Постанова

від 16.11.2011 по справі 11/340

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

донецький апеляційний го сподарський суд

Постанова

Іменем України

25.10.2011 р. справа №11/34 0

Донецький апеляційни й господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:

суддів Приходько І. В.,

Донця О. Є., Ломовцевої Н. В.,

за участю

представників сторін:

від позивача: не з' явились;

від відповідача: ОСОБА_1- за довіреніст ю;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляцій ну скаргу приватного будівельно го підприємства «Покрівельн ик»м. Черкаси

на рішення господарськог о суду Донецької області

від 20.06.2011р.

у справі №11/340 (суддя Подколзіна Л.Д .)

за позовом приватного будівельно го підприємства «Покрівельн ик»м. Черкаси

до публічного акціонерног о товариства «Будмаш» м . Макіївка Донецької області

про стягнення 84 327,24 грн.

та за зустрічним позовом про стягнення 27 026,50 грн.

В С Т А Н О В И В:

Приватне будівельне підприємства «Покрівельник »м.Черкаси (далі - позивач) з вернулось до господарськог о суду з позовом до відкритог о акціонерного товариства « Будмаш»м.Макіївка (далі - ві дповідач) про стягнення 84 327,24 гр н., з яких: заборгованість в ро змірі 50 423,50грн., інфляційні витр ати в сумі 50 919,74 грн., 3% річних в су мі 1 362,70 грн.

Ухвалою від 11.12.2009р. господарс ький суд прийняв до спільног о розгляду з первісним позов ом у справі №11/340 зустрічний поз ов відкритого акціонерного т овариства „Будмаш” до приват ного будівельного підприємс тва „Покрівельник” про розір вання договору підряду від 22.0 5.2008р. та стягнення суми вартост і матеріалів та сплачених ро біт з урахуванням суми боргу у розмірі 60 209, 82грн., суми сплаче них позивачем послуг експерт а у розмірі 1 800грн. на підставі договору підряду від 22.05.2008р. (Ус ього 62 009грн. 82коп).

Місцевий господарський су д ухвалою від 09.03.2010р. задовольни в клопотання сторін про приз начення судової будівельно-т ехнічної експертизи, та дору чив її проведення Донецькому науково-дослідному інститут у судових експертиз м. Донець к, у зв' язку з чим 09.03.2010р. провад ження у справі №11/340 було зупине но.

07.04.2011р. до господарського суд у Донецької області надійшов висновок експерта будівельн о-технічної експертизи №4228/023 в ід 07.02.2011р. Ухвалою від 11.04.2011р. госпо дарський суд поновив провадж ення у справі №11/340.

Під час розгляду справи п озивач за первісним позовом неодноразово збільшував та зменшував позовні вимоги. В остаточному уточненні вим ог вих.№ 18/5 від 18.05.2011 р. позивач зве рнувся з заявою про зменшенн я позовних вимог у порядку ст . 22 Господарського процесуаль ного кодексу України, в якій п росив стягнути з заборговані сть в розмірі 84 327,24 грн. Уточнен ня прийнято судом.

Позивач за зустрічним позо вом також неодноразово збіль шував та зменшував позовні в имоги під час розгляду справ и. В остаточному уточненні ви мог вих.№ 326 від 12.05.2011 р. позива ч за зустрічним позовом звернувся з заявою про зме ншення позовних вимог у поря дку ст. 22 Господарського проце суального кодексу України, в якій просить стягнути суму п опередньої оплати у розмірі 8 168,50 грн. з урахуванням суми, в артість будівельно-відновлю ваних робіт у сумі 17 058грн., суму сплачених позивачем послуг експерта-спеціаліста у розмі рі 1 800грн., 4 485 грн. сума витрат за проведення судово-технічно ї експертизи. Уточнення прий нято судом.

Крім цього, позивач відмови вся в частині позовних вимог відносно розірвання договор у підряду, (заява про зменшенн я розміру зустрічних позовни х вимог вих.№551 від 30.05.2011р.) на підс таві ст.22 Господарського проц есуального кодексу України. Суд прийняв до уваги вказану заяву.

Рішенням господарського с уду Донецької області від 20.06.20 11 р. у справі №11/340 в задоволенні первісних позовних вимог від мовлено у повному обсязі, зус трічні позовні вимоги задово лені у повному обсязі, провад ження у справі в частині зуст річних позовних вимог про ро зірвання договору підряду ві д 22.05.2008р. припинено у зв' язку з відмовою позивача від позов у.

Рішення місцевого господа рського суду щодо первісного позову мотивовано тим, що у ві дповідача за первісним позо вом перед позивачем за перв існим позовом відсутні зоб ов' язання щодо сплати зая вленої суми позову, щодо зуст річного позову - доведеніст ю та обґрунтованістю вимог.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції позив ач за первісним позовом зве рнувся до Донецького апеляці йного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій п росить суд скасувати рішення місцевого господарського су ду та прийняти нове, яким зад овольнити первісні позовні вимоги та відмовити у задов оленні зустрічних позовних в имог у повному обсязі.

В обґрунтування своїх вимо г заявник апеляційної скарги посилається на порушення су дом норм матеріального та пр оцесуального права. Зокрема, скаржник вважає, що судом пор ушено положення статей 22, 60 Гос подарського процесуального кодексу України і незаконно прийнято зустрічний позов д о розгляду сумісно з первісн им. Крім того, наголосив, що су дом не враховано того факту, щ о відповідачем не застосован о заходи досудового врегулюв ання спору. Також скаржник за значив, що позивачем за зустр ічним позовом не надані дока зи щодо наявності недоліків та невідповідності обсягів р обіт, що були проведені на в иконання договору підряду.

Скаржник у судове засіданн я 27.09.2011 р., 11.10.2011 р. та 25.10.2011 р. не з' явив ся, був належним чином повідо млений про час та місце слуха ння справи, надав клопотанн я б/н від 12.10.2011 р. про слухання справи за відсутності йог о представника.

Представник відповідача з а первісним позовом у відзив і на апеляційну скаргу та суд ових засіданнях вимоги скар жника не визнав, вважає оскар жуване рішення суду обґрунто ваним та прийнятим у відпові дності до норм діючого закон одавства.

Враховуючи те, що явка учасн иків процесу у судове засіда ння не була визнана обов'язко вою та той факт, що в матеріала х справи є всі необхідні доку менти для розгляду спору по с уті, приймаючи до уваги встан овлені ст. 102 Господарського п роцесуального кодексу Украї ни строки розгляду апеляційн ої скарги, колегія суддів вва жає за можливе розглянути сп раву за наявними у ній матері алами без участі представник а заявника апеляційної скар ги.

Розглянув матеріали справ и, доводи апеляційної скарги , заслухав представника відп овідача за первісним позовом , суд встановив наступне.

22.05.2008р. між позивачем та відкр итим акціонерним товариство м «Будмаш»укладено договір п ідряду б/н (далі - Договір), зг ідно якого підрядник (пози вач) прийняв на себе зобов' язання на власний ризик вико нати у відповідності до умов даного договору роботи по об лаштуванню покрівлі, а замов ник (відповідач) - прийня ти та оплатити роботи по об' єкту.

Пунктом 9.7 Договору сторони встановили, що він вступає в с илу з моменту з моменту його п ідписання і діє до повного ви конання сторонами зобов' яз ань. Договір підписаний стор онами та скріплений печаткам и сторін (копія - том 1 а.с.11-14).

Відповідно до вимог та поло жень Закону України «Про акц іонерні товариства»№514-VI від 17. 09.2008р., відкрите акціонерне тов ариство «Будмаш»перейменов ане у публічне акціонерне то вариство «Будмаш».

Згідно п.п. 2.1, 2.2 Договору варт ість робіт встановлюється ст оронами згідно проектно-кошт орисної документації та стан овить 197 419грн. з ПДВ і може зміню ватись за згодою сторін в меж ах асигнувань.

На виконання умов вказаног о пункту Договору сторонами підписаний локальний коштор ис №1-1-1 від 22.05.2008р., яким визначено найменування об' єкту, пере лік, кількість та одиниця вим іру виконаних робіт.

З матеріалів справи, а саме копій Акту виконаних робіт ф орми КБ-2в, що підписаний 25.10.2008р., та довідки про вартість робі т форми КБ-3 за VI-IX 2008р., банківськи х виписок, вбачається, що відп овідачем за первісним позов ом здійснено часткову оплату виконаних за Договором робі т на суму 143 810грн., а позивачем за первісним позовом на викон ання умов Договору протягом 2008 р. були виконані роботи на с уму 197 419 грн.

Після перевірки якості роб іт та підписання акту №1 перев ірки якості робіт від 22.12.2008р. з п озивача було утримано суму у розмірі 2 420грн., а також згідно листа №13 від 13.01.2009р. 5 765, 50грн.

Відповідачем за первісним позовом 02.04.2009р. було надіслано на адресу позивача лист №146 ві д 02.04.2009р. з вимогою терміново на правити представника підпри ємства для огляду та оформле ння акту неякісно виконаних робіт. Вказаний лист одержан ий представником позивача за первісним позовом 09.04.2009р., про щ о свідчить відмітка у повідо мленні про вручення поштовог о відправлення.

У зв' язку з неявкою останн ього на протязі 5 календарних днів, 10.04.2009р. представниками ві дповідача був складений акт перевірки неякісно виконани х будівельно-монтажних робіт по облаштуванню м' якої пок рівлі на виробничих цехах зг ідно якого матеріальна шкода складає 19 700грн. з урахуванням вартості матеріалів, роботи механізмів, заробітної плати працівників та загально-вир обничих витрат.

Обговоривши доводи апеляц ійної скарги, перевіривши юр идичну оцінку обставин справ и та повноту їх встановлення , дослідивши правильність за стосування судом першої інст анції норм матеріального та процесуального права, колегі я суддів вважає, що апеляційн а скарга не підлягає задовол енню, а рішення суду відповід ає вимогам чинного законодав ства України, виходячи з наст упного.

Розглянувши матеріали спр ави судова колегія приходить до висновку, що укладений між сторонами Договір за своєю п равовою природою є договором підряду, тому при врегулюван ні спору між сторонами підля гають застосуванню положенн я Глави 33 Господарського коде ксу України та Глави 61 Цивільн ого кодексу України.

Приписами ст.837 Цивільного к одексу України визначено, що за договором підряду одна ст орона (підрядник) зобов' язу ється на свій ризик виконати певну роботу за завданням др угої сторони (замовника), а зам овник зобов' язується прийн яти та оплати виконану робот у.

Частиною 5 ст. 321 Господарсько го кодексу України, що коресп ондується приписами ст. 854 Цив ільного кодексу України, пер едбачено, якщо сторони у дог оворі не встановили попере дньої оплати виконаної робо ти або окремих її етапів, замо вник зобов'язаний сплатити п ідряднику зумовлену договор ом ціну після остаточної зда чі об'єкта будівництва, за умо ви, що робота виконана належн им чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - дос троково.

Сторонами за умовами Догов ору (п.п. 3.1, 3.4 Договору) передбач ено сплату замовником авансу в розмірі 20% відсотків вартос ті робіт, що складає 39 484грн., що оплата залишку вартості вико наних робіт у розмірі 157 935грн. з дійснюється протягом 10 банкі вських днів з моменту підпис ання сторонами акту здачі-пр иймання виконаних робіт.

Як вже встановлено, відпові дачем за первісним позовом було здійснено часткову опла ту виконаних за договором ро біт на суму 143 810грн., про що сторо ни по суті у письмових поясне ння до суду обох інстанцій не заперечували.

Розглянувши матеріали спр ави, колегія суддів апеляцій ної інстанції у відповідност і до положень статей 41, 42, 43 Госпо дарського процесуального ко дексу України приймає виснов ок судової будівельно-техніч ної експертизи №4228/23 від 07.02.2011р., п роведений акредитованою уст ановою, як належний та допуст имий доказ по справі. При цьом у, колегія суддів зазначає, що особа набуває права та несе о бов'язки експерта після огол ошення (вручення) їй ухвали пр о призначення експертизи та попередження про відповідал ьність, тільки за цих умов вис новок експерта набуває доказ ової сили.

Із зазначеного висновку вб ачається, що вартість робіт п о об' єктам котельна та екск аваторний цех, розташованих в с.м.т.Криничне, Донецької обл асті на момент обстеження ск ладає 143 827грн.

Отже, враховуючи доведення матеріалами справи того фак ту, що за Договором підрядні р оботи виконано лише на 143 810 грн ., які фактично оплачені замов ником, місцевий господарськи й суд дійшов вірного висновк у, що наразі у відповідача за первісним позовом перед поз ивачем за первісним позово м відсутній борг за Договоро м б/н від 22.05.2008 р.

З огляду на викладене, судов а колегія вважає вірним висн овок суду першої інстанції, щ о позовні вимоги в частині ст ягнення заборгованості є не обґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню. В раховуючи відмову у задоволе нні позовних вимог щодо стяг нення основного боргу, право ві підстави для стягнення 3% рі чних та інфляційних відсутн і.

Щодо зустрічного позову ко легія суддів зазначає наступ не.

В обґрунтування зустрічно го позову заявник посилаєтьс я на те, що виявлені у виконани х підрядником роботах дефект и є наслідком невідповідност і робіт будівельним нормам т а технологічній картці. Відп овідач ухиляється від усунен ня недоліків виконаних робіт та оформлення акту виявлени х недоліків. Крім того, позива ч за зустрічним позовом напо лягає на тому, що ним були надм ірно сплачені грошові кошти відповідачу у розмірі 8 168, 50грн .

У разі порушення зобов'язан ня настають правові наслідки , встановлені договором або з аконом, зокрема відшкодуванн я збитків та моральної шкоди (ст.611 Цивільного кодексу Укра їни).

Відповідно до частини перш ої ст. 22 Цивільного кодексу Ук раїни особа, якій завдано зби тків у результаті порушення її цивільного права, має прав о на її відшкодування. При цьо му, збитки визначаються, як вт рата, якої особа зазнала у зв'я зку зі знищенням або пошкодж енням речі, а також витрати, як і особа зробила або мусить зр обити для відновлення свого порушеного права (реальні зб итки).

Статтею 225 Господарського к одексу України визначений ви черпний перелік складу збитк ів, що підлягають відшкодува нню особою, яка допустила гос подарське правопорушення, зо крема: вартість втраченого, п ошкодженого або знищеного ма йна, визначена відповідно до вимог законодавства; додатк ові витрати (штрафні санкції , сплачені іншим суб' єктам, в артість додаткових робіт, до датково втрачених матеріалі в тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок п орушення зобов' язання друг ою стороною; неодержаний при буток (втрачена вигода), на яки й сторона, яка зазнала збиткі в, мала право розраховувати у разі належного виконання зо бов' язання другою стороною ; матеріальна компенсація мо ральної шкоди у випадках, пер едбачених законом.

Об' єктивною стороною пра вопорушення є наявність збит ків в майновій сфері кредито ра, протиправна поведінка, пр ичинний зв' язок між протипр авною поведінкою боржника та збитками. Відсутність хоч би одного з вищевказаних елеме нтів, які утворюють склад цив ільного правопорушення, звіл ьняє боржника від відповідал ьності за невиконання або не належне виконання ним взятих на себе зобов' язань, оскіль ки в даному випадку його пове дінка не може бути кваліфіко вана як правопорушення.

Судом першої інстанції, з чи м погоджується судова колегі я апеляційної інстанції, дос теменно встановлено та позив ачем доведено належними та д опустимими доказами причинн о-наслідковий зв' язок між д іями відповідача за зустрічн им позовом та збитками з огля ду на наступне.

З висновку судової будівел ьно-технічної експертизи №4228/ 23 від 07.02.2011р. вбачається, що прове дений на виконання умов Дого вору ремонт не відповідає ДБ Н В2.6-14-95 (3) та Технологічній карт ці на прилад та ремонт покрів лі із бітумно-полімерних нап лавляємих рулонних матеріал ів „Акваізол” (т. 1, а.с.91-115) в части ні заміни покрівельного кили му, приладу примикання та від ливів; вартість ремонтно-від новлюваних робіт по об' єкта м котельна та екскаваторний цех, розташованих в с.м.т.Крини чне, Донецької області склад ає 17 058грн.

Отже, враховуючи встановле ння факту неналежного викона ння умов Договору відповідач ем за зустрічним позовом, ная вність різниці між вартістю фактично виконаних робіт і в артістю, яка відображена в ак ті приймання виконаних підря дних робіт №1 від 06.09.2008р., відсутн ість в матеріалах справи буд ь-яких документів у підтверд ження відсутності боргу відп овідачем за зустрічним позов ом, господарський суд дійшов вірного висновку, що позовні вимоги щодо стягнення суми п опередньої оплати в розмірі 8 168, 50грн. є доведеними, обґрунто ваними та такими, що підлягаю ть задоволенню.

Правомірно задоволені так ож вимоги щодо стягнення вар тості будівельно-відновлюва них робіт у сумі 17 058грн., оскіль ки їх наявність та їх вартіст ь встановлені у висновку суд ової будівельно-технічної ек спертизи №4228/23 від 07.02.2011р.

Зазначеним спростовуються доводи апелянта щодо недове деності та відсутності недо ліків та порушення обсягів робіт, що виконані на підстав і спірного договору б/н від 22.05.2008 р.

Частиною 4 ст.853 Цивільного ко дексу України передбачено, щ о у разі виникнення між замов ником і підрядником спору з п риводу недоліків виконаної р оботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призн ачена експертиза. У разі вини кнення між замовником і підр ядником спору з приводу недо ліків виконаної роботи або ї х причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експ ертиза. Витрати на проведенн я експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експерти зою встановлена відсутність порушень договору підряду а бо причинного зв'язку між дія ми підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках ви трати на проведення експерти зи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експер тизу призначено за погодженн ям сторін, - обидві сторони пор івну.

У зв' язку з виникненням сп ору між підрядником та замов ником стосовно якості викона них робіт позивач за зустріч ним позовом звернувся до спе ціаліста з приводу отримання висновків будівельно-техніч ної експертизи.

Вартість робіт по обстежен ню технічного стану та оформ лення звіту у сумі 1 800гр н. сплачена позивачем за перв існим позовом, що підтверджу ється платіжним дорученням № 936 від 27.11.2009р.

З огляду на викладене, суд п ершої інстанції дійшов вірно го висновку, що сума понесени х витрат по проведеній будів ельно-технічній експертизі № 126/09 по договору №09/09 від 18.11.2009р. у су мі 1 800грн. є збитками позивача з а зустрічним позовом, які від повідач повинен відшкодуват и в повному обсязі.

Судом першої інстанції пра вомірно припинено проваджен ня у справі №11/340 в частині позо вних вимог про розірвання до говору підряду від 22.05.2008р. у зв' язку з відмовою позивача за зустрічним позовом від позо ву.

Згідно з п.4 ст. 129 Конституції України, статей 33, 34 Господарсь кого процесуального кодексу України кожна сторона повин на довести ті обставини, на як і вона посилається, як на підс таву своїх вимог і заперечен ь, суд приймає тільки ті доказ и, які мають значення для спра ви. Обставини справи, які відп овідно до законодавства пови нні бути підтверджені певним и засобами доказування, не мо жуть підтверджуватися іншим и засобами доказування.

Доводи апелянта колегією с уддів до уваги не приймаютьс я як юридично неспроможні та такі, що не спростовують висн овків місцевого господарсь кого суду.

Щодо доводів скаржника від носно незаконного прийняття господарським судом зустріч ного позову після початку ро згляду справи по суті, то коле гія суддів зазначає, що згідн о ст. 60 Господарського процесу ального кодексу України (в ре дакції, що діяла на час зверне ння з зустрічним позовом (гру день 2009р.) і яка підлягає засто суванню) відповідач має прав о подати до позивача зустріч ний позов для спільного розг ляду з первісним позовом до прийняття рішення зі спо ру.

Отже, місцевим господарс ьким судом не було порушено в казану процесуальну норму пр и прийнятті зустрічного позо ву у даній справі.

Відповідно до статті 4 Госп одарського процесуального к одексу України, судове рішен ня прийняте суддею за резуль татами дослідження усіх обст авин справи.

З урахуванням вищевикладе ного, судова колегія Донецьк ого апеляційного господарсь кого суду дійшла висновку, що відповідно до вимог статті 43 Господарського процесуальн ого кодексу України рішення господарського суду Донецьк ої області від 20.06.2011 р. у справі № 11/340 ґрунтується на всебічному , повному та об'єктивному розг ляді всіх обставин справи, як і мають суттєве значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та про цесуального права, а доводи а пеляційної скарги не прийнят і судовою колегією до уваги, о скільки не підтверджені мате ріалами справи.

Відповідно до ст.49 Господар ського процесуального кодек су України витрати по сплаті державного мита по апеляцій ній скарзі покладаються на с каржника.

Керуючись ст.ст. 33, 34, 43, 49, 99, 101, 103, 105 Г осподарського процесуально го кодексу України, Донецьки й апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу прив атного будівельного підприє мства «Покрівельник» м . Черкаси на рішення господар ського суду Донецької област і від 20.06.2011 р. у справі №11/340 залиши ти без задоволення, рішення г осподарського суду Донецько ї області від 20.06.2011 р. у справі №11 /340 - без змін.

Постанова набирає законно ї сили з дня її прийняття, напр авляється сторонам у справі в триденний строк та може бут и оскаржена до Вищого господ арського суду України через Донецький апеляційний госпо дарський суд у двадцятиденни й строк.

Головуючий суддя І. В. Приходько

Судді О. Є. Донець

Н. В. Ломовцева

Надруковано: прим.

1-позивачу

2-відповідачу

3-у справу

4-ГСДО

5-ДАГС