від мови замовника - розірвання д оговору в установленому поря дку. Якщо договором не передб ачено попередньої оплати вик онаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'яза ний сплатити підряднику зумо влену договором ціну після о статочної здачі об'єкта буд івництва, за умови, що робота в иконана належним чином і в по годжений строк або, за згодою замовника, - достроково. Підря дник має право вимагати випл ати йому авансу, якщо така вип лата та розмір авансу передб ачені договором.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 843 Циві льного кодексу України у дог оворі підряду визначається ц іна роботи або способи її виз начення, ціна роботи у догово рі підряду включає відшкодув ання витрат підрядника та пл ату за виконану ним роботу.

Пунктами 4.2, 4.3 договору вста новлено, що оплата робіт пров одиться після прийняття замо вником виконаних робіт, част ини, етапу робіт таке інше, вик онаних генеральним підрядни ком, замовник зобов'язаний прийняти від генерального пі дрядника виконані роботи (ча стини робіт) у розумний строк , розрахунки між сторонами пр оводяться на підставі рахунк ів-фактур про виконані робот и (форма № 3).

При цьому, згідно з п. п. 3.8 - 3.10 до говору замовник одержавши по відомлення від генерального підрядника про готовність д о передання робіт (частини, ет апу виконаних робіт), викон аних за договором зобов'яза ний негайно, у строк не більш я к два робочих дні, розпочати ї х прийняття, передання робіт генеральним підрядник ом і прийняття їх замовником оформляється актом, підписа ним обома сторонами, у разі ві дмови однієї із сторін від пі дписання акта про це вказуєт ься в акті, і він підписується другою стороною.

Згідно зі ст. 882 Цивільного к одексу України замовник, я кий одержав повідомлення під рядника про готовність до пе редання робіт, виконаних за д оговором будівельного підря ду, або, якщо це передбачено до говором, - етапу робіт, зобов' язаний негайно розпочати їх прийняття. Замовник орг анізовує та здійснює прийнят тя робіт за свій рахунок, якщо інше не встановлено договор ом. У прийнятті робіт мають бр ати участь представники орга нів державної влади та орган ів місцевого самоврядування у випадках, встановлених зак оном або іншими нормативно-п равовими актами. Замовн ик, який попередньо прийняв о кремі етапи робіт, несе ризик їх знищення або пошкодження не з вини підрядника, у тому ч ислі й у випадках, коли догово ром будівельного підряду пер едбачено виконання робіт на ризик підрядника. Перед ання робіт підрядником і при йняття їх замовником оформля ється актом, підписаним обом а сторонами. У разі відмови од нієї із сторін від підписанн я акта про це вказується в акт і і він підписується другою с тороною. Акт, підписани й однією стороною, може бути в изнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови др угої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтов аними. Замовник має пра во відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недол іків, які виключають можливі сть використання об'єкта дл я вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підря дником, замовником або треть ою особою.

За таких обставин, ма теріалами справи доведено ви конання позивачем робіт за а ктом №2 приймання виконаних п ідрядних робіт за серпень 2009 р оку на суму 136510,39 грн..

Натомість відповідачем н е надано до матеріалів справ и доказів, в розумінні ст. ст. 32- 34 Господарського процесуаль ного кодексу України, ненале жного виконання підрядником робіт за договором підряду № 1/1 від 29.02.2008р., зокрема невиконанн я або неналежного виконання підрядником робіт, того, що за мовник звертався до підрядни ка з вимогами про усунення не доліків у виконаних роботах, не аргументовано поважність причин відмови від підписан ня акту виконаних робіт та не вказано, чи могли виявлені не доліки усунені підрядником а бо третьою особою, та чи прийм ались замовником дії по вказ аному питанню.

Також господарським судом першої інстанції безп ідставно та без належного об ґрунтування визнано вказани й акт недійсним.

За таких обставин, мат еріалами справи доведено вик онання позивачем робіт за ак том №2 приймання виконаних пі дрядних робіт за серпень 2009 ро ку на суму 136510,39 грн..

Таким чином, апеляційний г осподарський суд дійшов висн овку про те, що позовна вимога ТОВ «Стройспецмонтаж-02»про с тягнення з ДП «Цюрупинське л ісомисливське господарство »136510,39 грн. вартості виконаних п ідрядних робіт за актом №2 при ймання виконаних підрядних р обіт за серпень 2009 року підляг ає задоволенню.

Проте, на думку апеляційно го господарського суду, не пі длягає задоволенню позовна в имога ТОВ «Стройспецмонтаж-0 2»про зобов'язання відповід ача прийняти частину виконан их робіт з будівництва тимча сової протипожежної лісової дороги довжиною 2643 м в квартал ах 52, 53, 57, 58 Пролетарського лісни цтва на загальну суму 136510,39 грн. шляхом підписання акту №2 фор ми №КБ-2в та довідки форми КБ-3 в ід 05.08.2009р., підписаний ТОВ «Спец строймонтаж-02», оскільки ст. 882 Цивільного кодексу України н е вимагає від підрядника обо в'язку звертатися до суду з вимогою про зобов'язання з амовника прийняти виконані р оботи, у разі відмови одніє ї із сторін від підписання ак та про це вказується в акті і в ін підписується другою сторо ною.

Натомість у п. 2 ч. 4 ст. 882 Цивіл ьного кодексу України передб ачено судовий порядок визнан ня акту виконаних робіт неді йсним, а тому апеляційний гос подарський суд дійшов виснов ку про необґрунтованість вка заної позовної вимоги.

Враховуючи вищенаве дене, колегія суддів Одесько го апеляційного господарськ ого суду приходить до виснов ку, що апеляційну скаргу ТОВ « Спецстроймонтаж-02»слід задо вольнити частково, а рішення господарського суду Херсонс ької області від 19.08.2011р. по спра ві №14/177-ПН-09 скасувати частково , виклавши його резолютивну ч астину в іншій редакції.

Керуючись ст. ст. 44, 49, 99, 101 - 105 Г осподарського процесуально го кодексу України, апеляцій ний господарський суд

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу задо вольнити частково.

Рішення господарського су ду Херсонської області від 19.0 8.2011р. по справі №14/177-ПН-09 скасуват и частково, виклавши резолют ивну частину рішення в насту пній редакції:

«Позов задовольнити частк ово.

Стягнути з Державного підп риємства «Цюрупинське лісом исливське господарство»(іде нтифікаційний код 00993194, адреса 75100, Херсонська область, м. Цюру пинськ, вул. Комунарів, 80) на кор исть Товариства з обмеженою відповідальністю «Спецстро ймонтаж-02»(ідентифікаційний код 30667002, адреса 73025, м. Херсон, вул . 9 Січня, 49, кв. 104) 136510 (сто тридцять ш ість п'ятсот десять) грн. 39 ко п., 1365 (одну тисячу триста шістд есят п'ять) грн. 10 коп. витрат п о сплаті державного мита за п одання позову, 236 (двісті тридц ять шість) грн. витрат на ІТЗ с удового процесу, 682( шістсот ві сімдесят дві) грн. 55 коп. - витр ати по сплаті державного мит а за подання апеляційної ска рги.

У задоволенні решти позовн их вимог відмовити.»

Зобов'язати господарськи й суд Херсонської області ви дати наказ із зазначенням ві дповідних реквізитів сторін .

Постанова набирає законно ї сили з дня її проголошення т а може бути оскаржена в касац ійному порядку.

Повний текст постанови скл адено 14.11.11 р.

Головуючий суддя Яр ош А.І.

Суддя Ж уравльов О.О.

Суддя Михай лов М.В.