Постанова

від 22.11.2011 по справі 10/93/07

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГО СПОДАРСЬКИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" листопада 2011 р. Справа № 10/93/07

Одеський апеляцій ний господарський суд у скла ді колегії суддів:

Головуючого: Шевченко В .В.

Суддів: Бєляновського В .В., Мирошниченко М.А.

при секретарі судового з асідання: Ткачук Є.О.

за участю представників ст орін:

від позивача: ОСОБА_1 - за дорученням

від відповідача: ОСОБА_2 - за дорученням

розглянувши у відкрито му судовому засіданні в м. Оде сі

апеляційну скаргу Публ ічного акціонерного товарис тва „Миколаївобленерго”

на рішення господарськ ого суду Миколаївської облас ті від 27.09.2011 року

у справі № 10/93/07

за позовом Публічного а кціонерного товариства „Мик олаївобленерго”

до Товариства з додатко вою відповідальністю „Микол аївмеблі”

- про стягнення 128.346 гр н. 39 коп.

ВСТАНОВИЛА:

У березні 2007 р. Відкри те акціонерне товариство Ене ргопостачальна компанія „Ми колаївобленерго”, правонаст упником якого є Публічне акц іонерне товариство „Миколаї вонобленерго” (далі позивач, ПАТ) звернулось до господарс ького суду Миколаївської обл асті з позовом до Відкритого акціонерного товариства „Ми колаївмеблі”, правонаступни ком якого є Товариство з дода тковою відповідальністю „Ми колаївмеблі” (далі відповіда ч, ТДВ) про стягнення грошових коштів в сумі 128.346 грн. 39 коп.

Позов мотивований т им, що 23.10.2006 р. в результаті прове деної перевірки представник ами ПАТ на об' єкті відповід ача розташованого в м. Микола єві по вул. Херсонське шосе, 96/1 був виявлений факт порушення останнім Правил користуванн я електричною енергією та вс тановлено, що у приладі облік у № 106419 є пошкодження, а саме: пор ушена пломба ЕПО БВ № 3791179, яка вс тановлена у РУ-0,4 кВ РП-106 на двер цятах ячейки з ДОУ та трансфо рматорів струму; змінено пол ярність трансформатору стру му по фазі „В”, тобто при наван тажені на фазу „В”, диск елект ролічильника обертається в з воротну сторону та самовільн е змінення схеми електропост ачання без внесення змін у до говір, тобто встановлені пер емички по трансформатору стр уму ВВ № 1 на ВВ № 2, де відсутній прилад обліку, про що був скла дений акт про порушення ПКЕЕ № Э 2060 від 23.10.2006 р., який підписани й з боку позивача трьома пред ставниками енергопостачаль ної організації, а з боку відп овідача - енергетиком п. О СОБА_3. Зазначений акт підпи саний представником відпові дача з зауваженнями.

Рішенням комісії по зивача з розгляду актів про п орушення ПКЕЕ, що оформлено п ротоколом № 45 від 29.11.2006 року, в пр исутності представника відп овідача, останньому на підст аві п. 2.1.9 Методики визначення о бсягу та вартості електрично ї енергії, не облікованої вна слідок порушення споживачам и правил користування електр ичною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 р. № 562, з ареєстрованої в Міністерств і юстиції України 4 липня 2006 рок у за № 782/12656 (далі Методика) здійс нений розрахунок вартості ви користаної електроенергії з порушенням ПКЕЕ за період з 18 .08.2005 р. по 29.09.2006 р., а також за період з 29.09.2006 р. по 23.10.2006 р. на суму 125.886 грн. 10 коп.

Рішенням комісії по зивача з розгляду актів про п орушення ПКЕЕ, що оформлено п ротоколом № 1 від 09.01.2007 року, в при сутності представника відпо відача, було переглянуто та скасоване рішення цієї ж ком ісії від 29.11.2006 р. за № 45 та відпові дачеві був здійснений розр ахунок вартості використано ї електроенергії з порушення м ПКЕЕ за період з 24.10.2006 р. по 31.10. 2006 р. на суму 128.346 грн. 39 коп. на пі дставі п. 2.1.9 Методики.

09.01.2007 р. відповідач отр имав рахунок позивача № 44/37 по а кту № Э 2060 від 23.10.2006 р. на суму 128.346 гр н. 39 коп. який, відповідно до п. п . 6.43 ПКЕЕ, повинний був оплатити протягом 30 днів з моменту отр имання. Але, відповідач вказа ний рахунок не оплатив, у зв' язку з чим позивач просить за довольнити його позов у повн ому обсязі та покласти на від повідача всі понесені ним су дові витрати по справі.

У відзиві на позов в ідповідач позовні вимоги ПАТ вважав необґрунтованими та безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню.

Рішенням господарс ького суду Миколаївської обл асті від 27.09.2011 року (суддя Ковал ь С.М.) здійснено процесуальне правонаступництво як позива ча, так і відповідача по справ і.

Позовні вимоги ПАТ д о ТДВ про стягнення 128346 грн. 39 ко п. боргу за актом про порушенн я ПКЕЕ № Э 2060 від 23.10.2006 р. залишені без задоволення.

З позивача на корист ь відповідача стягнуто 6750 грн . 72 коп. понесених витрат на про ведення експертиз, а також по зивачеві повернуто з державн ого бюджету зайве сплачене п латіжним дорученням № 1584 від 01. 06.2006 р. держмито в сумі 544 грн.

Рішення суду мотиво вано тим, що із акту про поруше ння ПКЕЕ від 23.10.2006 р. вбачається , що представники позивача ск лали цей акт в односторонньо му порядку та засобів вимірю вальної техніки при собі не м али, у зв' язку з чим дані, що б ули зафіксовані в цьому акті , зокрема характеристики пер емички, є недостовірними, оск ільки робились візуальним по рядком, без відповідних замі рів, що робить, розрахунок поз ивача суми донарахування нео бґрунтованим, а тому суд дійш ов до висновку, що в Акті про п орушення немає необхідних, д остатніх та достовірних вихі дних даних для повного та пра вильного визначення обсягу н едоврахованої електричної е нергії, а відтак обґрунтован ий та повний розрахунок суми донарахування як такий є нем ожливим та як наслідок, немож ливе й стягнення заявленої п озивачем суми, внаслідок чог о суд визнав, що акт № Э 2060 від 23. 10.2006 р. не може бути прийнятий до уваги, як належний доказ зд ійснення позивачем встанов лених в акті фактичних обста вин. Враховуючи наведене, суд дійшов висновку про неможли вість задоволення позовних в имог в повному обсязі.

Відповідно до ст. 44 ГП К України місцевий суд покла в на позивача понесені відпо відачем судові витрати по сп раві на проведення експертиз в сумі 6750 грн. 72 коп. та повернув ПАТ - 544 грн. зайве сплаченого держмита.

В апеляційній скарз і позивач просить рішення мі сцевого суду скасувати, оскі льки воно не відповідає факт ичним обставинам і матеріала м справи, ухвалено з порушенн ями норм матеріального і про цесуального права та постано вити нове рішення яким задов ольнити його позовні вимоги у повному обсязі. В судовому з асіданні представник ПАТ дов оди апеляційної скарги підтр имав.

У відзиві на апеляці йну скаргу відповідач просит ь рішення місцевого суду зал ишити без змін, а апеляційну с каргу ПАТ без задоволення. Кр ім того, на думку відповідача , на його користь з позивача пі длягає стягненню 13010 грн. 20 коп. в рахунок відшкодування понес ених судових витрат по справ і, а не 6750 грн. 72 коп., що стягнуті с удом першої інстанції. В судо вому засіданні представник Т ДВ доводи відзиву на апеляці йну скаргу підтримав.

Обговоривши доводи апеляційної скарги та запер ечення на неї, заслухавши поя снення представників сторін , перевіривши юридичну оцінк у обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування с удом першої інстанції норм м атеріального і процесуально го права при прийнятті оскар жуваного рішення, колегія су ддів вважає, що апеляційна ск арга необґрунтована та не пі длягає задоволенню з наступн их підстав.

Як вбачається з мате ріалів справи і правильно вс тановлено судом першої інста нції 21.06.2005 р. між сторонами у спр аві укладено договір № 4437 за ум овами якого позивач зобов' я зався постачати електричну е нергію та здійснювати техніч не забезпечення електропост ачання на об' єкт відповідач а, що розташований за адресою : м. Миколаїв вул. Херсонське ш осе, 96/1, а останній своєчасно та в повному обсязі сплачувати отриману електроенергію від повідно до умов договору, Зак ону України „Про електроене ргетику” та Правил користува ння електричною енергією.

Зазначений догов ір є пролонгованим до сьогод нішнього часу на підставі п. 10 .9.

23.10.2006 р. в результаті проведе ної перевірки представникам и ПАТ на вищезазначеному об' єкті відповідача був виявлен ий факт порушення останнім П равил користування електрич ною енергією та встановлено, що у приладі обліку № 106419 є пошк одження, а саме:

- порушена пломба ЕПО БВ № 3791179 , яка встановлена у РУ-0,4 кВ РП-106 на дверцятах ячейки з ДОУ та т рансформаторів струму;

- змінено полярність трансф орматору струму по фазі „В”, т обто при навантажені на фазу „В”, диск електролічильника обертається в зворотну стор ону

- самовільне змінення схеми електропостачання без внесе ння змін у договір, тобто вста новлені перемички по трансфо рматору струму ВВ № 1 на ВВ № 2, д е відсутній прилад обліку, пр о що був складений акт про пор ушення ПКЕЕ № Э 2060 від 23.10.2006 р., яки й підписаний з боку позивача трьома представниками енерг опостачальної організації, а з боку відповідача - енерге тиком п. ОСОБА_3. Зазначени й акт підписаний представник ом відповідача з зауваженням и. При цьому, в акті зазначено, що пломба з лічильника відпо відача БВ № 3791179 вилучена та упа кована в поліетиленовий чохо л.

Вищенаведене спрос товує висновки суду першої і нстанції про те, що названий а кт про порушення ПКЕЕ складе ний представниками позивача в односторонньому порядку, т ак як цей акт підписаний енер гетиком відповідача п. ОСОБ А_3., але з зауваженнями.

Рішенням комісії по зивача з розгляду актів про п орушення ПКЕЕ, що оформлено п ротоколом № 45 від 29.11.2006 року, в пр исутності представника відп овідача, останньому на підст аві п. 2.1.9 Методики здійснений р озрахунок вартості використ аної електроенергії з поруше нням ПКЕЕ за період з 18.08.2005 р. по 2 9.09.2006 р., а також за період з 29.09.2006 р. п о 23.10.2006 р. на суму 125.886 грн. 10 коп.

Рішенням комісії по зивача з розгляду актів про п орушення ПКЕЕ, що оформлено п ротоколом № 1 від 09.01.2007 року, в при сутності представника відпо відача, було переглянуто та скасоване рішення цієї ж ком ісії від 29.11.2006 р. за № 45 та відпові дачеві був здійснений розр ахунок вартості використано ї електроенергії з порушення м ПКЕЕ за період з 24.10.2006 р. по 31.10. 2006 р. на суму 128.346 грн. 39 коп. на пі дставі п. 2.1.9 Методики, тобто за самовільне підключення до е лектричної мережі поза розра хунковими засобами обліку ел ектричної енергії з порушенн ям схеми обліку.

09.01.2007 р. відповідач отр имав рахунок позивача № 44/37 по а кту № Э 2060 від 23.10.2006 р. на суму 128.346 гр н. 39 коп., але не оплатив його.

З наданого позиваче м висновку спеціаліста НДЕКЦ УМВД України в Миколаївські й області № 331 від 02.02.2007 р. видно, що пломба БВ № 3791179 переопломбову валась та на ній є сліди вплив у стороннього предмета.

З метою встановленн я факту споживання або не спо живання електричної енергії без приладів обліку через пе ремичку судом першої інстанц ії у справі була призначена с удово-трасологічна експерти за.

Згідно висновку тра сологічної експертизи № 9956 ві д 28.03.2008 р. Київського НДІСЕ на по верхнях губок та ножів надан ого лінійного трьохфазного р оз' єднувача, наявні сліди в заємного контакту, тобто вми кання та вимикання. Контакту ючи поверхні вкриті шаром ок ислу, пилу та інших забруднен ь, свіжі сліди контакту відсу тні, що свідчить про невикори стання пристрою протягом три валого часу.

Визначення обсягу т а вартості електроенергії, н е облікованої внаслідок пору шення споживачами ПКЕЕ за п. 2. 1.9 Методики (в редакції, що діяв станом на 09.01.2007 р.) та який був за стосований комісією позивач а з розгляду актів про поруше ння ПКЕЕ при ухваленні відпо відного рішення, що оформлен о протоколом № 1 від 09.01.2007 р. - мо жливо лише у разі самовільно го підключення до електрично ї мережі поза розрахунковими засобами обліку електричної енергії з порушенням схеми о бліку, у зв' язку з чим до всіх інших порушень ПКЕЕ п. 2.1.9 Мето дики застосований бути не мо же.

Порядок фіксуван ня правопорушення у вигляді самовільного підключення до електричної мережі поза роз рахунковими засобами обліку електричної енергії з поруш енням схеми обліку передбача є обов'язкове використання з асобів вимірювальної технік и. При цьому поперечна площа п ерерізу проводів (кабелів), щ о використані у схемі самов ільного підключення, визнача ється на підставі показів в ідповідних засобів вимірюв альної техніки, повірених у т ерміни, передбачені законода вством у сфері метрології.

Згідно ч. ч. 1, 2 ст. 11 Зако ну України „Про метрологію т а метрологічну діяльність” з асоби вимірювальної техніки можуть застосовуватися, якщ о вони відповідають вимогам щодо точності, встановленим для цих засобів, у певних умов ах їх експлуатації та засоби вимірювальної техніки, на як і поширюється державний метр ологічний нагляд, дозволяєт ься застосовувати лише за ум ови, якщо вони пройшли повірк у або державну метрологічну атестацію

У разі необхіднос ті застосування при проведен ні розрахунку збитків даних, які потребують вимірювання, в акті про порушення ПКЕЕ має бути вказано інвентаризаці йний номер засобу вимірюваль ної техніки, яким було здійсн ено вимірювання поперечної п лощі перерізу кабелів (прово дів) та дату його повірки.

З акта про порушення ПКЕЕ № Э 2060 від 23.10.2006 р. вбачається , що представники позивача за собів вимірювальної техніки при собі не мали та при склада нні акту їх не застосовували , у зв' язку з чим суд першої і нстанції дійшов до правильно го висновку про те, що дані, як і були зафіксовані в названо му акті, зокрема, характерист ики перемички, є недостовірн ими, оскільки здійснені візу ально, без відповідних замір ів, що унеможливлює їх викори стання для здійснення розрах унку обсягу та вартості елек троенергії, не облікованої в наслідок порушення споживач ами ПКЕЕ за п. 2.1.9 Методики.

Крім того, з виснов ку комплексної судово-електр отехнічної та судово-економі чної експертизи НДЕКЦ УМВД У країни в Миколаївській облас ті № 4 від 12.04.2011 р. вбачається, що п озивачем за актом № Э 2060 від 23.10.200 6 р. необґрунтовано здійснени й розрахунок обсягу та варто сті електроенергії, не облік ованої внаслідок порушення с поживачами ПКЕЕ за п. 2.1.9 Методи ки на суму 128.346 грн. 39 коп., оскільк и позивач міг здійснити цей р озрахунок лише на підставі п ідпункту 2 пункту 2.1 Методики н а суму 12245 грн. 83 коп.

При викладених обст авинах колегія суддів вважає , що суд першої інстанції прав омірно залишив без задоволен ня позовні вимоги ПАТ про стя гнення з відповідача 128.346 грн. 39 коп. вартості використаної е лектроенергії з порушенням П КЕЕ за період з 24.10.2006 р. по 31.10.2006 р. на підставі п. 2.1.9 Методики, тобто за самовільне підключення д о електричної мережі поза ро зрахунковими засобами облік у електричної енергії з пору шенням схеми обліку, оскільк и цей пункт Методики не підля гав застосуванню до спірних правовідносин, а крім того, да ні, які були зафіксовані в акт і № Э 2060 від 23.10.2006 р. є недостовірни ми, так як здійснені візуальн о, без відповідних замірів, що унеможливлює їх використанн я для здійснення відповідних розрахунків, внаслідок чого протилежні доводи скаржника до уваги прийнятими бути не м ожуть.

З матеріалів справи видно, що на засіданні комісі ї позивача рішення якої офор млено протоколом № 1 від 09.01.2007 р. п итання щодо відшкодування ві дповідачем суми обсягу та ва ртості недоврахованої елект роенергії за актом про поруш ення ПКЕЕ № Э 2060 від 23.10.2006 р. у розм ірі 12245 грн. 83 коп. розрахованої п о факту порушення пломб відп овідно до підпункту 2 пункту 2. 1 Методики не розглядалось та й взагалі не могло бути розгл януто, оскільки згідно назва ної Методики факт порушення пломб обов' язково має бути підтверджений експертизою, а з наданого позивачем виснов ку спеціаліста НДЕКЦ УМВД Ук раїни в Миколаївській област і № 331 від 02.02.2007 р. вбачається, що це й висновок був отриманий поз ивачем через 23 дня після засід ання комісії.

Вищенаведені обста вини справи однозначно свідч ать про те, що питання щодо виз начення обсягу та вартості е лектроенергії, не обліковано ї внаслідок порушення спожив ачами ПКЕЕ на підставі підпу нкту 2 пункту 2.1 Методики, тобто за фактом пошкодження пломб на засіданні комісії позива ча з розгляду актів про поруш ення ПКЕЕ не розглядалось та й не могло бути розглянуте, бу дь-яке рішення з цього привад у не приймалось та відповідн ий рахунок для оплати відпов ідачеві не виставлявся, що ун еможливлює розрахування сум и обсягу та вартості недовра хованої електроенергії за ак том про порушення ПКЕЕ № Э 2060 ві д 23.10.2006 р. по факту порушення пло мб відповідно до підпункту 2 п ункту 2.1 Методики безпосередн ьо судом та стягнення цієї су ми, внаслідок чого протилежн і доводи скаржника до уваги п рийнятими бути не можуть.

Правомірно, відпов ідно до вимог ст. 44, 49 ГПК Україн и, місцевий суд поклав на пози вача понесені відповідачем с удові витрати по справі на пр оведення експертиз в сумі 6750 г рн. 72 коп. та повернув ПАТ - 544 гр н. зайве сплаченого державно го мита, оскільки доводи відп овідача про те, що на його кори сть з позивача підлягає стяг ненню 13010 грн. 20 коп. в рахунок ві дшкодування понесених судов их витрат по справі, а не 6750 грн . 72 коп., що стягнуті судом першо ї інстанції не ґрунтуються н а матеріалах справи, так як за дорученням суду саме за раху нок ПАТ було здійснено отрим ання речового доказу в м. Києв і та отримання висновку експ ертизи від 08.04.2010 р.

При викладених обст авинах, з урахуванням мотиву вальної частини цієї постано ви, колегія суддів вважає, що р ішення місцевого суду прийня то з дотриманням норм матері ального і процесуального пра ва, відповідає фактичним обс тавинам і матеріалам справи, а підстави, передбачені ст. 104 Г ПК України, для його зміни чи с касування відсутні.

Керуючись ст . ст. 99, 101- 105 ГПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Рішення господарсь кого суду Миколаївської обла сті від 27.09.2011 року у справі № 10/93/07 - залишити без змін, апеляційн у скаргу Публічного акціонер ного товариства „Миколаївоб ленерго” - без задоволення.

Постанова набирає за конної сили з дня її прийнятт я і може бути оскаржена у каса ційному порядку до Вищого го сподарського суду України.

Головуючий суддя: Шевченко В.В.

Судді: Бєляновський В.В.

Мирошниченко М.А.