Постанова

від 24.11.2011 по справі 6/321-38/50

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙН ИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

01601, м.Київ, пров. Рильський, 8 т. (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.11.2011 № 6/321-38/50

Київський апеляційний гос подарський суд у складі коле гії суддів:

головуючого: Отрюха Б.В.

суддів: Михальської Ю.Б.

Тищенко А.І.

За участю представників :

Від позивача: Владимиренко К.В. - представник арбітражн ого керуючого

Виштикалюк В.В. - пре дставник арбітражного керую чого

Від відповідача: ОСОБА_1 - юрист

ОСОБА_2 - юр ист

Від третьої особи: ОСОБА_3 - юрист

розглянувши апеляційну ск аргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Новасел»

на рішення Господарського суду міста Києва від 23.06.2011

у справі № 6/321-38/50

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Новасел»

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Астеліт»

третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «Український промисловий ба нк»

про розірвання д оговору та стягнення 106442626,87 грн .

за зустрічним позовом То вариства з обмеженою відпові дальністю «Астеліт»

до То вариства з обмеженою відпові дальністю «Новасел»

про ст ягнення 35291852,68 грн.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського с уду міста Києва від 23.06.2011 у перв існому позові Товариства з о бмеженою відповідальністю « Новасел» відмовлено повніст ю, зустрічний позов Товарист ва з обмеженою відповідальні стю «Астеліт» задоволено час тково.

Відповідно до прийнятого р ішення з Товариства з обмеже ною відповідальністю «Новас ел» на користь Товариства з о бмеженою відповідальністю « Астеліт» підлягає стягненню 32350848,91 грн. основного боргу, 23460,00 гр н. державного мита та 217,12 грн. ви трат на інформаційно-технічн е забезпечення судового проц есу.

В іншій частині зустрічног о позову відмовлено.

Не погодившись з прийнятим рішенням Товариство з обмеж еною відповідальністю «Нова сел» звернулося до Київськог о апеляційного господарсько го суду з апеляційною скарго ю, в якій просить скасувати рі шення Господарського суду мі ста Києва від 23.06.2011, прийняти но ве, яким задовольнити позовн і вимоги ТОВ «Новасел» в повн ому обсязі.

В обґрунтування своїх вимо г скаржник зазначив, що при ви несенні даного рішення були порушені норми матеріальног о та процесуального права, на підтвердження чого в своїй а пеляційній скарзі виклав ряд обставин та посилань на норм и чинного законодавства, які , на його думку, виступають під твердженням правової позиці ї позивача за первісним позо вом та спростовують правильн ість винесеного рішення.

Ухвалою Київського апеляц ійного господарського суду в ід 11.10.2011 апеляційну скаргу прий нято до провадження.

В судовому засідання, призн аченому на 22.11.2011, представником арбітражного керуючого Тусм енка С.А. подана належним чино м засвідчена копія постанови Господарського суду міста К иєва від 21.09.2011 у справі № 44/232-б, від повідно до якої Товариство з обмеженою відповідальністю «Новасел» визнано банкрутом , припинено процедуру розпор ядження майном, відкрито лік відаційну процедуру, ліквіда тором у справі № 44/232-б призначе но арбітражного керуючого Ту сменка Сергія Анатолійовича (ліцензія серії НОМЕР_1 ві д 19.03.2007).

Відповідно до статті 101 ГПК У країни у процесі перегляду с прави апеляційний господарс ький суд за наявними у справі і додатково поданими доказа ми повторно розглядає справу , також апеляційний господар ський суд не зв' язаний дово дами апеляційної скарги і пе ревіряє законність і обґрунт ованість рішення господарсь кого суду у повному обсязі.

Розглянувши у судовому зас іданні апеляційну скаргу, до слідивши матеріали справи та заслухавши пояснення предст авників учасників процесу, к олегією встановлено наступн е:

19.09.06 між Товариством з обмеже ною відповідальністю «Новас ел» (далі - позивач) та Товари ством з обмеженою відповідал ьністю «Астеліт» (далі - від повідач) укладено договір № AS0 6-UAG-360 (далі - договір), відповід но до якого позивач зобов' я зується вчинити від імені та за рахунок відповідача дії, п ередбачені п. 1.2. договору, спря мовані на забезпечення реалі зації початкових пакетів та скретч-карт у точках продажу , а відповідач зобов' язався прийняти та оплатити такі по слуги. Сторони дійшли згоди, щ о даний договір за своєю прир одою є змішаним договором.

Відповідно до п. 1.2. вказаного договору позивач здійснює в ід імені та в інтересах відпо відача наступні дії: продаж п родукції відповідача через т орговельну мережу позивача в ідповідно до вимог, встановл ених відповідачем у додатку № 3 до цього договору; популяри зацію послуг life:), сприяння розп овсюдженню послуг відповіда ча поміж існуючими та потенц ійними абонентами, реалізаці ю маркетингової політики від повідача; інші дії, повноваже ння на здійснення яких, прямо надані позивачу за даним дог овором та/або додатками № 1, 2, 3 д о нього чи додатковою угодою .

Згідно з п. 1.4. вказаного дого вору відповідач передає пози вачу продукцію відповідно д о належно оформлених заявок в порядку, визначеному розді лом 3 цього договору.

В пункті 3.1. вказаного догово ру зазначено, що передача про дукції здійснюється на підст аві цього договору та згідно заявок, які оформлюються поз ивачем відповідно до вимог, в становлених п. 3.3. договору. Зая вка подається позивачем не п ізніше ніж за 2 робочих дні до бажаної дати передачі продук ції шляхом надання письмовог о повідомлення по електронні й пошті або по факсу, в порядку зазначеному з цією метою в ст атті 11 цього договору.

Як визначено пунктом 3.7. вказ аного договору продукція вва жається переданою відповіда чем та прийнята позивачем у м омент підписання сторонами в идаткової накладної. З момен ту підписання видаткової на кладної відповідальність за схоронність продукції, випа дкове знищення, втрату або ви падкове її пошкодження та ус і інші ризики переходять до п озивача. Право власності на п родукцію при цьому залишаєть ся у відповідача.

Згідно з п. 4.1.7. договору відпо відач має право у випадку нев иконання позивачем будь-яких положень договору, в односто ронньому порядку розірвати д оговір.

Відповідно до п. 5.1. вказаного договору в редакції додатко вої угоди № 2 від 19.09.2006, позивач до закінчення 30 календарних дні в, відведених для реалізації продукції, зобов' язаний на дати відповідачу звіт щодо р еалізації відповідної парті ї продукції.

Пунктом 6.1. вказаного догово ру визначено, що в редакції до даткової угоди № 1, 2 від 19.09.2006 поз ивач протягом 30 календарних д нів з дати передачі йому парт ії продукції зобов' язаний п ерерахувати на поточний раху нок відповідача грошову суму визначену п. 6.3. договору.

Як вказано в п. 6.3. договору, у т ермін, зазначений у п. 6.1. догово ру позивач сплачує відповіда чу грошові кошти в сумі, яка до рівнює різниці між вартістю відповідної партії продукці ї, яку позивач отримав від від повідача для реалізації, роз рахованою за ціною, та сумою б азової винагороди, яку відпо відач повинен сплатити позив ачу за реалізацію останнім 100 відсотків відповідної проду кції.

Згідно з п. 6.3.1. та п. 6.3.2. вказаног о договору, в редакції додатк ової угоди № 1, 2 від 19.09.2006, зазначе на у п. 6.3. договору сума включає кошти, отримані від реалізац ії позивачем продукції протя гом 30 календарних днів з дня о тримання від відповідача; гр ошове забезпечення виконан ня повіреним його зобов' яза нь за договором відносно про дукції, яка не була реалізова на протягом 30 календарних дні в з дня отримання.

Відповідно до п. 6.4.1. вказаног о договору в редакції додатк ової угоди № 1, якщо на момент з акінчення 30 дня після передач і позивачу для реалізації ві дповідної партії продукції в она не буде повністю реалізо вана позивачем, то така нереа лізована частина продукції вважається проданою позивач у. Момент переходу права влас ності 00 год. 00 хв. дня наступног о за останнім днем реалізаці ї. При цьому перехід права вл асності на нереалізовану ча стину продукції оформляєтьс я первинними документами, що передбачаються чинному зако нодавством України та актом виконаних робіт на кожну окр ему партію продукції.

Як визначено п. 12.1. вказаного договору цей договір набува є чинності з моменту підписа ння договору обома сторонами і діє протягом 14 місяців.

В пункті 12.4. вказаного догово ру зазначено, що відповідач м ає право дострокового припин ення дії договору, повідомив ши позивача про це не менш ніж за 30 календарних днів до бажа ної дати такого припинення.

Положеннями пунктів 1.1, 1.2. дод аткової угоди № 2 від 19.09.2006 до вка заного договору сторони визн ачили, що додатково до зобов' язань Позивача на нього покл адається обов' язок забезп ечити виконання своїх зобов' язань безвідкличною банківс ькою гарантією, на умовах, пер едбачених даною додатковою у годою. Позивач зобов' язаний забезпечити виконання зобов ' язань безвідкличною банкі вською гарантією в сумі 30000000,00 г рн. Відповідальність Третьої особи, що випускає гарантію з а зобов' язаннями повіреног о має бути солідарною.

На виконання умов додатков ої угоди № 2 від 19.09.2006 ТОВ «Укрпро мбанк» 18.05.2007 надав на користь ТО В «Астеліт» Гарантію оплати № 164/Г-07 строком до 17.05.2008 включно у якості забезпечення зобов' язань ТОВ «Новасел» перед ТО В «Астеліт» за спірним догов ором. Відповідно до Повідомл ення № 2 (про внесення змін до у мов гарантії платежу № 164/Г-07 ві д 18.05.2007) від 24.01.2008 максимальна сума виплат по Гарантії була вста новлена у розмірі 24000000,00 грн.

Саме це є основою заінтерес ованості ТОВ «Укрпромбанк» в даній справі. У разі визнання ТОВ «Новасел» боржником пер ед ТОВ «Астеліт» за спірним д оговором, то за цією заборгов аністю окрім позивача відпов ідатиме ТОВ «Укрпромбанк» як солідарний боржник в межах 240 00000,00 грн.

Як свідчать матеріали спра ви, на виконання умов договор у між ТОВ «Новасел» та ТОВ «А стеліт» у період з 19.09.2006 по 20.06.2008 ві дповідач передавав, а позива ч приймав початкові пакети, с кретч-карти та електронні ва учери, реалізовував їх та роз раховувався з відповідачем, проте не повністю. Дана обста вина підтверджується видатк овими накладними, актами вик онаних робіт, банківськими в иписками, експертним висновк ом та іншими матеріалами спр ави.

Господарським судом міста Києва при призначенні судов ої експертизи, на розгляд екс перту було винесено ряд пита нь. За результами проведення експертизи, до суду надійшов висновок № 1861/2543/2544/10-19 від 30.03.2011 судо во-економічної експертизи Ки ївського науково-дослідного інституту судових експертиз . Як вбачається з поставлених питань, експертом встановле но наступне (питання - відпо відь):

1) чи підтверджується докуме нтально передача Відповідач ем початкових пакетів, скрет ч-карт та електронних ваучер ів Позивачу з 19.09.2006 по 20.06.2008.

Передача Відповідачем поч аткових пакетів, скретч-карт та електронних ваучерів Поз ивачу з 19.09.2006 по 20.06.2008 документаль но підтверджується.

2) на яку саме суму та за якими саме договорами підтверджує ться документально передача Відповідачем початкових пак етів, скретч-карт та електрон них ваучерів Позивачу з 19.09.2006 по 20.06.2008.

У відповідності до даних, на даних на дослідження видатко вих накладних, актів прийман ня-передачі електронних вауч ерів, актів виконаних робіт, п ередача Відповідачем початк ових пакетів, скретч-карт та е лектронних ваучерів Позивач у у період з 19.09.2006 по 20.06.2008 документ ально підтверджується на заг альну суму 435775618,41 грн. за договор ом № AS06-UAG-360 від 19.09.2006.

При дослідженні вказаного питання експертом встановле но наступне. За результатами дослідження даних, що містят ься у видаткових накладних, д окументально підтверджуєть ся передача Відповідачем поч аткових пакетів, скретч-карт та електронних ваучерів Поз ивачу з 19.09.2006 по 20.06.2008 (із зазначенн ям договору № AS06-UAG-360 від 19.09.2006) на су му 202023890,87 грн. Дослідженням акті в приймання-передачі встанов лено, що у період з 19.09.2006 по 20.06.2008 Ві дповідачем передано Позивач у електронних ваучерів (із за значенням договору №AS06-UAG-360 від 19.09.2006) на суму 5114646,71 грн. Слід зазна чити, що у вказаних актах відс утнє чітке посилання та визн ачення, яка сторона по справі «передала», а яка «прийняла» продукцію. Разом із тим, п. 6.4.1. д оговору № AS06-UAG-360 від 19.09.2006 визначен о, якщо на момент закінчення 30 дня після передачі Позивачу для реалізації відповідної партії продукції вона не буд е повністю реалізована Позив ачем, то така нереалізована ч астина продукції вважається проданою позивачу. Момент пе реходу права власності 00 год. 00 хв. дня наступного за останн ім днем реалізації. При цьому перехід права власності на н ереалізовану частину продук ції оформляється первинними документами, що передбачают ься чинному законодавством У країни та актом виконаних ро біт на кожну окрему партію пр одукції, тобто з договору не в бачається, що Позивач поверт ає продукцію Відповідачу у р азі її не реалізації, і що така господарська операція повин на оформлятися актом прийман ня-передачі. Отже, за актами пр иймання-передачі, наведеними у додатку № 3 до висновку, підт верджена передача електронн их ваучерів відповідачем поз ивачу (із зазначенням догово ру № AS06-UAG-360 від 19.09.2006). За результата ми дослідження даних, що міст яться у видаткових накладних , документально підтверджуєт ься передача Відповідачем по чаткових пакетів, скретч-кар т та електронних ваучерів По зивачу з 19.09.2006 по 20.06.2008 (без зазначе ння номерів договорів) на сум у 228637080,83 грн. Підсумовуючи вищев икладене, у відповідності до наданих на дослідження вида ткових накладних та актів пр иймання-передачі електронни х ваучерів, передача Відпові дачем початкових пакетів, ск ретч-карток та електронних в аучерів Позивачу у період з 19. 09.2006 по 20.06.2008 документально підтв ерджується на загальну суму 435775618,41 грн. (228637080,83 + 2020023890,87 + 5114646,71).

Оскільки у наявних у матері алах справи видаткових накла дних на загальну суму 228637080,83 грн . не зазначено номерів догово рів, згідно яких відбулась пе редача продукції Відповідач ем Позивачу, (варто відмітити , що включення до первинних до кументів додаткових реквізи тів, зазначених у п.2.4. Положенн я № 88, в тому числі підстави для здійснення операцій, не є обо в' язковим, та не відноситьс я до обов' язкових реквізиті в, визначених ст. 9 Закону Укра їни «Про бухгалтерський облі к та фінансову звітність в Ук раїні», які повинні мати перв инні документи), для уточненн я інформації стосовно номері в договорів, за якими здійсню валась передача продукції, с удовими експертами проведен о співставлення даних видатк ових накладних та актів прий мання-передачі продукції з д аними актів виконаних робіт щодо реалізації продукції та нарахування винагороди пози вачу, оскільки реалізація пр одукції передбачає, насампер ед, її отримання (не може бути реалізовано продукції більш е, ніж отримано), а в актах вико наних робіт вказані номери д оговорів, які не були зазначе ні у накладних. Слід зазначит и, що судовими експертами вра ховано, що акти виконаних роб іт не є первинними документа ми, які підтверджують переда чу продукції відповідачем по зивачу, разом із тим ці первин ні документи є підтвердження м реалізації отриманої проду кції Позивачем, і пов' язані з предметом договору. Відпов ідно до даних рядка № 1 всіх ак тів виконаних робіт, підписа них від імені сторін та скріп лених печатками підприємств , у період з 19.09.2006по 20.06.2008 загальна вартість реалізованої позив ачем продукції документальн о підтверджується на суму 42634216 8,66 грн. При цьому, у вказаних ак тах виконаних робіт зазначен о, що роботи виконані саме «зг ідно договору № AS06-UAG-360 від 1 9.09.2006». За результатами співста влення встановлено, що найме нування продукції, її кількі сть, ціна та вартість, вказані у видаткових накладних, акта х приймання-передачі та акта х виконаних робіт, є тотожним и. Крім того, реалізація проду кції Позивачем відбулась у м ежах періодів, визначених п. 6. 3., п. 6.4. договору № 360 від дати її о тримання, вказаної у видатко вих накладних та актах прийм ання-передачі. Результати пр оведеного співставлення, вик ладені в додатку № 4, дозволяют ь дійти висновку, що за видатк овими накладними на суму 228637080,83 грн., в яких відсутні посиланн я на номер договору, відбулас ь передача продукції у періо д з 19.09.2006 по 20.06.2008 за договором № AS06-UAG -360 від 19.09.2006.

3) чи підтверджується докуме нтально отримання Позивачем початкових пакетів, скетч-ка рт та електронних ваучерів у Відповідача з 19.09.2006 по 20.06.2008.

Отримання Позивачем почат кових пакетів, скретч-карток та електронних ваучерів у Ві дповідача з 19.09.2006 по 20.06.2008 докумен тально підтверджується.

4) на яку саме суму та за якими саме договорами підтверджує ться документально отриманн я Позивачем початкових пакет ів, скретч-карт та електронни х ваучерів у Відповідача з 19.09.2 006 по 20.06.2008.

Виходячи із дослідження по другому питанню та за резуль татами співставлення даних в идаткових накладних та актів приймання-передачі продукці ї з даними актів виконаних ро біт щодо реалізації продукці ї та нарахування винагороди Позивачу, документально підт верджується отримання Позив ачем початкових пакетів, скр етч-карток та електронних ва учерів у Відповідача у періо д з 19.09.2006 по 20.06.2008 на загальну суму 435775618,41 грн. за договором № AS06-UAG-360 від 19.09.2006

5) чи підтверджується докуме нтально та на яку саме суму пе редача Відповідачем початко вих пакетів, скетч-карт та еле ктронних ваучерів позивачу з 19.09.2006 по 20.06.2008 за договором № AS06-UAG-360 в ід 19.09.2006, укладеним між позиваче м та відповідачем

За результатами досліджен ня даних, що містяться у видат кових накладних та актах при ймання-передачі, співставлен ня даних видаткових накладни х та актів приймання-передач і продукції з даними актів ви конаних робіт щодо реалізаці ї продукції та нарахування в инагороди Позивачу, документ ально підтверджується перед ача відповідачем початкови х пакетів, скретч-карт та елек тронних ваучерів Позивачу з 19.09.2006 по 20.06.2008 за договором № AS06-UAG-360 від 19.09.2006 на за гальну суму 435775618,41 грн.

6) чи підтверджується докуме нтально та на яку саме суму от римання позивачем початкови х пакетів, скретч-карт та елек тронних ваучерів у відповіда ча з 19.09.2006 по 20.06.2008 за договором № AS06 -UAG-360 від 19.09.2006, укладеним між пози вачем та відповідачем

Отримання позивачем почат кових пакетів, скетч-карток т а електронних ваучерів у від повідача з 19.09.2006 по 20.06.2008 за догово ром № AS06-UAG-360 від 19.09.2006, укладеним мі ж позивачем та відповідачем, за результатами дослідження даних, що містяться у актах пр иймання-передачі, видаткових накладних та довіреностях, с півставлення даних видатков их накладних та актів прийма ння-передачі продукції з дан ими актів виконаних робіт що до реалізації продукції та н арахування винагороди позив ачу документально підтвердж ується на загальну суму 435775618,41 г рн.

7) чи підтверджується докуме нтально, на яку саме суму та за якими саме договорами оплат а позивачем вартості початко вих пакетів, скетч-карт та еле ктронних ваучерів, отриманих у відповідача з 19.09.2006 по 20.06.2008.

За результатами досліджен ня даних платіжних доручень документально підтверджуєт ься оплата позивачем вартост і початкових пакетів, скетч-к арт та електронних ваучерів з 19.09.2006 по 20.06.2008, отриманих у відпов ідача, на загальну суму 377640264,32 гр н., в тому числі: із зазначення м договору № AS06-UAG-360 від 19.09.2006 на сум у 314982503,32 грн.; без зазначення ном ерів договорів у реквізиті « Призначення платежу» на суму 62657761,00 грн. (14397917,39 + 48259843,61). Дослідивши з азначені платіжні доручення та враховуючи умови п.6.1., 6.2., 6.3. до говору № AS06-UAG-360, дані листа Відпо відача № 1283/1 від 04.03.2011 та розрахун ку «Оплати, отримані від пози вача з 19.09.2006 за договором № AS05-UAU-358» і те, що договір № AS06-UAG-360 був укла дений сторонами 19.09.2006, можна ді йти висновку, що на підставі п латіжних доручень на суму 14397917 ,39 грн. Позивачем проведена оп лата за продукцію, отриману в ід Відповідача до моменту ук ладення договору № AS06-UAG-360 (як слі дує з листа № 1283/1 від 04.03.2011 відпові дача, за договором № AS05-UAU-358 від 10. 03.2005), про що свідчать дати виста влення рахунків, згідно яких проводилась оплата. З урахуванням дат виставле ння рахунків, можна вважати, щ о оплата на підставі платіжн их доручень на суму 48259843,61 грн. По зивачем проведена за договор ом № AS06-UAG-360. При цьому надати кате горичний висновок по вказані й оплаті не видається за можл иве.

8) чи підтверджується докуме нтально та на яку саме суму оп лата Позивачем вартості поча ткових пакетів, скетч-карт та електронних ваучерів, отрим аних у відповідача з 19.09.2006 по 20.06.20 08 за договором № AS06-UAG-360 від 19.09.2006, ук ладеним між позивачем та від повідачем

Якщо вважати, що оплата на п ідставі платіжних доручення х на суму 48259843,61 грн., проведена п озивачем за договором № AS06-UAG-360, т о загальна сума оплати позив ачем вартості початкових пак етів, скретч-карт та електрон них ваучерів, отриманих у від повідача з 19.09.2006 по 20.06.2008 за догово ром № AS06-UAG-360 від 19.09.2006, складає 363242346,93 г рн. (314982503,32 + 48259843,61).

9) чи підтверджується докуме нтально заборгованість пози вача перед відповідачем за п очаткові пакети, скретч-карт и та електронні ваучери, отри мані у відповідача з 19.09.2006 по 20.06.20 08, в якій саме сумі та за якими с аме договорами.

З урахуванням результатів дослідження, які наведено у д одатках № № 1-5, 7-9 до висновку, заб оргованість позивача перед в ідповідачем за початкові пак ети, скретч-карти та електрон ні ваучери, отримані у відпов ідача у період з 19.09.2006 по 20.06.2008, ста новить 32350848,91 грн. - за договоро м № 360, якщо вважати, що оплата з гідно платіжних доручень на суму 48259843,61 грн. здійснена за дог овором № 360. (435775618,41 грн. (вартість п ереданої продукції) - 363242346,93 гр н. (314982503,32 грн. + 48259843,61 грн. сума оплати ) - 4747753,30 грн. (сума взаєм озаліку однорідних вимог) - 35434669,27 грн. (сума винагороди пози вача);

80610692,52 грн. (435775618,41 - 314982503,32 - 4747753,30 - 354346 69,27) - за договором № 360, якщо вва жати, що оплата згідно платіж них доручень на суму 48259843,61 грн. з дійснена не за договором № 360.

10) чи підтверджується документально заборгованіс ть позивача перед відповідач ем за початкові пакети, скрет ч-карти та електронні ваучер и, отримані у відповідача з 19.09. 2006 по 20.06.2008 за договором № AS06-UAG-360 від 19.09.2006, укладеним між позивачем та Відповідачем

За результатами експ ертного дослідження (наведен о у додатках № № 1-5, 7-9 до висновку ) заборгованість позивача пе ред відповідачем за початков і пакети, скретч-карти та елек тронні ваучери, отримані у Ві дповідача з 19.09.2006 по 20.06.2008 за догов ором № AS06-UAG-360 від 19.09.2006, укладеним м іж позивачем та відповідачем , становить 32350848,91 грн., якщо вважа ти, що оплата згідно платіжни х доручень на суму 48259843,61 грн. зді йснена за договором № 360; 80610692,52 гр н. (435775618,41 - 314982503,32 - 4747753,30 - 35434669,27), якщо в важати, що оплата згідно плат іжних доручень на суму 48259843,61 гр н. здійснена не за договором № 360.

11) чи підтверджується документально заборгованіс ть відповідача перед позивач ем внаслідок переплати Позив ачем за початкові пакети, скр етч-карт та електронні вауче ри, отримані у відповідача з 19 .09.2006 по 20.06.200 за договором № AS06-UAG-360 ві д 19.09.2006, укладеним між позивачем та відповідачем

За результатами досліджен ня, яке наведено у додатках № № 5,7 до висновку, не вбачається п ереплати позивачем за початк ові пакети, скретч-карти та ел ектронні ваучери, отримані у відповідача з 19.09.2006 по 20.06.2008 за до говором № AS06-UAG-360 від 19.09.2006, укладен им між позивачем та відповід ачем. Враховуючи вищезазначе не, заборгованість відповіда ча перед позивачем за догово ром № AS06-UAG-360 від 19.09.2006, укладеним мі ж позивачем та відповідачем, документально не підтверджу ється.

12) чи підтверджується докум ентально реалізація позивач ем іншими особам початкових пакетів, скетч-карт та електр онних ваучерів, отриманих у в ідповідача з 19.09.2006 по 20.06.2008 та на як у саме суму.

Реалізація позивачем поча ткових пакетів, скретч-карт т а електронних ваучерів, отри маних у відповідача з 19.09.2006 по 20 .06.2008, документально підтвердж ується на загальну суму 426342168,66 г рн. (із зазначенням договору № AS06-UAG-360 від 19.09.2006).

13) чи підтверджується докум ентально та в якій саме сумі н арахування та/або сплата від повідачем винагороди позива чу за реалізацію останнім по чаткових пакетів, скретч-кар т та електронних ваучерів, от риманих у відповідача з 19.09.2006 по 20.06.2008 за договором № AS06-UAG-360 від 19.09.2006, укладеним між позивачем та в ідповідачем

Нарахування відповідачем винагороди позивачу за реалі зацію останнім початкових па кетів, скретч-карт та електро нних ваучерів, отриманих у ві дповідача з 19.09.2006 по 20.06.2008 за догов ором № AS06-UAG-360 від 19.09.2006, укладеним м іж позивачем та відповідачем , документально підтверджуєт ься на загальну суму 35434669,27 грн.

Судом встановлено, що 21.05.2008 ві дповідач направив позивачу л ист № 4005, в якому відповідач вка зуючи на закінчення строку б анківської гарантії та не ви конання позивачем зобов' яз ань щодо забезпечення викона ння фінансових зобов' язань відмовив у відвантаженні пр одукції.

Однією з позовних вимог ТОВ «Новасел» є розірвання спір ного договору.

Господарський суд міста Ки єва вірно зазначив, що направ ленням позивачу листа про ві дмову від відвантаження прод укції відповідач, використов уючи надане йому законом та д оговором право, фактично від мовився від даного доручення , тому вказаний договір в част ині доручення є припиненим п ісля закінчення одного місяц я з дня направлення відповід ачем зазначеного листа позив ачу. При цьому, доводів та підт верджуючих порушення відпов ідачем умов спірного договор у, які регулюють відносини по дальшої купівлі-продажу, піс ля закінчення відносин доруч ення, позивач суду не подав.

Відповідно до ст.1000 Цивільно го кодексу України за догово ром доручення одна сторона (п овірений) зобов'язується вчи нити від імені та за рахунок д ругої сторони (довірителя) пе вні юридичні дії. Правочин, вч инений повіреним, створює, зм інює, припиняє цивільні прав а та обов'язки довірителя.

Згідно з ст.1008 Цивільного код ексу України довіритель або повірений мають право відмов итися від договору доручення у будь-який час. Відмова від п рава на відмову від договору доручення є нікчемною. Якщо п овірений діє як підприємець, сторона, яка відмовляється в ід договору, має повідомити д ругу сторону про відмову від договору не пізніш як за один місяць до його припинення, як що триваліший строк не встан овлений договором.

За вказаних обставин позов ні вимоги про розірвання спі рного договору є необґрунтов аними, оскільки відмова відп овідача від договору доручен ня є його правом, яке він викор истав, і спірний договір в час тині положень доручення прип инив свою дію до подачі позив ачем позову до суду. Позиваче м не подано суду доводів та до казів порушення відповідаче м положень договору, які регу люють відносини купівлі-прод ажу, тому дані позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Позивач також стверджує, що накладні на передачу товару в сумі 228637080,83 грн. не містять пос илання на реквізити договору № AS06-UAG-360 від 19.09.2006, тому передача по зивачу товару за цими наклад ними відбувалась не в рамках вказаного договору.

Як вбачається з матеріалів справи та підтверджено висн овком судової експертизи, на виконання умов вказаного до говору № AS06-UAG-360 від 19.09.2006 у період з 19.09.2006 по 20.06.2008 відповідач передав ав, а позивач приймав початко ві пакети, скретч-карти та вау чери на загальну суму 435775618,41 грн ., при цьому при передачі части ни продукції в сумі 228637080,83 грн. сторонами у накладних не було зазначено номеру вказа ного договору, що дало позива чу підстави в подальшому та п ід час вирішення даного спор у заперечувати проти передач і позивачем даної продукції саме за договором № AS06-UAG-360 від 19.09. 2006, при цьому взагалі проти отр имання даної продукції позив ач не заперечує. Проте, дані до води позивача суд вважає нео бґрунтованими, бо передача в ідповідачем продукції в сумі 228637080,83 грн. саме за договором № AS06 -UAG-360 крім видаткових накладних підтверджується також іншим и доказами, зокрема актами пр иймання-передачі продукції т а актами виконаних робіт щод о реалізації продукції та на рахування винагороди позива чу за вказаним договором, оск ільки реалізація позивачем п родукції передбачає її отрим ання від відповідача. Позива ч не міг реалізувати продукц ії відповідача більше, ніж ві д нього отримав, що й було вста новлено судовими експертами , які проводили судову експер тизу. Разом із тим, включення д о первинних документів, яким и є видаткові накладні, додат кових реквізитів, зазначених у п. 2.4. Положення про документ альне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, зат вердженого наказом Міністер ства фінансів України від 24.05.19 95 № 88, в тому числі щодо підстав здійснення операції, не є обо в' язковим, та не відноситьс я до обов' язкових реквізиті в, визначених ст. 9 Закону Укра їни «Про бухгалтерський облі к та фінансову звітність в Ук раїні».

На виконання умов вказаног о договору № AS06-UAG-360 від 19.09.2006 за про дукцію, отриману від відпові дача за даним договором під ч ас його дії, позивач сплатив в ідповідачу 363242346,93 грн. (314982503,32 грн. + 48 259843,61 грн.), сума взаємозаліку од норідних вимог за договором склала 4747753,30 грн., сума винагоро ди Позивача за реалізацію пр одукції, отриманої від відпо відача за зазначеним договор ом, дорівнює 35434669,27 грн.

Таким чином, на час вирішенн я спору заборгованість позив ача перед відповідачем за сп ірним договором складає 32350848,91 г рн., що підтверджується висно вком судової експертизи та і ншими матеріалами справи, пр и цьому заборгованість відпо відача перед позивачем за сп ірним договором матеріалами справи та висновком судової експертизи не підтверджуєть ся.

Враховуючи викладене, суд п риходить до висновку, що позо вна вимога ТОВ «Новасел» про стягнення з ТОВ «Астеліт» 1064426 26,87 грн. збитків є безпідставно ю та задоволенню не підлягає , а зустрічна позовна вимога Т ОВ «Астеліт» підлягає задово ленню частково в сумі 32350848,91 грн .

В ході здійснення апеляцій ного провадження позивачем н адано клопотання про признач ення експертизи.

Дане клопотання мотивован о наступним. Господарським с удом міста Києва 16.02.2010 справу № 6/321-38/50 було направлено на судово -економічну експертизу. Мате ріали справи разом з висновк ом № 1861/2543/2544/10/19 від 14.07.2010 були поверн уті до Господарського суду м іста Києва.

Листом від 29.07.2010 та 15.11.2010 Київськ ий науково-дослідницький інс титут судових експертиз відк ликав для доопрацювання висн овок судово-економічної експ ертизи № 1861/2543/2544/1 0/19 від 14.07.2010.

У квітні 2011 року Київський на уково-дослідницький інститу т судових експертиз направив новий висновок № 1861/2543/2544/10-19 від 30.03. 2011 до Господарського суду міс та Києва. Господарським коде ксом України, Законом Україн и «Про судову експертизу» не передбачено такої процесуал ьної дії, як направлення експ ертного висновку на доопрацю вання.

За твердженням представни ка позивача, дії щодо направл ення експертного висновку на доопрацювання, а також склад ання нового висновку з вилуч енням первісного експертног о висновку є незаконними.

Представник відповідача з аперечує проти призначення е кспертизи, стверджуючи, що фа кт відкликання експертною ус тановою висновку для доопрац ювання у зв' язку з надходже нням додаткових документів н е може вважатись порушенням норм процесуального права, о скільки вказані дії спрямова ні саме на здійснення повног о дослідження.

Статтею 14 ЗУ «Про судову екс пертизу визначено, що судови й експерт на підставах і в пор ядку, передбачених законодав ством, може бути притягнутий до дисциплінарної, матеріал ьної, адміністративної чи кр имінальної відповідальност і.

Відповідно до ст. 12 ЗУ «Про су дову експертизу» незалежно в ід виду судочинства судовий експерт зобов'язаний провест и повне дослідження і дати об ґрунтований та об'єктивний п исьмовий висновок.

Про відповідальністю, яку в ін буде нести в разу порушенн я вимог законодавства щодо п роведення судової експертиз и, експерт був належним чином попереджений.

Існує певний порядок, за яки м можна оскаржити дії експер та. В матеріалах справи місти ться один висновок судово-ек ономічної експертизи, який в ідповідає всім вимогам закон одавства щодо висновку експе рта.

Позивачем не надано доказі в, за якими даний експертний в исновок визнано незаконним. Тому наразі у суду відсутні п ідстави для задоволення дано го клопотання.

Слід зазначити, що під час р озгляду даної справи судом п ершої інстанції, позивачем б уло подано аналогічне клопот ання, в якому йшла мова про при значення експертизи.

Листом від 06.02.2009 № 12/3-349 Київськи й науково-дослідний інститут судових експертиз повідомив , що якщо оплата експертизи не буде здійснена, матеріали сп рави будуть відправлені без дослідження. Даний лист свід чить про несплату позивачем призначеної експертизи, витр ати на проведення якої були п окладені на Товариство з обм еженою відповідальністю «Но васел» ухвалою суду.

Також до Київського апеляц ійного господарського суду б уло заявлено клопотання пред ставника арбітражного керую чого про зупинення проваджен ня у справі на підставі того, щ о відповідно до постанови Го сподарського суду міста Києв а від 21.09.2011 у справі № 44/232-6 ТОВ «Нов асел» визнано банкрутом.

18.11.2011 на адресу Ліквідатора Т усменка С.А. від Товариства з о бмеженою відповідальністю « Астеліт» на підставі ст. 14 Зак ону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом » надійшла заява про визнанн я його конкурсним кредитором (№ 6632 від 08.11.2011) з грошовими вимога ми у розмірі 35 291 852,68 грн. Позивач просить зупинити апеляційне провадження по справі № 6/321-38/50 в частині позовних вимог Това риства з обмеженою відповіда льністю «Астеліт» до Товарис тва з обмеженою відповідальн істю «Новасел» до розгляду к редиторських вимог Товарист ва з обмеженою відповідальні стю «Астеліт» в рамках справ и про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальніст ю «Новасел» та прийняття від повідного рішення щодо цих к редиторських вимог.

Представником Товариства з обмеженою відповідальніст ю «Новасел» також подано кло потання про зупинення провад ження у справі у зв' язку з ти м, що Товариством з обмеженою відповідальністю «Новасел» подана апеляційна скарга на постанову Господарського су ду міста Києва від 21.09.2011 по спра ві № 44/232-Б.

З приводу вище зазначених к лопотань про зупинення апеля ційного провадження колегія суддів зазначає наступне.

Рішення Господарського су ду по справі № 6/321-38/50 прийнято 23.06.2 011, а постанова про визнання То вариства з обмеженою відпові дальністю «Новасел» банкрут ом 21.09.2011.

Суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду пер шої інстанції станом на моме нт його прийняття.

Київський апеляційний гос подарський суд не може при ви рішенні спору брати за основ у обставини, що відбувалися п ісля прийняття рішення, який він переглядає.

Частиною 1 ст. 174 Господарсько го кодексу України передбаче но, що господарські зобов'яза ння виникають, зокрема, з госп одарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому н е суперечать.

Як визначено ч. 1 ст. 318 Господа рського кодексу України, за д оговором підряду на капіталь не будівництво одна сторона (підрядник) зобов'язується св оїми силами і засобами на зам овлення другої сторони (замо вника) побудувати і здати зам овникові у встановлений стро к визначений договором об'єк т відповідно до проектно-кош торисної документації або ви конати зумовлені договором б удівельні та інші роботи, а за мовник зобов'язується переда ти підряднику затверджену пр оектно-кошторисну документа цію, надати йому будівельний майданчик, прийняти закінче ні будівництвом об'єкти і опл атити їх.

Згідно зі ст. 14 Цивільного ко дексу України цивільні обов' язки виконуються в межах, вст ановлених договором або акто м цивільного законодавства.

Відповідно до ст. 193 Господар ського кодексу України суб' єкти господарювання та інші учасники господарських відн осин повинні виконувати госп одарські зобов' язання нале жним чином відповідно до зак ону, інших правових актів, дог овору, а за відсутності конкр етних вимог щодо виконання з обов' язання - відповідно д о вимог, що у певних умовах зви чайно ставляться.

Статтею 629 Цивільного кодек су України встановлено, що до говір є обов' язковим для ви конання сторонами.

Положеннями ст. 610 Цивільног о кодексу України визначено, що порушенням зобов' язання є його невиконання або викон ання з порушенням умов, визна чених змістом зобов' язання .

Відповідно до ст. 526 ЦК Украї ни зобов' язання повинні вик онуватися належним чином від повідно до умов договору та в имог цього кодексу, інших акт ів цивільного законодавства , а за відсутності таких умов т а вимог відповідно до звичаї в ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставлятьс я.

Одностороння відмова від з обов' язання або односторон ня зміна його умов не допуска ється, якщо інше не встановле но договором або законом (ст. 5 25 ЦК України).

Як встановлено ст. 530 Цивільн ого кодексу України якщо у зо бов' язанні встановлений ст рок (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у це й строк (термін).

Частина 1 ст. 33 Господарськог о процесуального кодексу Укр аїни передбачає, що кожна сто рона повинна довести ті обст авини, на які вона посилаєтьс я як на підставу своїх вимог і заперечень.

Факт наявності заборгован ості у позивача перед відпов ідачем належним чином доведе ний, документально підтвердж ений, у зв' язку чим, суд вважа є заявлені вимоги обґрунтова ними, а отже такими, що підляга ють задоволенню.

Дослідивши матеріали спра ви, заслухавши пояснення пре дставників учасників процес у колегія суддів Київського апеляційного господарськог о суду приходить до висновку , що рішення Господарського с уду міста Києва від 23.06.2011 у дан ій справі прийнято з додержа нням норм матеріального та п роцесуального права, повним з' ясуванням обставин, що ма ють значення для справи та ві дповідністю висновків, викла дених в рішенні, дійсним обст авинам справи, тому рішення є законним та обґрунтованим. П ідстав для скасування або зм іни вказаного рішення та за доволення апеляційної скарг и колегія суддів Київського апеляційного господарськог о суду не знаходить.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 102, 103, 105 ГПК У країни, Київський апеляційни й господарський суд -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Товарис тва з обмеженою відповідальн істю «Новасел» залишити без задоволення.

Рішення Господарського су ду міста Києва від 23.06.2011 у справ і № 6/321-38/50 залишити без змін.

Матеріали справи № 6/321-38/50 пове рнути до Господарського суду міста Києва.

Головуючий суддя Отрюх Б.В.

Судді Михальська Ю.Б.

Тище нко А.І.