Постанова

від 26.03.2012 по справі 6/321-38/50

ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ

ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУ Д УКРАЇНИ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"26" березня 2012 р. Справа № 6/321-38/50

Вищий господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Євсікова О.О.,

суддів Акулової Н.В.,

Алєєвої І.В.,

розглянувши

касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Українськ ий промисловий банк"

на постанову Київського апеляційного господарського суду від 24.11.2011 р . (головуючий суддя: Отрюх Б.В., с удді: Михальська Ю.Б., Тищенко А.І.)

на рішення Господарського суду міст а Києва від 23.06.2011 р.

у справі № 6/321-38/50 Господарського суду міста Києва

за позовом Товариства з обмеженою ві дповідальністю "Новасел"

до Товариства з обмеженою ві дповідальністю "Астеліт",

третя особа Товариство з обмеженою ві дповідальністю "Український промисловий банк",

про розірвання договору та ст ягнення 106.442.626,87 грн.,

за зустрічним

позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Астеліт"

до Товариства з обмеженою ві дповідальністю "Новасел"

про стягнення 35.291.852,68 грн.,

за участю представників за первісним позовом

позивача Виштикалюк В.В.,

відповідача Собков С.А., Решетняк Н .Б.,

третьої особи Медведь А.В.,

В С Т А Н О В И В:

Рішенням Господарсько го суду міста Києва від 23.06.2011 р. у справі № 6/321-38/50, залишеним без зм ін постановою Київського апе ляційного господарського су ду від 24.11.2011 р., у первісному позо ві Товариства з обмеженою ві дповідальністю “Новасел” ві дмовлено повністю, зустрічни й позов Товариства з обмежен ою відповідальністю “Астелі т” задоволено частково: стяг нуто з Товариства з обмежено ю відповідальністю “Новасел ” на користь Товариства з обм еженою відповідальністю “Ас теліт” 32.350.848,91 грн. основного бор гу.

Не погоджуючись з вказаним и судовими рішеннями, скаржн ик звернувся до Вищого госпо дарського суду України з кас аційною скаргою, в якій проси ть рішенням місцевого суду і постанову апеляційної інста нції скасувати та прийняти н ове рішення, яким первісний п озов задовольнити повністю, а у зустрічному позові відмо вити в повному обсязі.

Вимоги та доводи касаційно ї скарги мотивовані тим, що су дами попередніх інстанцій бу ло неповно з' ясовано обстав ини, які мають значення для сп рави, а також порушено норми п роцесуального та матеріальн ого права, зокрема ст.ст. 32, 42, 79 ГП К України та положення ЦК Укр аїни, однак які саме скаржник не зазначає.

Доводи касаційної скарги з водяться до того, що судами по передніх інстанцій спірні рі шення прийняті з посиланням на висновок експерта № 1861/2543/2544/10-19 від 30.03.2011 р., який, на думку скарж ника, не може бути належним до казом у справі, оскільки він п рийнятий за результатами доо працювання на підставі додат ково поданих матеріалів, що н е передбачено ГПК України, За коном України "Про судову екс пертизу". При цьому скаржник с тверджує, що апеляційним суд ом було безпідставно відхиле но клопотання арбітражного к еруючого позивача про призна чення повторної експертизи у справі.

Також скаржник стверджує, щ о судами попередніх інстанці й не було враховано, що до спір ного договору слід застосову вати також правила про поста вку та купівлю-продаж.

Усіх учасників судового пр оцесу відповідно до статті 111- 4 ГПК України належним чином п овідомлено про час і місце ро згляду касаційної скарги.

Колегія суддів, обговоривш и доводи касаційної скарги, п еревіривши матеріали справи , заслухавши пояснення предс тавників сторін, перевіривши юридичну оцінку обставин сп рави та повноту їх встановле ння, дослідивши правильність застосування господарським судом апеляційної інстанції норм матеріального та проце суального права, вважає, що ка саційна скарга не підлягає з адоволенню з наступних підст ав.

Вирішуючи спір по суті заяв лених вимог, місцевий та апел яційний господарські суди вс тановили наступне.

Між Товариством з обмежено ю відповідальністю “Новасел ” (далі - позивач) та Товарист вом з обмеженою відповідальн істю “Астеліт” (далі - відпо відач) 19.09.2006 р. укладено договір № AS06-UAG-360 (далі - договір), відпов ідно до якого позивач зобов' язується вчинити від імені т а за рахунок відповідача дії , передбачені п. 1.2 договору, спр ямовані на забезпечення реал ізації початкових пакетів та скретч-карт у точках продажу , а відповідач зобов' язався прийняти та оплатити такі по слуги. Сторони дійшли згоди, щ о даний договір за своєю прир одою є змішаним договором.

Відповідно до п. 1.2 вказаного договору позивач здійснює в ід імені та в інтересах відпо відача наступні дії: продаж п родукції відповідача через т орговельну мережу позивача в ідповідно до вимог, встановл ених відповідачем у додатку № 3 до цього договору; популяри зацію послуг life:), сприяння розп овсюдженню послуг відповіда ча поміж існуючими та потенц ійними абонентами, реалізаці ю маркетингової політики від повідача; інші дії, повноваже ння на здійснення яких прямо надані позивачу за даним дог овором та/або додатками № 1, 2, 3 д о нього чи додатковою угодою .

Згідно з п. 1.4 договору відпов ідач передає позивачу продук цію відповідно до належно оф ормлених заявок в порядку, ви значеному розділом 3 цього до говору.

В пункті 3.1 договору зазначе но, що передача продукції зді йснюється на підставі цього договору та згідно заявок, як і оформлюються позивачем від повідно до вимог, встановлен их п. 3.3 договору. Заявка подаєт ься позивачем не пізніше ніж за 2 робочих дні до бажаної да ти передачі продукції шляхом надання письмового повідомл ення електронною поштою або факсом в порядку, зазначеном у з цією метою в статті 11 цього договору.

Як визначено пунктом 3.7 дого вору, продукція вважається п ереданою відповідачем та при йнята позивачем у момент під писання сторонами видатково ї накладної. З моменту підпис ання видаткової накладної ві дповідальність за схоронніс ть продукції, випадкове знищ ення, втрату або випадкове її пошкодження та усі інші ризи ки переходять до позивача. Пр аво власності на продукцію п ри цьому залишається у відпо відача.

Згідно з п. 4.1.7 договору відпо відач має право у випадку нев иконання позивачем будь-яких положень договору в односто ронньому порядку розірвати д оговір.

Відповідно до п. 5.1 договору, в редакції додаткової угоди № 2 від 19.09.2006 р., позивач до закінч ення 30 календарних днів, відве дених для реалізації продукц ії, зобов' язаний надати від повідачу звіт щодо реалізаці ї відповідної партії продукц ії.

Пунктом 6.1 договору, в редакц ії додаткової угоди № 1, 2 від 19.09. 2006 р., визначено, що позивач про тягом 30 календарних днів з дат и передачі йому партії проду кції зобов' язаний перераху вати на поточний рахунок від повідача грошову суму, визна чену п. 6.3 договору.

Як вказано в п. 6.3 договору, у т ермін, зазначений у п. 6.1 догово ру, позивач сплачує відповід ачу грошові кошти в сумі, котр а дорівнює різниці між варті стю відповідної партії проду кції, яку позивач отримав від відповідача для реалізації, розрахованою за ціною, та сум ою базової винагороди, яку ві дповідач повинен сплатити по зивачу за реалізацію останні м 100 відсотків відповідної про дукції.

Згідно з п. 6.3.1 та п. 6.3.2 договору , в редакції додаткової угоди № 1, 2 від 19.09.2006 р., зазначена у п. 6.3 до говору сума включає кошти, от римані від реалізації позива чем продукції протягом 30 кале ндарних днів з дня отримання від відповідача; грошове заб езпечення виконання повіре ним його зобов' язань за дог овором відносно продукції, я ка не була реалізована протя гом 30 календарних днів з дня о тримання.

Відповідно до п. 6.4.1 вказаног о договору в редакції додатк ової угоди № 1, якщо на момент з акінчення 30 дня після передач і позивачу для реалізації ві дповідної партії продукції в она не буде повністю реалізо вана позивачем, то така нереа лізована частина продукції в важається проданою позивачу . Момент переходу права власн ості - 00 год. 00 хв. дня наступно го за останнім днем реалізац ії. При цьому перехід права в ласності на нереалізовану ч астину продукції оформляєть ся первинними документами, щ о передбачені чинним законод авством України, та актом вик онаних робіт на кожну окрему партію продукції.

Як визначено п. 12.1 договору, ц ей договір набуває чинності з моменту підписання договор у обома сторонами і діє протя гом 14 місяців.

В пункті 12.4 договору зазначе но, що відповідач має право до строкового припинення дії до говору, повідомивши позивача про це не менш ніж за 30 календа рних днів до бажаної дати так ого припинення.

Положеннями пунктів 1.1, 1.2 дод аткової угоди № 2 від 19.09.2006 р. до в казаного договору сторони ви значили, що додатково до зобо в' язань позивача на нього п окладається обов' язок заб езпечити виконання своїх зоб ов' язань безвідкличною бан ківською гарантією на умовах , передбачених даною додатко вою угодою. Позивач зобов' я заний забезпечити виконання зобов' язань безвідкличною банківською гарантією в сум і 30.000.000,00 грн. Відповідальність т ретьої особи, що випускає гар антію за зобов' язаннями пов іреного, має бути солідарною .

На виконання умов додатков ої угоди № 2 від 19.09.2006 р. ТОВ “Укрп ромбанк” 18.05.2007 р. надав на корис ть ТОВ “Астеліт” Гарантію оп лати № 164/Г-07 строком до 17.05.2008 р. вкл ючно в якості забезпечення з обов' язань ТОВ “Новасел” пе ред ТОВ “Астеліт” за спірним договором. Відповідно до Пов ідомлення № 2 (про внесення змі н до умов гарантії платежу № 16 4/Г-07 від 18.05.2007 р.) від 24.01.2008 р. максимал ьна сума виплат по Гарантії б ула встановлена у розмірі 24.000.0 00,00 грн.

На виконання умов договору між ТОВ “Новасел” та ТОВ “Ас теліт” у період з 19.09.2006 р. по 20.06.2008 р . відповідач передавав, а пози вач приймав початкові пакети , скретч-карти та електронні в аучери, реалізовував їх та ро зраховувався з відповідачем , проте не повністю.

Вказані обставини судами п опередніх інстанцій встанов лені на підставі наявних у сп раві видаткових накладних, а ктів виконаних робіт, банків ських виписок, експертного в исновку № 1861/2543/2544/10-19 від 30.03.2011 р. судо во-економічної експертизи Ки ївського науково-дослідного інституту судових експертиз тощо.

Судами також встановлено, щ о 21.05.2008 р. відповідач направив п озивачу лист №4005, в якому, вказу ючи на закінчення строку бан ківської гарантії та невикон ання позивачем зобов' язань щодо забезпечення виконання фінансових зобов' язань, ві дмовив у відвантаженні проду кції.

Однією з позовних вимог ТОВ “Новасел” є розірвання спір ного договору.

Суди попередніх інстанцій вірно зазначили, що направле нням позивачу листа про відм ову від відвантаження продук ції відповідач, використовую чи надане йому законом та дог овором право, фактично відмо вився від даного доручення, а тому вказаний договір в част ині доручення є припиненим п ісля закінчення одного місяц я з дня направлення відповід ачем зазначеного листа позив ачу. При цьому доводів та дока зів на підтвердження порушен ня відповідачем умов спірног о договору, які регулюють від носини подальшої купівлі-про дажу (поставки), після закінче ння відносин доручення, пози вач суду не подав.

Відповідно до ст. 1000 Цивільно го кодексу України за догово ром доручення одна сторона (п овірений) зобов'язується вчи нити від імені та за рахунок д ругої сторони (довірителя) пе вні юридичні дії. Правочин, вч инений повіреним, створює, зм інює, припиняє цивільні прав а та обов'язки довірителя.

Згідно зі ст. 1008 Цивільного к одексу України довіритель аб о повірений мають право відм овитися від договору доручен ня у будь-який час. Відмова від права на відмову від договор у доручення є нікчемною. Якщо повірений діє як підприємец ь, сторона, яка відмовляється від договору, має повідомити другу сторону про відмову ві д договору не пізніш як за оди н місяць до його припинення, я кщо триваліший строк не вста новлений договором.

За вказаних обставин позов ні вимоги про розірвання спі рного договору є необґрунтов аними, оскільки відмова відп овідача від договору доручен ня є його правом, яке він викор истав, і спірний договір в час тині положень доручення прип инив свою дію до подачі позив ачем позову до суду. Позиваче м не подано суду доводів та до казів порушення відповідаче м положень договору, які регу люють відносини купівлі-прод ажу (поставки), а тому дані поз овні вимоги задоволенню не п ідлягають.

Скаржник також стверджує, щ о накладні на передачу товар у в сумі 22.8637.080,83 грн. не містять по силання на реквізити договор у № AS06-UAG-360 від 19.09.2006 р, а тому передач а позивачу товару за цими нак ладними відбувалась не в рам ках вказаного договору.

Як встановлено судами та пі дтверджено висновком судово ї експертизи, на виконання ум ов вказаного договору № AS06-UAG-360 в ід 19.09.2006 р. у період з 19.09.2006 р. по 20.06.2008 р. відповідач передавав, а поз ивач приймав початкові пакет и, скретч-карти та ваучери на з агальну суму 435.775.618,41 грн. Під час передачі частини продукції в сумі 228.637.080,83 грн. сторони у накл адних не зазначили номеру вк азаного договору, що дало поз ивачу підстави в подальшому та під час вирішення даного с пору заперечувати проти пере дачі позивачем даної продукц ії саме за договором № AS06-UAG-360 від 19.09.2006 р. Водночас взагалі проти отримання даної продукції п озивач не заперечує.

Проте дані доводи позивача суди попередніх інстанцій п ідставно визнали необґрунто ваними, оскільки передача ві дповідачем продукції в сумі 228.637.080,83 грн. саме за договором № AS0 6-UAG-360 крім видаткових накладни х підтверджується також інши ми доказами, зокрема актами п риймання-передачі продукції та актами виконаних робіт що до реалізації продукції та н арахування винагороди позив ачу за вказаним договором, ад же реалізація позивачем прод укції передбачає її отриманн я від відповідача. Разом з тим включення до первинних доку ментів, якими є видаткові нак ладні, додаткових реквізитів , зазначених у п. 2.4 Положення пр о документальне забезпеченн я записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказо м Міністерства фінансів Укра їни від 24.05.1995 р. № 88, в тому числі що до підстав здійснення операц ії, не є обов' язковим, а також не відноситься до обов' язк ових реквізитів, визначених ст. 9 Закону України “Про бухга лтерський облік та фінансову звітність в Україні”.

На виконання умов вказаног о договору № AS06-UAG-360 від 19.09.2006 р. за пр одукцію, отриману від відпов ідача за даним договором під час його дії, позивач сплатив відповідачу 363.242.346,93 грн. (314.982.503,32 грн . + 48.259.843,61 грн.), сума взаємозаліку однорідних вимог за договоро м склала 4.747.753,30 грн., сума винагор оди позивача за реалізацію п родукції, отриманої від відп овідача за зазначеним догово ром, складає 35.434.669,27 грн.

Таким чином, судами поперед ніх інстанцій встановлено, щ о на час вирішення спору забо ргованість позивача перед ві дповідачем за спірним догово ром складає 32.350.848,91 грн., при цьом у заборгованість відповідач а перед позивачем за спірним договором матеріалами справ и та висновком судової експе ртизи не підтверджується.

Частиною 1 ст. 174 Господарсько го кодексу України передбаче но, що господарські зобов'яза ння виникають, зокрема, з госп одарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому н е суперечать.

Згідно зі ст. 14 Цивільного ко дексу України цивільні обов' язки виконуються в межах, вст ановлених договором або акто м цивільного законодавства.

Відповідно до ст. 193 Господар ського кодексу України суб' єкти господарювання та інші учасники господарських відн осин повинні виконувати госп одарські зобов' язання нале жним чином відповідно до зак ону, інших правових актів, дог овору, а за відсутності конкр етних вимог щодо виконання з обов' язання - відповідно д о вимог, що у певних умовах зви чайно ставляться.

Статтею 629 Цивільного кодек су України встановлено, що до говір є обов' язковим для ви конання сторонами.

Положеннями ст. 610 Цивільног о кодексу України визначено, що порушенням зобов' язання є його невиконання або викон ання з порушенням умов, визна чених змістом зобов' язання .

Відповідно до ст. 526 ЦК Украї ни зобов' язання повинні вик онуватися належним чином від повідно до умов договору та в имог цього кодексу, інших акт ів цивільного законодавства , а за відсутності таких умов т а вимог відповідно до звичаї в ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставлятьс я.

Одностороння відмова від з обов' язання або односторон ня зміна його умов не допуска ється, якщо інше не встановле но договором або законом (ст. 5 25 ЦК України).

Як встановлено ст. 530 Цивільн ого кодексу України, якщо у зо бов' язанні встановлений ст рок (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у це й строк (термін).

Частина 1 ст. 33 Господарськог о процесуального кодексу Укр аїни передбачає, що кожна сто рона повинна довести ті обст авини, на які вона посилаєтьс я як на підставу своїх вимог і заперечень.

Враховуючи викладене, суди дійшли обґрунтованого висно вку про те, що позовна вимога Т ОВ “Новасел” про стягнення з ТОВ “Астеліт” 106.442.626,87 грн. збитк ів є безпідставною та задово ленню не підлягає, а зустрічн а позовна вимога ТОВ “Астелі т” підлягає задоволенню част ково в сумі 32.350.848,91 грн.

При цьому, колегія суддів ві дхиляє посилання скаржника н а те, що висновок експерта № 1861/ 2543/2544/10-19 від 30.03.2011 р. не може бути нал ежним доказом у справі, оскіл ьки він прийнятий за результ атами доопрацювання на підст аві додатково поданих матері алів, що не передбачено ГПК Ук раїни, Законом України "Про су дову експертизу", виходячи з н аступного.

Відповідно до ч. 5 ст. 42 ГПК Укр аїни висновок судового експе рта для господарського суду не є обов'язковим і оцінюєтьс я господарським судом за пра вилами, встановленими статте ю 43 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 43 ГПК Украї ни господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім п ереконанням, що грунтується на всебічному, повному і об'єк тивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись за коном. Ніякі докази не мають д ля господарського суду зазда легідь встановленої сили. Ви знання однією стороною факти чних даних і обставин, якими і нша сторона обгрунтовує свої вимоги або заперечення, для г осподарського суду не є обов 'язковим.

Згідно зі ст. 111-7 ГПК України к асаційна інстанція не має пр ава встановлювати або вважат и доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні а бо постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішу вати питання про достовірніс ть того чи іншого доказу, про п еревагу одних доказів над ін шими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази .

Зважаючи на обмеженість пр оцесуальних дій касаційної і нстанції, пов'язаних із встан овленням обставин справи та їх доказуванням, колегія суд дів відхиляє посилання скарж ника на недостовірність висн овку експерта № 1861/2543/2544/10-19 від 30.03.2011 р. як доказу.

Статтею 14 Закону “Про судов у експертизу" визначено, що су довий експерт на підставах і в порядку, передбачених зако нодавством, може бути притяг нутий до дисциплінарної, мат еріальної, адміністративної чи кримінальної відповідаль ності.

Відповідно до ст. 12 Закону Ук раїни “Про судову експертизу ” незалежно від виду судочин ства судовий експерт зобов'я заний провести повне дослідж ення і дати обґрунтований та об'єктивний письмовий висно вок.

Скаржником не надано доказ ів оскарження дій чи висновк у експерта, притягнення його до відповідальності тощо.

Посилання скаржника на те, щ о апеляційним судом було без підставно відхилено клопота ння арбітражного керуючого п озивача про призначення повт орної експертизи та зупиненн я провадження у справі у зв'яз ку з тим, що постановою Господ арського суду міста Києва ві д 21.09.2011 р. у справі № 44/232-6 ТОВ “Новас ел” визнано банкрутом, колег ія суддів відхиляє, оскільки перегляд рішення місцевого суду з урахуванням обставин справи, які не мали місця на ча с прийняття рішення судом пе ршої інстанцій, фактично при звів би до перегляду справи н а основі зовсім інших фактич них та правових підстав, що є н едопустимим на стадії апеляц ійного провадження відповід но до вимог ГПК України.

Відповідно до ст. 111-5 ГПК Укра їни у касаційній інстанції с карга розглядається за прави лами розгляду справи у суді п ершої інстанції за винятком процесуальних дій, пов'язани х із встановленням обставин справи та їх доказуванням.

Згідно зі ст. 111-7 ГПК України п ереглядаючи у касаційному по рядку судові рішення, касаці йна інстанція на підставі вс тановлених фактичних обстав ин справи перевіряє застосув ання судом першої чи апеляці йної інстанції норм матеріал ьного і процесуального права .

Зважаючи на обмеженість пр оцесуальних дій касаційної і нстанції, пов'язаних із встан овленням обставин справи та їх доказуванням, колегія суд дів відхиляє всі інші доводи скаржника, які спростовані с удами попередніх інстанцій т а фактично зводяться до пере оцінки доказів (висновку екс перта) та необхідності додат кового встановлення обстави н справи.

Відповідно до ст. 111-9 ГПК Укра їни касаційна інстанція за р езультатами розгляду касаці йної скарги має право, зокрем а, залишити рішення першої ін станції або постанову апеляц ійної інстанції без змін, а ск аргу без задоволення.

На думку колегії суддів, вис новок судів попередніх інста нцій про наявність правових підстав для відмови у первіс ному позові та часткового за доволення зустрічних позовн их вимог є законним, обґрунто ваним, відповідає нормам чин ного законодавства, фактични м обставинам справи і наявни м у ній матеріалам, а доводи ка саційної скарги його не спро стовують.

З огляду на викладене, підст ав для зміни або скасування р ішення місцевого суду та пос танови апеляційної інстанці ї не вбачається.

Керуючись ст. ст. 85, 111-5, 111-7, 111-9, 111-11 Г осподарського процесуально го кодексу України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу Товар иства з обмеженою відповідал ьністю "Український промисло вий банк" залишити без задово лення, а рішення Господарськ ого суду міста Києва від 23.06.2011 р . та постанову Київського апе ляційного господарського су ду від 24.11.2011 р. у справі № 6/321-38/50 - бе з змін.

Головуючий суддя О.О. Євсіков

судді Н.В. Акулова

І.В. Алєєва