Постанова

від 23.11.2011 по справі 37/269

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙН ИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

01601, м.Київ, пров. Рильський, 8 т. (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.11.2011 № 37/269

Київський апеляційний гос подарський суд у складі коле гії суддів:

головуючого: Тищенк о О.В.

суддів:

при секретарі Кривошея О.В.

за участю представників

від позивача: ОСОБА_ 1. дов. від 26.10.2011 року

від відповідача : не з' я вився

третьої особи1: не з' яв ився

третьої особи 2: ОСОБА_2 дов. №01-01/2778 від 23.12.2010 року

розглянувши апеляційну ск аргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Адамас-Це нтр» на рішення Господарсько го суду м. Києва від 12.10.2011 р. (підп исано 17.10.2011р.)

у справі № 37/269 (суддя Гаврило вська І.О.)

за позовом Товариства з обм еженою відповідальністю «Ад амас-Центр»

до Публічного акціонерног о товариства «Універсал Банк »

треті особи, які не заявляют ь самостійних вимог на предм ет спору на стороні відповід ача:

1) Приватний нотаріус Київсь кого міського нотаріального округу ОСОБА_3

2) Реєстратор Державне підпр иємство «Інформаційний цент р»Міністерства юстиції Укра їни

про визнання недійсним п. 1.6 договору іпотеки, припиненн я договору іпотеки та усунен ня перешкод у здійсненні пра ва власності

СУТЬ СПОРУ ТА СКАРГИ:

На розгляд Господарського суду міста Києва передані по зовні вимоги Товариства з об меженою відповідальністю «А дамас-Центр» до Публічного а кціонерного товариства «Уні версал Банк» про визнання не дійсним п. 1.6. (“Іпотека розповс юджується на всі приналежнос ті предмету іпотеки та на всі невід' ємні від майна поліп шення, складові частини, внут рішні системи, що існують на м омент укладенні договору та виникнуть в майбутньому. Всі розроблені іпотекодавцем в період дії цього договору вс ілякого роду поліпшення, рек онструкційні роботи, зміни, д оробки тощо автоматично стаю ть предметом договору - пред метом іпотеки - і не потребуют ь внесення змін до договору.” ) договору іпотеки від 07.11.2007 р., як ий укладений між Товариством з обмеженою відповідальніст ю “Адамас-Центр”та Публічним акціонерним товариством “Ун іверсал Банк”та посвідчений ОСОБА_3 за реєстровим № 2116; визнання припиненим вищевка заного договору іпотеки від 07.11.2007 р.; усунення перешкод у зді йсненні права власності Това риства з обмеженою відповіда льністю “Адамас-Центр”шляхо м виключення з Єдиного реєст ру заборон відчуження об' єк тів нерухомого майна, реєстр атором якого є Державне підп риємство “Інформаційний цен тр”Міністерства юстиції Укр аїни, наступних записів: тип о бтяження: заборона на нерухо ме майно, зареєстровано 07.11.2007 р. № 5986696 реєстратором: Приватний нотаріус ОСОБА_3, об' єкт обтяження: нежила будівля, бу дівля содової станції (літ. XXVII) , загальна площа 2 100, 10 кв.м., м. Киї в, вулиця Магнітогорська, буд инок 1, власник: ТОВ “АДАМАС-ЦЕ НТР”, код 31989792, 02125, м. Київ, просп. А.Н авої, буд. 76, заявник приватний нотаріус ОСОБА_3; тип обтя ження: заборона на нерухоме м айно, зареєстровано 07.11.2007 р. за № 5986845 реєстратором: Приватний н отаріус ОСОБА_3, АДРЕСА_1 , підстава обтяження: догові р іпотеки, 2116, 07.11.2007, приватний нот аріус ОСОБА_3, об' єкт обт яження: нежила будівля, склад (літ. XXVIIІ), загальна площа 724, 10 кв.м ., м. Київ, вулиця Магнітогорсь ка, будинок 1, власник: ТОВ “АДА МАС-ЦЕНТР”, код 31989792, 02125, м. Київ, пр осп. А.Навої, буд. 76, заявник при ватний нотаріус ОСОБА_3; у сунення перешкоди у здійснен ні права власності Товариств а з обмеженою відповідальніс тю “Адамас-Центр ”шляхом вик лючення з Державного реєстру іпотек, реєстратором якого є Державне підприємство “Інфо рмаційний центр”Міністерст ва юстиції України, наступно го запису: запис внесений 07.11.2007 р. стосовно іпотечного догов ору, 2116, 07.11.2007, внесений приватним нотаріусом ОСОБА_3, АДРЕ СА_1, об' єкт обтяження: нежи ла будівля, будівля содової с танції (літ. XXVII), загальна площа 2 100, 10 кв. м., м. Київ, вулиця Магніт огорська, будинок 1, об' єкт об тяження: нежила будівля, скла д (літ. XXVIIІ), загальна площа 724, 10 кв .м., м. Київ, вулиця Магнітогорс ька, будинок 1. Іпотекодавець: ТОВ “АДАМАС-ЦЕНТР”, код 31989792, 02125, м . Київ, просп. А.Навої, буд. 76.

Ухвалою Господарського су ду міста Києва від 22.08.2011 р. залуч ено до участі у даній справі т реті особи, які не заявляють с амостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідач а Приватного нотаріуса Київс ького міського нотаріальног о округу ОСОБА_3 та Реєстр атора Державне підприємство “Інформаційний центр” Мініс терства юстиції України.

Відповідачем подано зустр ічну позовну заяву до Товари ства з обмеженою відповідаль ністю “Адамас-Центр” про зве рнення стягнення на предмет іпотеки.

Ухвалою Господарського су ду міста Києва від 12.09.2011 р. на під ставі ст. 60 Господарського про цесуального кодексу України відмовлено у прийнятті зуст річної позовної заяви Публіч ного акціонерного товариств а “Універсал Банк” до Товари ства з обмеженою відповідаль ністю “Адамас-Центр” для спі льного розгляду з первісним позовом.

Крім цього, відповідачем бу ло подано клопотання про про ведення будівельно-технічно ї експертизи.

Клопотання відповідача пр о проведення будівельно-техн ічної експертизи, судом перш ої інстанції відхилено з під став, що відповідь на 1 питання , запропоноване Публічним ак ціонерним товариством “Унів ерсал Банк” на вирішення екс пертів (чи була проведена рек онструкція об' єкта нерухом ості?), можна отримати з техніч ного паспорту на нежитловий будинок (приміщення), який зна ходиться за адресою: м. Київ, в ул. Магнітогорська, буд. 1, який виготовлено станом на 17.11.2009 р. в інвентаризаційній справі № 12688 за реєстровим № 733-з, виданого Київським міським бюро техн ічної інвентаризації та реєс трації права власності на об ' єкти нерухомого майна. А вс і інші питання, які відповіда ч хотів винести на вирішення експертів, не стосуються пре дмету спору і не впливають на його вирішення по суті. Отже, суд першої інстанції визнав клопотання відповідача про п роведення будівельно-техніч ної експертизи необґрунтова ним і таким, що не підлягає зад оволенню.

Рішенням Господарського с уду м. Києва від 12.10.2011 р. у справі № 37/269 в позові відмовлено повн істю.

Вищезазначене рішення міс цевого господарського суду о бґрунтовано тим, що положенн я п.1.6 договору іпотеки в повно му обсязі кореспондуються з ч. 3 ст. 5 Закону України “Про іпо теку”. Підстави для визнання недійсним пункту 1.6. договору іпотеки відсутні.

Крім цього, належним доказо м знищення нерухомого майна може бути інформаційна довід ка чи витяг відповідного БТІ по місцю реєстрації нерухом ого майна про знищення таког о майна. Відповідно до техніч ного паспорту від 31.12.2008 року вид аного Київським міським бюро технічної інвентаризації та реєстрації права власності на нерухоме майно зазначено, що була проведена реконстру кція в приміщеннях, що знаход яться за адресою м. Київ, вул. М агнітогорська, б. 1. Таким чино м, відсутні підстави вважати предмет іпотеки знищеним, а о тже вимога про припинення ви щевказаного договору іпотек и від 07.11.2007 р. задоволенню не під лягає.

Щодо позовних вимог про усу нення перешкод у здійсненні права власності ТОВ “Адамас- Центр” шляхом виключення з Є диного реєстру заборон відчу ження об' єктів нерухомого м айна запису заборони на неру хоме майно, зареєстрованого 07.11.2007 р. за № 5986696, та з Державного р еєстру іпотек внесеного 07.11.2007 р . стосовно іпотечного догово ру, 2116, суд першої інстанції заз начив, що визначення позивач ем у цій частині вимог спосіб захисту не відповідає перед баченим законодавствам спос обам захисту цивільних прав.

Не погоджуючись із вищевка заним рішенням суду, позивач звернувся до Київського апе ляційного господарського су ду з апеляційною скаргою, в як ій просить скасувати рішення Господарського суду м. Києва від 12.10.2011 р. у справі №37/269 та прийн яти нове рішення, яким позов з адовольнити повністю.

Апеляційна скарга обґрунт ована тим, що рішення Господа рського суду м. Києва прийнят е з порушенням норм матеріал ьного та процесуального прав а, з недоведеністю обставин, щ о мають значення для справи, з невідповідністю висновків, викладених у рішенні обстави нам справи. Скаржник ствердж ує, що визначена п. 1.6. договору іпотеки умова, щодо того, що вс і зроблені іпотекодавцем в п еріод дії договору всілякого роду поліпшення, реконструк ційні роботи, зміни, доробки т ощо автоматично стають предм етом договору іпотеки, супер ечить положенням ст.ст. 5 та 18 За кону України “Про іпотеку”, о скільки законодавством пере дбачено, що предметом іпотек и може бути нерухоме майно, як е має властиві виключно йому ознаки (властивості характе ристики тощо), зокрема визнач ене місце розташування, площ у, які відображаються в техні чному паспорті. Отже предмет ом іпотеки не може бути нерух оме майно, яке на момент уклад ення відповідного іпотечног о договору не можна ідентифі кувати, що в свою чергу унемож ливлює виникнення прав, що ґр унтуються на договорі іпотек и, щодо майна, яке може бути ст ворено в майбутньому. Таким ч ином, позивач стверджує, що п. 1.6. договору іпотеки є таким, що суперечить законодавству, а тому на підставі статті 203 ЦК У країни має бути визнаний нед ійсним.

Також, позивач вважає, що пр авовідносини між сторонами н а підставі договору іпотеки є припиненими на підставі ч. 1 ст. 17 Закону України “Про іпот еку”, оскільки предмет іпоте ки в результаті проведеної п ереробки будівля содової ста нції та складу, що були переда ні в іпотеку взагалі знищені і невідновлені порівняно з п ервісним станом, в результат і чого було створено нові буд івлі з іншими техніко-економ ічними, якісними характерист иками та частково зміненим ф ункціональним призначенням , тобто, створено нові об'єкти нерухомого майна (нові речі).

Ухвалою Київського апеляц ійного господарського суду в ід 11.11.2011 року апеляційну скаргу позивача прийнято до провад ження та призначено до розгл яду в судовому засіданні на 23. 11.2011 року.

23.11.2011 року представником поз ивача через відділ документа льного забезпечення Київськ ого апеляційного господарсь кого суду було подано клопот ання про зупинення проваджен ня у справі. Дане клопотання п озивач обґрунтовує тим, що в п ровадженні господарського с уду м. Києва знаходиться спра ва №1/214 за позовом ТОВ “Адамас-Ц ентр” до ПАТ “Універсал Банк ” про визнання частково неді йсним договору іпотеки від 11.0 6.2008 року, (іншого договору) та ви знання зобов' язань за догов ором іпотеки припиненими. Ма йно, яке є предметом договору іпотеки від 07.11.2007 року, а саме бу дівлі, що розташовані в м. Киє ві по вул. Магнітогорська, 1, та кож є предметом іншого догов ору іпотеки. Тобто, при укладе нні декілька кредитних догов орів в забезпечення яких бул о передано одне й те ж майно - а саме будівлі, що розташовані в м. Києві по вул. Магнітогорс ька, 1.

Крім того в справі №31/214 ухвалою господарського суду м. Києва призначено будівель но-технічну експертизу нерух омого майна, а саме будівлі, що розташовані в м. Києві по вул . Магнітогорська, 1. Перед експ ертом поставлені питання, як і, на думку позивача, відносят ься до справи №37/269. У зв' язку з чим, позивач просить зупинит и провадження по справі до за кінчення проведення експерт изи у справі №1/214. Дане клопотан ня позивача відхилено як без підставне, оскільки нормами ст. 79 Господарського процесуа льного кодексу України не пе редбачено такої підстави для зупинення як проведення екс пертизи в іншій справі.

Представник позивача в суд овому засіданні апеляційної інстанції вимоги апеляційно ї скарги підтримав, просив ап еляційну скаргу задовольнит и, рішення Господарського су ду м. Києва від 12.10.2011 року у спра ві № 37/269 скасувати, прийняти но ве рішення, яким позов задово льнити в повному обсязі.

Представники відповідача та третьої особи 1 в судове зас ідання 23.11.2011 року не з' явились , будучи належним чином повід омленими про час та місце про ведення судового засідання п о розгляду апеляційної скарг и.

В силу вимог ч. 1 ст. 6 Конвенці ї про захист прав людини і осн овоположних свобод кожен при вирішенні судом питання щод о його цивільних прав та обов 'язків має право на судовий ро згляд упродовж розумного стр оку.

Обов'язок швидкого здійсне ння правосуддя покладається , в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розу мність тривалості судового п ровадження оцінюється в зале жності від обставин справи т а з огляду на складність спра ви, поведінки сторін, предмет у спору. Нездатність суду ефе ктивно протидіяти недобросо вісно створюваним учасникам и справи перепонам для руху с прави є порушенням ч. 1 ст. 6 дано ї Конвенції (§ 66 - 69 рішення Єв ропейського суду з прав люди ни від 08.11.2005р. у справі «Смірнов а проти України»).

Згідно з п. 3.6 роз' яснення Ви щого арбітражного суду Украї ни від 18.09.1997 р. №02-5/289 у випадку нез'я влення в засідання господарс ького суду представників обо х сторін або однієї з них спра ва може бути розглянута без ї х участі, якщо неявка таких пр едставників не перешкоджає в ирішенню спору.

Оскільки, всі учасники судо вого процесу були належним чином повідомлені про час та місце розгляду апеляційної скарги, проте відповідач та т ретя особа 1 не скористались с воїми правами, передбаченими статтею 22 ГПК України та вихо дячи з того, що явка сторін не визнавалася обов' язковою с удом апеляційної інстанції, а участь в засіданні суду (як і інші права, передбачені стат ті 22 ГПК України) є правом, а не обов' язком сторони, Київськ ий апеляційний господарськи й суд дійшов висновку про мож ливість розгляду апеляційно ї скарги по суті в судовому за сіданні 23.11.2011 року за відсутно сті представників відповіда ча та третьої особи 1.

Статтею 101 ГПК України встан овлено, що в процесі перегляд у справи апеляційний господа рський суд за наявними у спра ві та додатково поданими док азами повторно розглядає спр аву.

Дослідивши доводи апеляці йної скарги, наявні матеріал и справи та заслухавши поясн ення представників позивача та третьої особи 2, перевіривш и правильність застосування господарським судом при при йнятті оскарженого рішення н орм матеріального та процесу ального права, Київський апе ляційний господарський суд, -

ВСТАНОВИВ:

07 листопада 2007 року між Публі чним акціонерним товариство м “Універсал Банк”(надалі - Ба нк) та ТОВ “Адамас - Центр”(над алі - Позичальник) укладено Кр едитний договір №17/07, відповід но до яких Банк надав Позичал ьнику кредит в розмірі: - 1 000 000,00 (о дин мільйон) Євро, а Позичальн ик зобов'язався повернути от римані кредити в повному обс язі на умовах, визначених кре дитним договором та сплатити проценти за користування кр едитами.

Для забезпечення зобов'яза нь за кредитним договором № 17/ 07 від 07.11.2007 р. між ПАТ “Унівесал Б анк” та ТОВ “Адамас-Центр” бу в укладений договір іпотеки від 07.11.2007 р., відповідно до умов я кого позивач передав в іпоте ку дві нежилі будівлі, розташ овані за адресою: м. Київ, вул. М агнітогорська, будинок 1, зокр ема будівлю содової станції (літера XXVII) загальною площею 2100. 10 кв.м. та склад (літера XXVIII) загал ьною площею 724.10 кв.м.

Пунктом 1.6 договору іпотеки від 07.11.2007 р. встановлено, що іпот ека розповсюджується на всі приналежності предмету іпот еки та на всі невід' ємні від майна поліпшення, складові ч астини, внутрішні системи, що існують на момент укладання договору та виникнуть в майб утньому. Всі розроблені іпот екодавцем в період дії цього договору всілякого роду пол іпшення, реконструційні робо ти, зміни, доробки тощо автома тично стають предметом догов ору - предметом іпотеки, - і не потребують внесення змін до договору.

Позивач стверджує, що п. 1.6. до говору іпотеки є таким, що суп еречить законодавству, а том у на підставі статті 203 ЦК Укра їни має бути визнаний недійс ним.

Також, позивач вважає, що пр авовідносини між сторонами н а підставі договору іпотеки є припиненими на підставі ч. 1 ст. 17 Закону України “Про іпот еку”, оскільки предмет іпоте ки в результаті проведеної п ереробки будівля содової ста нції та складу, що були переда ні в іпотеку взагалі знищені і невідновлені порівняно з п ервісним станом, в результат і чого було створено нові буд івлі з іншими техніко-економ ічними, якісними характерист иками та частково зміненим ф ункціональним призначенням , тобто, створено нові об'єкти нерухомого майна (нові речі).

Крім цього, позивачем заявл ено вимогу про усунення пере шкод у здійсненні права влас ності ТОВ “Адамас-Центр” шля хом виключення з Єдиного реє стру заборон відчуження об' єктів нерухомого майна запис у заборони на нерухоме майно , зареєстрованого 07.11.2007 р. за № 5986 696, та з Державного реєстру іпо тек внесеного 07.11.2007 р. стосовно іпотечного договору, 2116.

Оцінюючи подані докази за с воїм внутрішнім переконання м, що ґрунтується на їх безпос ередньому, всебічному, повно му і об' єктивному досліджен ні в судових засіданнях з ура хуванням всіх обставин справ и в їх сукупності, та враховую чи їх взаємний зв' язок, Київ ський апеляційний господарс ький суд дійшов висновку, що а пеляційна скарга задоволенн ю не підлягає з наступних під став.

У відповідності до ст. 204 ЦК У країни правочин є правомірни м, якщо його недійсність прям о не встановлена законом або якщо він не визнаний судом не дійсним.

Підставою недійсності пра вочину, у відповідності до ч. 1 ст. 215 ЦК України, є недодержан ня в момент вчинення правочи ну стороною (сторонами) вимог , які встановлені частинами п ершою - третьою, п'ятою та шост ою статті 203 цього Кодексу, а са ме:

- зміст правочину не може су перечити цьому Кодексу, інши м актам цивільного законодав ства, а також моральним засад ам суспільства (ч. 1 ст. 203);

- особа, яка вчиняє правочин , повинна мати необхідний обс яг цивільної дієздатності (ч . 2 ст. 203);.

- волевиявлення учасника пр авочину має бути вільним і ві дповідати його внутрішній во лі (ч. 3 ст. 203);

- правочин має вчинятись у ф ормі, встановленій законом (ч .4 ст. 203)

- правочин має бути спрямова ний на реальне настання прав ових наслідків, що обумовлен і ним (ч. 5 ст. 203).

Недійсним є правочин, якщо й ого недійсність встановлена законом (нікчемний правочин ). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом н е вимагається (ч. 2 ст. 215 ЦК Укра їни).

Якщо недійсність правочин у прямо не встановлена закон ом, але одна із сторін або інша заінтересована особа запере чує його дійсність на підста вах, встановлених законом, та кий правочин може бути визна ний судом недійсним (оспорюв аний правочин) (ч. 3 ст. 215 ЦК Украї ни).

Пунктами 1, 2 Постанови Плену му Верховного Суду України № 9 від 06.11.2009 р. „Про судову практик у розгляду цивільних справ п ро визнання правочинів недій сними" передбачено, що цивіль ні відносини щодо недійсност і правочинів регулюються Цив ільним кодексом України (дал і - ЦК), Земельним кодексом Укр аїни, Сімейним кодексом Укра їни, Законом України від 12 тра вня 1991 року № 1023-ХІІ „Про захист прав споживачів" (в редакції З акону від 1 грудня 2005 року № 3161-ІУ ), Законом України від 6 жовтня 1998 року № 161-ХІУ „Про оренду земл і" (в редакції Закону від 2 жовт ня 2003 року № 1211-IV) та іншими актами законодавства.

Судам необхідно враховува ти, що згідно із статтями 4, 10 та 203 ЦК зміст правочину не може с уперечити ЦК, іншим законам У країни, які приймаються відп овідно до Конституції Україн и та ЦК, міжнародним договора м, згода на обов'язковість яки х надана Верховною Радою Укр аїни, актам Президента Украї ни, постановам Кабінету Міні стрів України, актам інших ор ганів державної влади Україн и, органів влади Автономної Р еспубліки Крим у випадках і в межах, встановлених Констит уцією України та законом, а та кож моральним засадам суспіл ьства.

Зміст правочину не повинен суперечити положенням також інших, крім актів цивільного законодавства, нормативно-п равових актів, прийнятих від повідно до Конституції Украї ни (статті 1, 8 Конституції Укра їни).

Відповідно до роз' яснень Пленуму Верховного Суду Укр аїни, викладених у п. 7 постано ви від 06.11.2009 року № 9 „Про судову п рактику розгляду цивільних с прав про визнання правочинів недійсними”, правочин може б ути визнаний недійсним лише з підстав, визначених законо м, та із застосуванням наслід ків недійсності, передбачени х законом.

Вирішуючи спір про визнанн я угоди (правочину) недійсною , господарський суд встановл ює наявність тих обставин, з я кими закон пов'язує визнання угод недійсними та настання відповідних наслідків, а сам е: відповідність змісту угод и вимогам закону, додержання встановленої форми угоди, пр авоздатність сторін за угодо ю, у чому конкретно полягає не правомірність дій сторони та інші обставини, що мають знач ення для правильного вирішен ня спору. При цьому обставини , що мають істотне значення дл я вирішення спору повинні пі дтверджуватись сторонами на лежними та допустимими доказ ами відповідно до вимог стат ей 33, 34 Господарського процесу ального кодексу України.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 11 Циві льного кодексу України (далі за текстом - ЦК України) підст авами виникнення цивільних п рав та обов'язків, є договори т а інші правочини. Цивільні пр ава та обов'язки виникають як з передбачених законом дого ворів, так і з договорів, не пе редбачених законом, але таки х, що йому не суперечать.

У відповідності до ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовле ність двох або більше сторін , спрямована на встановлення , зміну або припинення цивіль них прав та обов'язків.

Статтею 6 Цивільного кодекс у України встановлено, що сто рони мають право укласти дог овір, який не передбачений ак тами цивільного законодавст ва, але відповідає загальним засадам цивільного законода вства. Сторони мають право вр егулювати у договорі, який пе редбачений актами цивільног о законодавства, свої віднос ини, які не врегульовані цими актами. Сторони в договорі мо жуть відступити від положень актів цивільного законодавс тва і врегулювати свої відно сини на власний розсуд. Сторо ни в договорі не можуть відст упити від положень актів цив ільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов'яз ковість для сторін положень актів цивільного законодавс тва випливає з їх змісту або і з суті відносин між сторонам и.

Стаття 627 ЦК України визнача є, що відповідно сторони є віл ьними в укладенні договору, в иборі контрагента та визначе нні умов договору з урахуван ням вимог цього Кодексу, інши х актів цивільного законодав ства, звичаїв ділового оборо ту, вимог розумності та справ едливості.

Колегією суддів встановле но, що під час укладення догов ору іпотеки сторони досягли згоди щодо усіх істотних умо в договору, в тому числі щодо п . 1.6 договору іпотеки, про що, зо крема, свідчать підписи упов новажених осіб та печатки на ньому.

Крім того, п. 1.6 договору іпот еки зазначено, що іпотека роз повсюджується на всі принале жності предмету іпотеки та н а всі невід'ємні від майна пол іпшення, складові частини, вн утрішні системи, що існують н а момент укладання Договору та виникнуть у майбутньому. В сі зроблені іпотекодавцем в період дії цього договору вс ілякого роду поліпшення, рек онструкційні роботи, зміни, д оробки, тощо, автоматично ста ють предметом іпотеки та не п отребують внесення змін до д оговору.

Зазначене положення іпоте чного договору в повному обс язі кореспондується з ч. 3 ст. 5 З акону України “Про іпотеку” відповідно до якої іпотека п оширюється на частину об'єкт а нерухомого майна, яка не мож е бути виділеною в натурі і бу ла приєднана до предмета іпо теки після укладення іпотечн ого договору без реєстрації права власності на неї як на о кремий об'єкт нерухомості.

Таким чином, відсутні будь-я кі підстави щодо визнання не дійсним п. 1.6 договору іпотеки .

Крім того, опис предмету іпо теки міститься в п 1.1 договору іпотеки, а не в п.1.6., який чітко в ідповідав тим параметрам нер ухомого майна, які існували н а момент укладення договору, що підтверджується правовст ановлюючими документами та в итягом з БТІ.

Отже, на момент укладення до говору іпотеки сторонами бул о дотримано всіх необхідних умов передбачених чинним зак онодавством України, а спірн ий договір не суперечить чин ному законодавству України.

Таким чином, суд першої інст анції дійшов вірного висновк у, що вимога про визнання неді йсним п. 1.6 Договору іпотеки ві д 07.11.2007 року, є не обґрунтованою , а отже, судом першої інстанці ї правомірно відмовлено в її задоволенні.

Щодо вимоги про припинення господарських правовідноси н за договором іпотеки від 07.11.2 007 р. у зв' язку зі знищенням ма йна, яке було предметом іпоте ки, колегія суддів зазначає н аступне.

Частиною 1 статті 17 Закону Ук раїни “Про іпотеку” встановл ено, що іпотека припиняється у разі знищення (втрати) перед аної в іпотеку будівлі (спору ди), якщо іпотекодавець не від новив її.

Згідно ст. 10 Закону України “ Про іпотеку” іпотекодавець з обов'язаний вживати за власн ий кошт всі необхідні заходи для належного збереження пр едмета іпотеки, включаючи св оєчасне проведення поточног о ремонту, відновлення незна чних пошкоджень, раціональну експлуатацію та захист пред мета іпотеки від незаконних посягань та вимог інших осіб . Іпотекодавець повинен своє часно повідомляти іпотекоде ржателя про будь-яку загрозу знищення, пошкодження, псува ння чи погіршення стану пред мета іпотеки, а також про будь -які обставини, що можуть нега тивно вплинути на права іпот екодержателя за іпотечним до говором.

В пункті 2.4.9. договору іпотек и зазначено зобов'язання іпо текодавця не здійснювати буд ь - яке перепланування та/або р еконструкцію предмета іпоте ки без попередньої отриманої на те згоди іпотекодержател я.

Дана вимога передбачена і ч . 3 ст. 9 Закону України “Про іпот еку”, якою встановлено, що іпо текодавець має право виключн о на підставі згоди іпотекод ержателя: зводити, знищувати або проводити капітальний р емонт будівлі (споруди), розта шованої на земельній ділянці , що є предметом іпотеки, чи зд ійснювати істотні поліпшенн я цієї земельної ділянки.

Частиною 2 ст. 349 Цивільного к одексу України встановлено, що у разі знищення майна, прав а на яке підлягають державні й реєстрації, право власност і на це майно припиняється з м оменту внесення за заявою вл асника змін до державного ре єстру.

Згідно п.п. 6.4, 6.5. положення “Пр о затвердження Тимчасового п оложення про порядок державн ої реєстрації права власност і та інших речових прав на нер ухоме майно" зареєстроване в Міністерстві юстиції Україн и 07.02.2002, за № 7/5 зазначено, що розді л Реєстру прав та реєстрацій на справа закриваються реєст ратором БТІ у разі знищення о б'єкта, щодо якого проведено д ержавну реєстрацію прав. У ра зі знищення об'єкта, щодо яког о проведено державну реєстра цію прав, власник (власники) по дає(ють) реєстратору БТІ заяв у про закриття розділу Реєст ру прав та реєстраційної спр ави за формою, визначеною в ти мчасовому положенні. До заяв и про закриття розділу Реєст ру прав та реєстраційної спр ави додаються матеріали техн ічної інвентаризації, що зас відчують факт знищення таког о об'єкта, та у разі знищення н ерухомого майна - правовстан овлювальні документи (за ная вності), які підлягають анулю ванню у порядку, установлено му Положенням.

Таким чином, враховуючи вищ езазначені норми законодавс тва, належним доказом знищен ня нерухомого майна може бут и інформаційна довідка чи ви тяг відповідного БТІ по місц ю реєстрації нерухомого майн а про знищення такого майна.

Відповідно до технічного п аспорту від 31.12.2008 року виданого Київським міським бюро техн ічної інвентаризації та реєс трації права власності на не рухоме майно зазначено, що бу ла проведена реконструкція в приміщеннях, що знаходяться за адресою м. Київ, вул. Магніт огорська, б. 1, проте дозвільно ї документації відповідачем подано не було

Згідно додатку Б до ДБН А 2.2-3-20 04, затверджених наказом Держк омбуду від 20.01.2004 року, реконстру кція - це перебудова існуючих об'єктів цивільного та вироб ничого призначення пов'язана з поліпшенням та експлуатац ійних показників нерухомого майна.

Таким чином переплануванн я та/або реконструкція прово диться з метою покрашення фу нкціональних характеристик існуючого нерухомого майна, а тому новий об'єкт в наслідок реконструкції не створюєтьс я, а тільки покращуються його кількісні та якісні характе ристики.

Отже, суд першої інстанції д ійшов вірного висновку про в ідсутність підстав вважати п редмет іпотеки знищеним.

Враховуючи вищезазначене, вимога позивача про визнанн я договору іпотеки від 07.11.2007 р. п рипиненим, є не обґрунтовано ю, а отже, судом першої інстанц ії правомірно відмовлено в ї ї задоволенні.

Щодо позовних вимог про у сунення перешкод у здійсненн і права власності Товариства з обмеженою відповідальніст ю “Адамас-Центр” шляхом викл ючення з Єдиного реєстру заб орон відчуження об' єктів не рухомого майна запису заборо ни на нерухоме майно, зареєст рованого 07.11.2007 р. за № 5986696, та з Дер жавного реєстру іпотек внесе ного 07.11.2007 р. стосовно іпотечног о договору, 2116, суд першої інста нції посилаючись на постанов у Вищого господарського суду України від 30.03.2011 р. у справі № 21/21 8-10 зазначив, що визначений поз ивачем у цій частині вимог сп осіб захисту не відповідає п ередбаченим законодавствам способам захисту цивільних прав, у зв' язку з чим, господа рський суд м. Києва прийшов до висновку про відсутність пр авових підстав для захисту п рава позивача обраним ним шл яхом.

Проте, колегія суддів не пог оджується з даним висновком суду першої інстанції з огля ду на наступне.

Відповідно до статті 16 Циві льного кодексу України кожна особа має право звернутися д о суду за захистом свого особ истого немайнового або майно вого права та інтересу. Спосо бами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути:

1) визнання права;

2) визнання правочину недійс ним;

3) припинення дії, яка порушу є право;

4) відновлення становища, як е існувало до порушення;

5) примусове виконання обов' язку в натурі;

6) зміна правовідношення;

7) припинення правовідношен ня;

8) відшкодування збитків та інші способи відшкодування м айнової шкоди;

9) відшкодування моральної ( немайнової) шкоди;

10) визнання незаконними ріш ення, дій чи бездіяльності ор гану державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого са моврядування, їхніх посадови х і службових осіб.

Суд може захистити цивільн е право або інтерес іншим спо собом, що встановлений догов ором або законом.

Згідно ч. 2 ст. 386 Цивільного ко дексу України власник, який м ає підстави передбачати можл ивість порушення свого права власності іншою особою, може звернутися до суду з вимогою про заборону вчинення нею ді й, які можуть порушити його пр аво, або з вимогою про вчиненн я певних дій для запобігання такому порушенню.

Власник майна має право вим агати усунення перешкод у зд ійсненні ним права користува ння та розпоряджання своїм м айном (ст. 391 Цивільного кодекс у України).

Як вбачається з матеріалів справи, позивач звернувся з в имогою щодо усунення перешко д у здійсненні права власнос ті, що відповідає вищевказан им чинним законодавствам спо собам захисту цивільних прав .

Таким чином, постанова Вищо го господарського суду Украї ни від 30.03.2011 р. у справі № 21/218-10, на як у послався суд першої інстан ції як прецедент, не може бути застосована в даному випадк у, оскільки взагалі має інший предмет спору.

Крім цього, частиною 1 ст. 34 За кону України «Про нотаріат» від 02.09.93 № 3425-XII визначено перелік дій, що вчиняються нотаріуса ми України, це зокрема, наклад ення та зняття заборони щодо відчуження нерухомого майна .

Главою ст. 74 глави 10 Закону Ук раїни «Про нотаріат» регулюю ться загальні питання щодо з няття заборони.

При цьому, розділом 26 Інстру кції про порядок вчинення но таріальних дій нотаріусами У країни, затвердженої наказом Міністерства юстиції Україн и від 03.03.2004 № 20/5, зареєстрованої в Мін'юсті 03.03.2004 за № 283/8882 (далі -Інст рукція про порядок вчинення нотаріальних дій) визначено порядок накладення та зняття заборони щодо відчуження не рухомого майна (майнових пра в на нерухоме майно).

Так, у відповідності до пунк ту 253 Інструкції про порядок в чинення нотаріальних дій нот аріус знімає заборону щодо в ідчуження нерухомого майна ( майнових прав на нерухоме ма йно) і транспортних засобів, щ о підлягають державній реєст рації, за заявою, зокрема, заст аводавця (іпотекодавця) у раз і визнання рішенням суду дог овору застави (іпотеки) недій сним. До заяви додаються прим ірники правочинів, свідоцтв, що містять запис про накладе ні заборони відчуження.

На примірниках документів , що містять запис про наклада ння заборони щодо відчуження , нотаріусом вчиняється напи с про зняття заборони відпов ідно до форми, передбаченої д одатком 7 до Правил ведення но таріального діловодства, зат верджених наказом Міністерс тва юстиції України від 31 груд ня 2008 року N2368/5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції Україн и 31 грудня 2008 року за N 1325/16016, після ч ого про вчинення нотаріально ї дії вноситься запис до реєс тру для реєстрації нотаріаль них дій.

Якщо нотаріус, яким було нак ладено заборону щодо відчуже ння, позбавлений можливості вчинити нотаріальну дію щодо зняття заборони, така нотарі альна дія може бути вчинена і ншим нотаріусом. У такому раз і цей нотаріус залишає у свої х справах копію документа, на якому вчинено напис про знят тя заборони щодо відчуження, а також направляє повідомле ння про зняття заборони щодо відчуження за місцем зберіг ання примірника документа, н а підставі якого була наклад ена заборона.

Про зняття заборони щодо ві дчуження нотаріус робить від повідні відмітки в реєстрі д ля реєстрації заборон відчуж ення нерухомого та рухомого майна, а також арештів, наклад ених на таке майно судами, слі дчими органами, і реєстрації зняття таких заборон та ареш тів та в Алфавітній книзі обл іку реєстрації заборон відчу ження нерухомого та рухомого майна, а також арештів, наклад ених на таке майно судами, слі дчими органами, і реєстрації зняття таких заборон та ареш тів.

Зняття заборони щодо відчу ження нерухомого майна (майн ових прав на нерухоме майно) п ідлягає обов'язковій реєстра ції в Реєстрі заборон згідно з Положенням.

Отже, законодавством визна чено чіткі умови та порядок з няття заборони щодо відчужен ня нерухомого майна (майнови х прав на нерухоме майно) та пе редбачена обов'язкова реєстр ація нотаріусом таких відомо стей у Реєстрі заборон.

Процедура реєстрації у Єди ному реєстрі заборон відчуже ння об'єктів нерухомого майн а (далі - Реєстр заборон) регла ментується Положенням про Єд иний реєстр заборон відчужен ня об'єктів нерухомого майна , затвердженим наказом Мініс терства юстиції України від 09.06.99 № 31/5 та зареєстрованим в Мін істерстві юстиції України 10.06 .99 за № 364/3657 (із змінами) (далі -Поло ження) та Інструкцією про пор ядок заповнення заяв та веде ння Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомо го майна, затвердженою наказ ом Міністерства юстиції Укра їни від 18.08.2004 № 85/5 та зареєстрова ною в Мін'юсті 18.08.2004 за № 1021/9620 (із зм інами) (далі - Інструкція).

Пунктом 2.1 Положення визнач ено вичерпний перелік підста в для внесення до Реєстру заб орон відомостей про накладен ня (зняття) заборони та арешті в на об'єкти нерухомого майна , це, зокрема:

2.1.1. Накладення (зняття) державною нотаріальною конт орою або

приватним нотарі усом - Реєстратором заборони відчуження на об'єкти

нер ухомого майна;

2.1.2. Заява про реєстраці ю (вилучення) обтяження об'єкт а нерухомого майна

(додатк и 1 - 3), що подається:

- державною нотаріаль ною конторою та приватним но таріусом, які не є Реєстратор ами, - у зв'язку з накладенням (з няттям) ними заборони відчуж ення на об'єкти нерухомого ма йна;

- судами (крім третейсь ких судів) і слідчими органам и - у зв'язку з накладенням ним и арешту на об'єкти нерухомог о майна (звільненням з-під аре шту);

- органами державної в иконавчої служби - у зв'язку з накладенням ними арешту на о б'єкти нерухомого майна (звіл ьненням з-під арешту).

Згідно п. 2.2 Положення органи та посадові особи, зазначені в пункті 2.1.2 цього Положення, н адсилають Реєстратору в день накладення (зняття) заборони (арешту) заяву встановленого цим Положенням зразка.

Пунктом 2.5 Положення передб ачено, що відомості про накла дені (зняті) заборони та арешт и на об'єкти нерухомого майна вносяться Реєстратором до Р еєстру заборон у день їх надх одження.

У відповідності до п. 2.7 Полож ення Реєстратор після реєстр ації (вилучення) обтяження об 'єкта нерухомого майна вигот овляє два примірники витягу про реєстрацію в Єдиному реє стрі заборон відчуження об'є ктів нерухомого майна, один з яких протягом двох робочих д нів надсилає на адресу особи , яка подавала відповідну зая ву, а другий залишає у своїй сп раві.

Так, у відповідності до п. 3.2 г лави 3 Інструкції перед вилуч енням запису Реєстратор пови нен знайти необхідний запис у Реєстрі заборон. Ідентифік ація запису в Реєстрі заборо н здійснюється за його реєст раційним номером. Для запобі гання помилкам та переконанн я, що зміни будуть унесені сам е до належного запису, застос овується контрольна сума зап ису.

Пунктом 1.1 Інструкції визна чено, що контрольна сума запи су - це 10 символів, серед яких ма ють бути цифри та літери "А", "Б", "В", "Г", "Д", "Е" українського алфав іту. Контрольна сума запису в иконує захисну функцію та на дається під час унесення зап ису до Реєстру заборон і змін юється при виключенні запису з Реєстру заборон;

Реєстраційний номер та кон трольна сума запису присвоюю ться при внесенні запису до Р еєстру заборон та відображаю ться у "Витязі про реєстрацію в Єдиному реєстрі заборон ві дчуження об'єктів нерухомого майна". Реєстраційний номер з апису в Реєстрі заборон є нез мінним протягом усього часу його існування, а контрольна сума перераховується після вилучення запису з Реєстру з аборон.

Таким чином, внесення до Реє стру заборон відомостей про зняття заборони за відповідн им зверненням Позивача (іпот екодавця) здійснюється прива тним нотаріусом - Реєстратор ом заборони відчуження на об 'єкти нерухомого майна Позив ача, оскільки у справах нотар іуса знаходяться всі докумен ти щодо існуючого обтяження на паперових носіях (першодж ерела), на яких вчиняється від повідний напис про зняття за борони, та другий примірник в итягу про реєстрацію в Єдино му реєстрі заборон відчуженн я об'єктів нерухомого майна, в якому містяться відомості щ одо обтяження, а саме про реєс траційний номер та контрольн у суму обтяження, що є обов'язк овими при ідентифікації запи су перед його вилученням.

Щодо вимоги позивача про ус унення перешкод у здійсненні права власності ТОВ “Адамас -Центр” шляхом виключення з Є диного реєстру іпотек запису стосовно іпотечного договор у, 2116, колегія суддів зазначає н аступне.

Порядок державної реєстра ції іпотек регламентується З аконом України «Про іпотеку» від 05.06.2003 № 898-ІУ (далі - Закон), Тимч асовим порядком державної ре єстрації іпотек, затверджени м постановою Кабінету Мініст рів України від 31.03.2004 за № 410 (далі - Тимчасовий порядок).

Перелік підстав припиненн я іпотеки визначено ст. 17 Зако ну, та однією з підстав, зокрем а, є визнання іпотечного дого вору недійсним. Відомості пр о припинення іпотеки підляга ють державній реєстрації у в становленому законодавство м порядку.

Процедура та підстави для в несення до Реєстру іпотек ві домостей про виключення запи су визначена пп. 25 - 28 Тимчасово го порядку, а саме:

Після виконання зобов'язан ня, забезпеченого іпотекою, і потекодержатель зобов'язани й протягом десяти днів надіс лати реєстратору письмове по відомлення про виключення за пису з Реєстру іпотек з обов'я зковим зазначенням порядков ого номера запису.

Запис про обтяження майна і потекою може бути виключений на підставі рішення суду з об ов'язковим зазначенням поряд кового номера запису.

Реєстратор вносить до Реєс тру іпотек відомості про вик лючення запису в день надход ження повідомлення чи рішенн я суду.

У разі виключення запису до Реєстру іпотек вносяться:

- дата і номер повідомл ення, що надійшло від іпотеко держателя, чи рішення суду, як е є підставою для виключення запису;

- дата виключення;

- відомості про реєстр атора.

У разі виключення запису ре єстратор видає іпотекодержа телю або уповноваженій ним о собі примірник витягу. Други й примірник витягу реєстрато р протягом п'яти днів надсила є іпотекодавцю.

Також слід зазначити, що пер ед внесенням змін до запису, з окрема, виключенням запису, р еєстратор повинен знайти нео бхідній запис у Реєстрі іпот ек. Ідентифікація запису в Ре єстрі іпотек здійснюється за його порядковим номером. Для запобігання помилок та впев неності, що зміни будуть внес ені саме до того запису засто совується контрольна сума за пису.

Порядковий номер та контро льна сума запису присвоюютьс я при внесенні запису до Реєс тру та відображаються у "Витя гу про реєстрацію в Державно му реєстрі іпотек", які реєстр атор, у відповідності до п. 12 Ти мчасового порядку, виготовля є у двох примірниках, один з як их - видає іпотекодержателю а бо уповноваженій ним особі п римірник витягу, другий прим ірник витягу реєстратор прот ягом п'яти днів надсилає іпот екодавцю. Порядковий номер з апису у Реєстрі іпотек є незм інним протягом всього часу й ого існування, а контрольна с ума перераховується після вн есення кожної зміни до цього запису.

Згідно з п. 2 Тимчасового пор ядку державне підприємство « Інформаційний центр» Мініст ерства юстиції України є адм іністратором Реєстру іпотек і відповідає за збереження є диної комп'ютерної бази дани х Реєстру іпотек.

Реєстраторами Реєстру іпотек є державні нотаріаль ні контори, приватні нотаріу си, які згідно з договорами, ук ладеними з адміністратором Р еєстру іпотек, здійснюють де ржавну реєстрацію іпотек, ві домостей про обтяження чи зм іну умов обтяження нерухомог о майна іпотекою, відступлен ня прав за іпотечним договор ом, передачу, анулювання, вида чу дубліката заставної та ви дачу нової заставної на підс таві повідомлення іпотекоде ржателя або уповноваженої ни м особи чи рішення суду, прийм ають запити, видають завірен і витяги з Реєстру іпотек та в иконують інші функції, перед бачені Тимчасовим порядком.

Отже, виключення з Реєстру і потек запису про обтяження м айна Позивача іпотекою може бути здійснено реєстратором - приватним нотаріусом, який в носив такий запис до Реєстру іпотек.

Враховуючи вищезазначене, вимога позивача про усуненн я перешкод у здійсненні прав а власності ТОВ “Адамас-Цент р” шляхом виключення з Єдино го реєстру заборон відчуженн я об' єктів нерухомого майна запису заборони на нерухоме майно, зареєстрованого 07.11.2007 р. за № 5986696, та з Державного реєст ру іпотек внесеного 07.11.2007 р. сто совно іпотечного договору, 2116 , є необґрунтованою.

Відповідно до роз' яснень Пленуму Верховного Суду Укр аїни, що викладені в п.1 постан ови від 29.12.1976 року № 11 "Про судове рішення", рішення є законним т оді, коли суд, виконавши всі ви моги процесуального законод авства і всебічно перевіривш и обставини, вирішив справу у відповідності з нормами мат еріального права, що підляга ють застосуванню до даних пр авовідносин. Обґрунтованим в изнається рішення, в якому по вністю відображені обставин и, що мають значення для даної справи, висновки суду про вст ановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відпо відають дійсності і підтверд жуються достовірними доказа ми, дослідженими у судовому з асіданні.

За таких обставин, колегія с уддів вважає, що рішення госп одарського суду м. Києва у сп раві № 37/269 від 12.10.2011 року відпові дає зазначеним вимогам, оскі льки ґрунтуються на всебічно му, повному і об' єктивному р озгляді в судовому процесі в сіх обставин справи в їх суку пності, підстав для його скас ування не вбачається.

Зважаючи на відмову в задов оленні апеляційної скарги, в ідповідно до вимог ст.49 Господ арського процесуального код ексу України, витрати по спла ті державного мита за поданн я апеляційної скарги поклада ються на позивача (апелянта).

Керуючись ст.ст. 99, 101-105 Господа рського процесуального коде ксу України, Київський апеля ційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товарис тва з обмеженою відповідальн істю «Адамас-Центр» залишити без задоволення, рішення Гос подарського суду м. Києва від 12.10.2011 року по справі №37/269 залиши ти без змін.

Матеріали справи № 37/269 повер нути до Господарського суду м. Києва.

Постанова набирає законно ї сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена до Вищо го господарського суду Украї ни протягом двадцяти днів з д ня її прийняття.

Головуючий суддя

Судді