Постанова

від 16.01.2012 по справі 17/289

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙН ИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

01601, м.Київ, пров. Рильський, 8 т. (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.01.2012 № 17/289

Київський апеляційний гос подарський суд у складі коле гії суддів:

головуючого: Іоннік ової І.А.

суддів: Зеленіна В.О.

Чорної Л.В.

за участю представників :

від позивача - ОСО БА_1 (дов. №114 від 22.08.2011 р.)

ОС ОБА_2 (дов. №49 від 23.02.2011 р.)

від відповідача - ОС ОБА_3 (дов. №048/002 від 01.09.2011 р.)

від третьої особи - ОС ОБА_3 (дов. №023/001 від 01.09.2011 р.)

розглянувши у відкритому

судовому засіданні

апеляційну скаргу Тов ариства з обмеженою відповід альністю «Ценнер-Сервіс»

на рішення госп одарського суду міста Києва

від 03.10.201 1 р.

у справі №17/289 (суддя Удалова О.Г.)

за позовом Пуб лічного акціонерного товари ства «Комерційний банк

«Ек спобанк»

до Тов ариства з обмеженою відповід альністю «Ценнер-Сервіс»

третя особа на стороні відп овідача, яка не заявляє самос тійних вимог на предмет спор у:

Тов ариство з обмеженою відповід альністю «К.В.М.-Україна.

Зав од водолічильників»

про зве рнення стягнення на предмет іпотеки

ВСТАНОВИВ:

Публічне акціонерне товар иство «Комерційний банк «Екс побанк» (далі за текстом - по зивач, ПАТ «КБ «Експобанк») зв ернулось до господарського с уду міста Києва з позовом до Т овариства з обмеженою відпов ідальністю «Ценнер-Сервіс» (далі за текстом - ТОВ «Ценне р-Сервіс», відповідач) про зве рнення стягнення на предмет іпотеки за іпотечним договор ом від 08.07.2005 р., а саме: ремонтно-м еханічний корпус (літера А) за гальною площею 909,90 кв. м., що знах одиться за адресою: м. Київ, ву л. Чистяківська, 23, в рахунок по гашення заборгованості за до говором кредитної лінії з ви користанням мультивалютних рахунків №МКЛ-04/05 від 08.07.2005 р., укл аденого з Товариством з обме женою відповідальністю «К.В. М.-Україна третьою особою. Зав од водолічильників». Загальн а вартість заборгованості за кредитним договором, з ураху ванням поданих позивачем зая в про зменшення та збільшенн я розміру позовних вимог, виз начена позивачем в сумі 1386727,31 до ларів США та 323524,54 грн., з яких: про строчена заборгованість за к редитом становить 303900 грн. та 1118 310,96 доларів США; прострочена за боргованість за нарахованим и процентами по кредиту - 148641,62 д олара США; пеня за несвоєчасн е погашення кредиту - 19624,54 грн. т а 100104,09 доларів США; пеня за несв оєчасне погашення проценті в - 19670,64 доларів США. Позивач про сить визначити спосіб реаліз ації предмета іпотеки шляхом продажу на публічних торгах у межах процедури виконавчо го провадження, а розрахунок з переведенням іноземної ва люти в українську за курсом, в становленим Національним ба нком України, здійснити на де нь ухвалення рішення.

Рішенням господарського с уду міста Києва від 03.10.2011 р. у спр аві №17/289 позов задоволено повн істю. У рахунок погашення заб оргованості Товариства з обм еженою відповідальністю «К.В .М.-Україна. Завод водолічильн иків» перед Публічним акціон ерним товариством «Комерцій ний банк «Експобанк» за дого вором кредитної лінії з вико ристанням мультивалютних ра хунків №МКЛ-04/05 від 08.07.2005 р., укладе ним з Товариством з обмежено ю відповідальністю «К.В.М.-Укр аїна. Завод водолічильників» , в сумі 1386727 доларів США 31 цент, що за офіційним курсом НБУ стан ом на 03.10.2011 р. становить 11379485 грн. 36 к оп. та складається з: простроч еної заборгованості за креди том в сумі 303900 грн. та 1118310 доларів США 96 центів, що за офіційним к урсом НБУ станом на 03.10.2011 р. стан овить 9219857 грн. 79 коп., прострочен ої заборгованості за нарахов аними процентами по кредиту в розмірі 148641 долар США 62 цента, що за офіційним курсом НБУ ст аном на 03.10.2011 р. становить 1185075 грн . 04 коп., пені за несвоєчасне пог ашення кредиту в сумі 19624 грн. 54 к оп. та 100104 доларів США 09 центів, щ о за офіційним курсом НБУ ста ном на 03.10.2011 р. становить 817724 грн. 42 коп., пені за несвоєчасне пога шення процентів в сумі 19670 дола рів США 64 цента, що за офіційни м курсом НБУ станом на 03.10.2011 р. ст ановить 156828 грн. 11 коп., звернуто стягнення на предмет іпотек и за іпотечним договором від 08.07.2005 р., укладеним між Публічни м акціонерним товариством «К омерційний банк «Експобанк» та Товариством з обмеженою в ідповідальністю «Ценнер-Сер віс», шляхом проведення прил юдних торгів з встановленням початкової ціни продажу пре дмету іпотеки на підставі оц інки майна суб' єктом оціноч ної діяльності, на рівні, не ни жчому за звичайні ціни на цей вид майна. Стягнуто з Товарис тва з обмеженою відповідальн істю «Ценнер-Сервіс» на кори сть Публічного акціонерного товариства «Комерційний бан к «Експобанк» витрати по спл аті державного мита в сумі 25500 г рн. та 236 грн. витрат на інформац ійно-технічне забезпечення с удового процесу.

Суд дійшов висновку про обґ рунтованість позовних вимог , оскільки третьою особою не в иконано своїх зобов' язань з а кредитним договором, а отже позивач має право задовольн ити їх за рахунок предмета іп отеки.

Не погоджуючись із прийнят им рішенням суду, відповідач звернувся до Київського апе ляційного господарського су ду з апеляційною скаргою, в як ій просить повністю скасуват и рішення господарського суд у міста Києва від 03.10.2011 р. у справ і №17/289 та прийняти нове рішення , яким відмовити у задоволенн і позову повністю.

Підставою для скасування р ішення суду відповідач зазна чив порушення судом норм про цесуального та матеріальног о права. При цьому, апеляційна скарга мотивована тим, що на д умку скаржника передача влас ного майна в іпотеку з метою з абезпечення виконання зобов ' язання третьою особою є рі зновидом поруки, а саме - май новою порукою, а тому відноси ни, які виникли між позивачем та відповідачем при укладен ні договору забезпечення під падають під дію правових нор м, що регулюють правовідноси ни як в сфері застави, так і в с фері поруки. Скаржник вважає , що майнова порука, передбаче на договором забезпечення є такою, що припинилась (відпов ідно до ч.4 ст.559 ЦК України), а від так позивач втратив право ви моги до поручителя. Крім того , відповідач зазначає про те, щ о матеріалами справи не підт верджується отримання позич альником та майновим поручит елем письмових вимог, оформл ених відповідно до ст. 35 Закон у України «Про іпотеку». Тако ж на думку скаржника вимога п ро звернення стягнення на пр едмет іпотеки є передчасною, оскільки позивачем не надан о жодних доказів про неможли вість виконання заборговано сті, що виникла внаслідок нев иконання третьою особою кред итного договору.

Розпорядженням секретаря судової палати з розгляду сп рав у спорах між господарююч ими суб' єктами ОСОБА_4 №0 1-22/1 від 13.01.2012 р. змінено склад судо вої колегії.

В судовому засіданні апеля ційної інстанції представни к відповідача підтримав дово ди, викладені в апеляційній с карзі, просив її задовольнит и, повністю скасувати рішенн я господарського суду міста Києва від 03.10.2011 р. у справі №17/289 та прийняти нове рішення, яким в ідмовити у задоволенні позов у повністю.

В судовому засіданні апеля ційної інстанції представни к позивача заперечував проти доводів, викладених в апеляц ійній скарзі, просив залишит и її без задоволення, рішення Господарського суду міста К иєва від 03.10.2011 р. у справі №17/289 - б ез змін, вважаючи оскаржуван е рішення законним та обґрун тованим.

В судовому засіданні апеля ційної інстанції представни к третьої особи підтримав до води, викладені в апеляційні й скарзі, просив її задовольн ити, повністю скасувати ріше ння господарського суду міст а Києва від 03.10.2011 р. у справі №17/289 т а прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні поз ову повністю.

Розглянувши заявлене в суд овому засіданні апеляційної інстанції 29.11.2012 р. представнико м відповідача клопотання про зупинення провадження у спр аві №17/289 до вирішення пов' яза ної з нею справи №22/455 за позово м ТОВ «Центнер-Сервіс» до ПАТ «Комерційний банк «Експобан к» про припинення господарсь ких правовідносин, яка розгл ядається господарським судо м міста Києва, колегія суддів вважає дане клопотання таки м, що не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Згідно зі ст. 79 ГПК України зу пинення провадження у справі з підстав, зазначених в цій ст атті можливе у разі неможлив ості розгляду даної справи д о вирішення пов' язаної з не ю іншої справи, що розглядаєт ься іншим судом

Оскільки судом апеляційно ї інстанції переглядається р ішення господарського суду м іста Києва від 03.10.2011 р., то поданн я позивачем позову після при йняття оспорюваного рішення , жодним чином не перешкоджає здійсненню апеляційного про вадження у даній справі в меж ах, передбачених ст. 101 ГПК Укра їни.

В судовому засіданні апеля ційної інстанції 16.01.2012 р. предст авник позивача заявив клопот ання про призначення у справ і судової експертизи для вст ановлення початкової ціни пр одажу предмета іпотеки, а сам е: ремонтно-механічного корп усу, що знаходиться за адресо ю: м. Київ, вул. Чистяківська, 23.

Розглянувши доводи апеляц ійної скарги, перевіривши ма теріали справи, заслухавши п ояснення представників стор ін, третьої особи, дослідивши докази, проаналізувавши на п ідставі встановлених фактич них обставин справи правильн ість застосування судом перш ої інстанції норм законодавс тва, Київський апеляційний г осподарський суд вважає, що а пеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних під став.

Як вбачається з матеріалів справи, 05.07.2005 р. між Товариством з обмеженою відповідальніст ю «КБ «Експобанк», правонаст упником якого є Публічне акц іонерне товариство «КБ «Експ обанк», та Товариством з обме женою відповідальністю «Спі льне підприємство «Ценнер-Ук раїна ЛТД», правонаступником якого є Товариство з обмежен ою відповідальністю «К.В.М.-Ук раїна. Завод водолічильників », як позичальником, було укла дено договір кредитної лінії з використанням мультивалют них рахунків №МКЛ-04/05 (далі - Кре дитний договір), за умовами як ого банк зобов' язався надат и позичальнику кредити (далі - кредити), ліміт заборгован ості за якими в сумі не переви щує 1500000 грн. Позичальник зобов ' язалась сплачувати позива чу проценти за користування кредитами на умовах Договору та повертати кредити позива чу у встановлений Договором та/або угодами до Договору те рмін (п.1.1 Кредитного договору ).

Відповідно до п.1.2 Кредитног о договору строк дії кредитн ої лінії складає з 08.07.2005 р. до 08.07.2008 р.

Виходячи зі змісту п.п. 3.3.2 п. 3.3 Кредитного договору банк зоб ов' язується на умовах цього Договору (за умови виконання пунктів 2.2 та 3.4.9 цього Договору ) надати позичальнику кредит и у сумах, валютах, передбачен их Угодами, шляхом перерахув ання на поточний рахунок тре тьої особи або оплати платіж них документів третьої особи протягом трьох днів після пі дписання Угоди.

Пунктом 1.4 Кредитного догов ору строки користування кред итами, валюта кредитів, суми к редитів і проценті ставки (да лі - проценти), а також необхі дні умови встановлюються в У годах сторін цього договору. Ці Угоди є невід' ємними час тинами цього Договору.

На виконання вищевказаног о пункту договору кредиту, ст орони уклали угоду №01 від 11.07.2005 р . до кредитного договору, пунк тами 1, 2 якої встановлено, що ба нк зобов' язався надавати по зичальнику довгостроковий к редит (транш) у сумі 130292,73 євро те рміном повернення 08.07.2008 р. зі сп латою 15,5 % річних за користуван ня кредитом.

01.08.2005 р. сторонами укладено Уг оду №02 до Кредитного договору , за умовами якого банк зобов' язався надавати позичальник у довгостроковий кредит (тра нш) у сумі 97000 євро терміном пов ернення 08.07.2008 р. зі сплатою 15,5 % річ них за користування кредитом .

01.11.2005 р. сторонами укладено Уг оду №03 до Кредитного договору , за умовами якого банк зобов' язався надавати позичальник у довгостроковий кредит (тра нш) у сумі 60000 гривень терміном повернення 08.07.2008 р. зі сплатою 18 % річних за користування кред итом.

11.11.2005 р. сторонами укладено Уг оду №03 до Кредитного договору , за умовами якого позивач збі льшує третій особі кредитну лінію по Кредитному договору до 2800000 грн. строком дії до 08.07.2008 р.

14.11.2005 р. сторонами укладено Уг оду №04 до Кредитного договору , за умовами якої банк зобов' язався надавати позичальник у довгостроковий кредит (тра нш) у сумі 60000 доларів США термі ном повернення 08.07.2008 р. зі сплат ою 15% річних за користування к редитом.

14.11.2005 р. сторонами укладено Уг оду №05 до Кредитного договору , за умовами якої банк зобов' язався надавати позичальник у довгостроковий кредит (тра нш) у сумі 17000 гривень терміном повернення 08.07.2008 р. зі сплатою 24% річних за користування креди том.

24.01.2006 р. сторонами укладено Уг оду №06 до Кредитного договору , за умовами якої банк зобов' язався надавати позичальник у довгостроковий кредит (тра нш) у сумі 60000 доларів США термі ном повернення 08.07.2008 р. зі сплат ою 15% річних за користування к редитом.

27.02.2006 р. сторонами укладено Уг оду №07 до Кредитного договору , за умовами якої банк зобов' язався надавати позичальник у довгостроковий кредит (тра нш) у сумі 60000 доларів США термі ном повернення 08.07.2008 р. зі сплат ою 15% річних за користування к редитом.

03.03.2006 р. сторонами укладено Уг оду №08 до Кредитного договору , за умовами якої банк зобов' язався надавати позичальник у довгостроковий кредит (тра нш) у сумі 3000 доларів США термін ом повернення 08.07.2008 р. зі сплато ю 15% річних за користування кр едитом.

15.03.2006 р. сторонами укладено Уг оду №09 до Кредитного договору , за умовами якої банк зобов' язався надавати позичальник у довгостроковий кредит (тра нш) у сумі 30000 доларів США термі ном повернення 08.07.2008 р. зі сплат ою 15% річних за користування к редитом.

23.03.2006 р. сторонами укладено Уг оду №10 до Кредитного договору , за умовами якої банк зобов' язався надавати позичальник у довгостроковий кредит (тра нш) у сумі 35000 доларів США термі ном повернення 08.07.2008 р. зі сплат ою 15% річних за користування к редитом.

18.12.2006 р. між сторонами укладен о Угоду №12 до Кредитного догов ору, якою сторони перше речен ня п. 1.1 Кредитного договору ви клали в новій редакції: банк в ідкриває позичальнику креди тну лінію та надає їй кредити , ліміт заборгованості за яки ми в сумі не перевищує 3700000 грн. с троком дії до 01.09.2010 р.; позичальн ик зобов' язаний сплатити ба нку комісію за розрахункове обслуговування по кредитній лінії в розмірі 1000 грн. протяго м трьох банківських днів піс ля підписання цієї угоди.

19.12.2006 р. сторонами укладено Уг оду №13 до Кредитного договору , за умовами якої банк зобов' язався надавати позичальник у довгостроковий кредит (тра нш) у сумі 600000 грн. терміном пове рнення 30.01.2007 р. зі сплатою 21 % річн их за користування кредитом.

25.12.2006 р. сторонами укладено Уг оду №14 до Кредитного договору , за умовами якої банк зобов' язався надавати позичальник у довгостроковий кредит (тра нш) у сумі 250000 грн. терміном пове рнення 30.01.2007 р. зі сплатою 21 % річн их за користування кредитом.

28.12.2006 р. сторонами укладено Уг оду №15 до Кредитного договору , за умовами якої банк зобов' язався надавати позичальник у довгостроковий кредит (тра нш) у сумі 50000 грн. терміном пове рнення 30.01.2007 р. зі сплатою 21 % річн их за користування кредитом.

30.01.2007 р. між сторонами укладен о Угоду №16 до Кредитного догов ору, якою сторони в пункті 1 уг од №15 від 28.12.2006 р., №14 від 25.12.2006 р., №13 ві д 19.12.2006 р. до Кредитного договор у дату «30 січня 2007 р.» змінено на «28 лютого 2007 р.».

27.02.2007 р. між сторонами укладен о Угоду №17 до Кредитного догов ору, якою сторони в пункті 1 уг оди №16 від 30.01.2007 р. до Кредитного договору дату «28 лютого 2007 р.» з мінено на «30 березня 2007 р.».

28.03.2007 р. між сторонами укладен о Угоду №18 до Кредитного догов ору, якою сторони в пункті 1 уг оди №17 від 27.02.2007 р. до Кредитного договору дату «30 березня 2007 р.» змінено на «08 липня 2008 р.».

02.07.2007 р. сторонами укладено Уг оду №19 до Кредитного договору , за умовами якої банк зобов' язався надавати позичальник у довгостроковий кредит (тра нш) у сумі 50000 грн. терміном пове рнення 08.07.2008 р. зі сплатою 21 % річн их за користування кредитом.

09.07.2007 р. сторонами укладено Уг оду №20 до Кредитного договору , за умовами якої банк зобов' язався надавати позичальник у довгостроковий кредит (тра нш) у сумі 170000 доларів США термі ном повернення 30.08.2007 р. зі сплат ою 15% річних за користування к редитом.

30.08.2007 р. між сторонами укладен о Угоду №21 до Кредитного догов ору, якою сторони в пункті 1 уг оди №20 від 09.07.2007 р. до Кредитного договору дату «30 серпня 2007 р.» з мінено на «31 серпня 2008 р.».

19.09.2007 р. сторонами укладено Уг оду №22/1 до Кредитного договор у, за умовами якої сторони пог одились перше речення п. 1.1 Кре дитного договору викласти в новій редакції: банк відкрив ає позичальнику кредитну лін ію і надає йому кредити, ліміт заборгованості за якими в су мі не перевищує 5800000 грн.; п. 1.2 Кре дитного договору викласти в наступній редакції: строк ді ї кредитної лінії з 08.07.2005 р. до 01.09. 2010 р. Пункт 2 Угод №20, №10, №09, №08, №07, №06, № 05, №04, №02, №01 до Кредитного догово ру викладено в наступній ред акції: за користування креди том позичальник сплачує банк у 13,25% річних. В п.4 угоди сторони погодили, що позичальник зоб ов' язаний сплатити позивач у комісію за розрахункове об слуговування по кредитній лі нії в розмірі 4000 грн. протягом т рьох банківських днів після підписання цієї угоди.

20.09.2007 р. сторонами укладено Уг оду №23 до Кредитного договору , за умовами якої банк зобов' язався надавати позичальник у довгостроковий кредит (тра нш) у сумі 340000 доларів США термі ном повернення 01.09.2010 р. зі сплат ою 13,25 % річних за користування кредитом.

26.09.2007 р. сторонами укладено Уг оду №24 до Кредитного договору , за умовами банк зобов' язав ся надавати позичальнику дов гостроковий кредит (транш) у с умі 7000 доларів США терміном по вернення 01.09.2010 р. зі сплатою 13,25 % р ічних за користування кредит ом.

01.10.2007 р. сторонами укладено Уг оду №25 до Кредитного договору , за умовами якої банк зобов' язався надавати позичальник у довгостроковий кредит (тра нш) у сумі 139310,96 доларів США терм іном повернення 01.09.2010 р. зі спла тою 13,25 % річних за користування кредитом.

11.10.2007 р. сторонами укладено Уг оду №26 до Кредитного договору , за умовами якої банк зобов' язався надавати позичальник у довгостроковий кредит (тра нш) у сумі 6000 доларів США термін ом повернення 01.09.2010 р. зі сплато ю 13,25 % річних за користування к редитом.

27.02.2008 р. сторонами укладено Уг оду №27 до Кредитного договору , за умовами якої банк зобов' язався надавати позичальник у довгостроковий кредит (тра нш) у сумі 75000 доларів США термі ном повернення 01.09.2010 р. зі сплат ою 13,25 % річних за користування кредитом.

08.04.2008 р. сторонами укладено Уг оду №28 до Кредитного договору , за умовами якої банк зобов' язався надавати позичальник у довгостроковий кредит (тра нш) у сумі 43000 доларів США термі ном повернення 01.09.2010 р. зі сплат ою 14,75 % річних за користування кредитом.

14.05.2008 р. сторонами укладено Уг оду №29 до Кредитного договору , за умовами якої банк зобов' язався надавати позичальник у довгостроковий кредит (тра нш) у сумі 250000 грн. терміном пове рнення 01.09.2010 р.. зі сплатою 23 % річн их за користування кредитом.

20.05.2008 р. між сторонами укладен о Угоду №30 до Кредитного догов ору, за умовами якої банк зобо в' язався надавати позичаль нику довгостроковий кредит ( транш) у сумі 40000 грн. терміном п овернення 01.09.2010 р. зі сплатою 23 % р ічних за користування кредит ом.

07.07.2008 р. сторонами укладено Уг оду №31 до Кредитного договору , за умовами якої банк зобов' язався надавати позичальник у довгостроковий кредит (тра нш) у сумі 50000 грн. терміном пове рнення 01.09.2010 р. зі сплатою 23,3 % річн их за користування кредитом.

08.07.2008 р. сторонами укладено Уг оду №32 до Кредитного договору , за умовами якої сторони пого дились в п. 1 №20 від 09.07.2007 р., Угоди № 04 від 14.11.2005 р., Угоди №06 від 24.01.2006 р., Уг оди №07 від 27.02.2006 р., Угоди №08 від 03.03.20 06 р., Угоди №09 від 15.03.2006 р., Угоди №10 в ід 23.03.2006 р. до Кредитного догово ру дату «08.07.2008» змінити на «07.07.2009» . Пунктом 4 угоди сторони погод или перенести строк сплати п роцентів за кредит за період з 01.07.2008 р. по 07.07.2008 р. з 08.07.2008 р. на 31.07.2008 р. П унктом 5 угоди сторони погоди ли, п. 2 Угоди №20 від 09.07.2007 р., Угоди № 04 від 14.11.2005 р., Угоди №06 від 24.01.2006 р., Уг оди №07 від 27.02.2006 р., Угоди №08 від 03.03.20 06 р., Угоди № 09 від 15.03.2006 р., Угоди №10 в ід 23.03.2006 р. до Кредитного догово ру викласти в новій редакції : за користування кредитом по зичальник сплачує позивачу 1 5% річних.

24.07.2008 р. сторонами укладено Уг оду №33 до Кредитного договору , за умовами якої банк зобов' язався надавати позичальник у довгостроковий кредит (тра нш) у сумі 80000 доларів США термі ном повернення 24.07.2009 р.. зі сплат ою 16,3 % річних за користування к редитом.

02.09.2008 р. сторонами укладено Уг оду №34 до Кредитного договору , за умовами якої банк зобов' язався надавати позичальник у довгостроковий кредит (тра нш) у сумі 10000 доларів США термі ном повернення 01.09.2010 р. зі сплат ою 15,85 % річних за користування кредитом.

20.10.2008 р. сторонами укладено Уг оду №35 до Кредитного договору , за умовами якої сторони дійш ли згоди викласти п. 2 Угоди №23 в ід 20.09.2007 р., Угоди №24 від 26.09.2007 р., Угод и №25 від 01.10.2008 р., Угоди №26 від 11.10.2007 р. , Угоди №27 від 27.02.2008 р., Угоди №28 від 08.04.2008 р. до Кредитного договору в наступній редакції: за кори стування кредитом позичальн ик сплачує позивачу 15,85% річних ; п. 5 Угоди №32 від 08.07.2008 р. до Кредит ного договору викласти в ред акції: за користування креди том позичальник сплачує пози вачу 15,85% річних.

29.10.2008 р. сторонами укладено Уг оду № 36 до Кредитного договору , за умовами якої сторони вирі шили перше речення п. 1.1 Кредит ного договору викласти в нас тупній редакції: банк відкри ває позичальнику кредитну лі нію і надає йому кредити, лімі т заборгованості за якими в с умі не перевищує 1084112,14 доларів С ША.

30.12.2008 р. сторонами укладено Уг оду №37 до Кредитного договору , якою сторонами було вирішен о додати розділ 8 до Кредитног о договору наступного змісту : підписанням цього договору між банком та позичальником укладено договір про встано влення позовної давності за цим договором або у зв' язку з його виконанням триваліст ю 3 (три) років, у тому числі й до вимог про стягнення неустой ки.

31.12.2008 р. сторонами укладено Уг оду №38, якою сторони вирішили перенести погашення процент ів по кредитам за грудень 2008 ро ку за Кредитним договором з 31. 12.2008 р. на 28.01.2009 р..

30.01.2009 р. сторонами укладено Уг оду №39, якою сторони вирішили перенести погашення процент ів по кредитам за січень 2009 рок у за Кредитним договором з 30.01.2 009 р. на 26.02.2009 р..

27.02.2009 р. сторонами укладено Уг оду №40, якою сторони вирішили перенести погашення процент ів по кредитам за лютий 2009 року за Кредитним договором з 27.02.2009 р. на 26.03.2009 р..

31.03.2009 р. сторонами укладено Уг оду №41, якою сторони вирішили перенести погашення процент ів по кредитам за березень 2009 р оку за Кредитним договором з 31.03.2009 р. на 28.04.2009 р..

30.04.2009 р. сторонами укладено Уг оду №42, якою сторони вирішили перенести погашення процент ів по кредитам за квітень 2009 ро ку за Кредитним договором з 30. 04.2009 р. на 28.05.2009 р..

01.03.2010 р. сторонами укладено Уг оду №43, якою сторони вирішили в преамбулі та реквізитах ст орін Кредитного договору най менування позивача читати як : публічне акціонерне товари ство “Комерційний банк “Експ обанк”.

Як вбачається з наявних в ма теріалах справи меморіальни х валютних ордерів №02 від 11.07.2005 р . на суму 130292,73 євро, №02 від 01.08.2005 р. на суму 97000 євро, №02 від 14.11.2005 р. на сум у 60000 дол. США, №01 від 24.01.2006 р. на суму 60000 дол. США, №06 від 27.02.2006 р. на суму 60 000 дол. США, № 0001 від 03.03.2006 р. на суму 30 00 дол. № США, 01 від 15.03.2006 р. на суму 30000 дол. США, №01 від 23.03.2006 р. на суму 35000 д ол. США, №авт./972935 від 02.09.2008 р. на сум у 10000 доларів США, №авт./673926 від 20.09.20 07 р. на суму 340000 дол. США, №авт./678461 ві д 26.09.2007 р. на суму 7000 дол. США, №авт. /682297 від 01.10.2007 р. на суму 139310,96 дол. США , №авт./690428 від 11.10.2007 р. на суму 6000 дол . США, №авт./796607 від 27.02.2008 р. на суму 750 00 доларів США, №авт./831689 від 08.04.2008 р. на суму 43000 дол. США, №авт./931220 від 2 4.07.2008 р. на суму 80000 дол. США, №авт./615712 від 09.07.2007 р. на суму 170000 дол. США та меморіальних ордерів №01 від 01 .11.2005 р. на суму 60000 грн., №01 від 26.12.2005 р. н а суму 17000 грн., №01 від 14.05.2008 р. на сум у 250000 грн., №01 від 20.05.2008 р. на суму 40000 г рн., №05 від 07.07.2008 р. на суму 50000 грн., №0 1 від 25.12.2006 р. на суму 250000 грн., №02 від 28.12.2006 р., №03 від 02.07.2007 р. на суму 50000 грн. , №02 від 19.12.2006 р. на суму 600000 грн., на в иконання умов Кредитного дог овору та укладених Угод пози вач надав третій особі креди ти.

В забезпечення виконання з обов' язань третьої особи за Кредитним договором, а також з будь-яких додаткових угод, щ о укладені або можуть бути ук ладені до нього, 08.07.2005 р. між пози вачем, як іпотекодержателем, та відповідачем, як іпотекод авцем, яке є майновим поручит елем третьої особи, був уклад ений іпотечний договір, посв ідчений 08.07.2005 р. приватним нотар іусом Київського міського но таріального округу ОСОБА_5 та зареєстрований в реєстр і за №4432, відповідно до умов яко го відповідач передав в іпот еку ремонтно-механічний корп ус загальною площею 909,90 кв. м., що знаходиться за адресою: м. Киї в, вул. Чистяківська, 23, та належ ить відповідачу на праві вла сності на підставі договору купівлі-продажу від 02.09.1998 р.

Пунктом 1.1 Іпотечного догов ору зі змінами, внесеними дог оворами про внесення змін до іпотечного договору від 11.11.2005 р ., від 05.10.2006 р., від 18.12.2006 р. від 19.09.2007 р. та від 05.11.2008 р., встановлено, що за у мовами Іпотечного договору з абезпечується іпотекою вико нання третьою особою зобов' язань за Кредитним договором , за умовами якого третя особа зобов' язана повернути пози вачу кредит, ліміт заборгова ності якого не перевищує 1084112,14 д оларів США до 01.09.2010 р., сплачуват и проценти за користування к редитом у розмірі, що встанов лений Договором кредиту, а та кож інші витрати на здійснен ня забезпеченої іпотекою вим оги.

Також вказаним пунктом Іпо течного договору встановлен о, що строк повернення кредит у (кредитів), проценти та будь- які інші умови Кредитного до говору можуть бути змінені у годами сторін Кредитного дог овору без зміни Іпотечного д оговору та без повідомлення чи згоди відповідача.

Можливість укладення дода ткових угод до Кредитного до говору без згоди відповідача також встановлена розділом Іпотечного договору «Визнач ення», яким встановлено, що до говором кредиту є Кредитний договір, а також усі угоди, що укладені та будуть у майбутн ьому укладені до зазначеного договору.

Згідно з п. 1.7 Іпотечного дого вору, у разі порушення Кредит ного договору позивач має пр аво одержати задоволення сво їх вимог за рахунок предмету іпотеки переважно перед інш ими кредиторами.

Пунктами 4.1, 4.6 Іпотечного дог овору встановлено, що позива ч набуває право звернення ст ягнення на предмет іпотеки в тому числі й у випадку поруше ння третьою особою Кредитног о договору (несвоєчасне пове рнення кредиту повністю або частково або несвоєчасна спл ата процентів, комісій тощо). З а рахунок предмету іпотеки п озивач має право задовольнит и свої вимоги в повному обсяз і, що визначається на момент ф актичного задоволення, включ аючи кредит, проценти, неусто йку, необхідні витрати на утр имання предмету іпотеки, а та кож витрати на здійснення за безпеченої іпотекою вимоги.

Пунктом 4.2 Іпотечного догов ору встановлено, що зверненн я стягнення на предмет іпоте ки здійснюється на розсуд по зивача, відповідно до Іпотеч ного договору або чинного за конодавства України за викон авчім написом нотаріуса, ріш енням суду або шляхом позасу дового врегулювання через пр одаж від власного імені пред мету іпотеки чи передачі поз ивачу предмету іпотеки у вла сність.

Предметом позову у даній сп раві є вимоги позивача до від повідача про звернення стягн ення на предмет іпотеки за Іп отечним договором в рахунок погашення заборгованості тр етьої особи, яка виникла з Кре дитного договору.

Для належного виконання зо бов'язань статтею 546 ЦК Україн и передбачені такі види забе зпечення виконання зобов'яза ння, як неустойка, порука, гара нтія, застава, притримання, за вдаток. Договором або законо м можуть бути встановлені ін ші види забезпечення виконан ня зобов'язання.

Статтею 572 ЦК України визнач ено, що в силу застави кредито р (заставодержатель) має прав о у разі невиконання боржник ом (заставодавцем) зобов'язан ня, забезпеченого заставою, о держати задоволення за рахун ок заставленого майна перева жно перед іншими кредиторами цього боржника, якщо інше не в становлено законом (право за стави).

Згідно з ч. 1 ст. 575 ЦК України і потекою є застава нерухомого майна, що залишається у волод інні заставодавця або третьо ї особи.

Відповідно до ст. 1 Закону Ук раїни «Про іпотеку», іпотека - це вид забезпечення викон ання зобов' язання нерухоми м майном, що залишається у вол одінні і користуванні іпотек одавця, згідно з яким іпотеко держатель має право в разі не виконання боржником забезпе ченого іпотекою зобов' язан ня одержати задоволення свої х вимог за рахунок предмета і потеки переважно перед іншим и кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

В силу положень ст. 3 Закону У країни «Про іпотеку» у разі п орушення боржником основног о зобов' язання відповідно д о іпотеки, іпотекодержатель має право задовольнити забез печені нею вимоги за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими особами, права ч и вимоги яких на передане в іп отеку нерухоме майно не заре єстровані у встановленому за коном порядку або зареєстров ані після державної реєстрац ії іпотеки. Якщо пріоритет ок ремого права чи вимоги на пер едане в іпотеку нерухоме май но виникає відповідно до зак ону, таке право чи вимога має п ріоритет над вимогою іпотеко держателя лише у разі його/її виникнення та реєстрації до моменту державної реєстраці ї іпотеки.

Частиною 1 ст. 33 Закону Україн и «Про іпотеку» у разі невико нання або неналежного викона ння боржником основного зобо в'язання іпотекодержатель вп раві задовольнити свої вимог и за основним зобов'язанням ш ляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпоте кодержателя на звернення стя гнення на предмет іпотеки та кож виникає з підстав, встано влених статтею 12 цього Закону .

Згідно з ч. 1 ст. 35 Закону Украї ни «Про іпотеку» у разі поруш ення основного зобов'язання та/або умов іпотечного догов ору іпотекодержатель надсил ає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпот екодавця, письмову вимогу пр о усунення порушення. В цьому документі зазначається стис лий зміст порушених зобов'яз ань, вимога про виконання пор ушеного зобов'язання у не мен ш ніж тридцятиденний строк т а попередження про звернення стягнення на предмет іпотек и у разі невиконання цієї вим оги. Якщо протягом встановле ного строку вимога іпотекоде ржателя залишається без задо волення, іпотекодержатель вп раві розпочати звернення стя гнення на предмет іпотеки ві дповідно до цього Закону.

Як встановлено судом апеля ційної інстанції, письмові в имоги, передбачені статтею 35 З акону України «Про іпотеку», направлялись банком іпотеко давцю та позичальнику, що під тверджується наявними в мате ріалах справи іпотечними пов ідомленнями (а.с.96 т.1, а.с.98 т.2).

При цьому, колегія суддів за значає про те, що позивачем в і потечному повідомленні до ві дповідача заявлені вимоги що до погашення заборгованості в розмірі 540068,41 грн. та 1827174,98 грн., су дом першої інстанції задовол ені позовні вимоги про зверн ення стягнення на предмет іп отеки в рахунок погашення за боргованості в розмірі 1386727,31 до ларів США та 323524,54 грн., тоді як за іпотечним договором (зі змін ами та доповненнями) ліміт за боргованості встановлений в розмір 1084112,14 доларів США.

Відповідно до частини 1 стат ті 39 Закону України «Про іпоте ку», у разі задоволення судом позову про звернення стягне ння на предмет іпотеки у ріше нні суду зазначаються: загал ьний розмір вимог та всі його складові, що підлягають спла ті іпотекодержателю з вартос ті предмета іпотеки; опис нер ухомого майна, за рахунок яко го підлягають задоволенню ви моги іпотекодержателя; заход и щодо забезпечення збережен ня предмета іпотеки або пере дачі його в управління на пер іод до його реалізації, якщо т акі необхідні; спосіб реаліз ації предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів або застосування процедури продажу, встановленої статте ю 38 цього Закону; пріоритет та розмір вимог інших кредитор ів, які підлягають задоволен ню з вартості предмета іпоте ки; початкова ціна предмета і потеки для його подальшої ре алізації.

Із наведеної правової норм и, що містить вимоги до змісту судового рішення про зверне ння стягнення на предмет іпо теки, вбачається, що окрім інш ого, у судовому рішенні має бу ти зазначено початкову ціну продажу предмету іпотеки в п орядку, встановленому статте ю 38 цього Закону.

Згідно з частиною 6 статті 38 З акону України «Про іпотеку», ціна продажу предмета іпоте ки встановлюється за згодою між іпотекодавцем і іпотекод ержателем або на підставі оц інки майна суб'єктом оціночн ої діяльності, на рівні, не ниж чому за звичайні ціни на цей в ид майна.

За таких обставин, колегія с уддів відзначає, що дійшовши висновку про обґрунтованіст ь позовних вимог банку, суд пе ршої інстанції повинен був, в иходячи з вимог частини шост ої ст. 38 Закону України «Про іп отеку», чітко встановити та з азначити в резолютивній част ині рішення початкову ціну п родажу предмета іпотеки. Про те, судом першої інстанції не було встановлено і у резолют ивній частині рішення не вка зано початкову ціну продажу предмету іпотеки.

Посилання відповідача на п рипинення Іпотечного догово ру протягом 6-ти місячного стр оку від дня настання строку в иконання основного зобов' я зання спростовується матері алами справи, та як вірно вста новлено місцевим господарсь ким судом спливає 01.03.2011 р., тоді я к вимогу позивачем пред' явл ено 07.09.2010 р.

Судом апеляційної інстанц ії встановлено, що на день зве рнення позивача до суду з дан им позовом, останнім було реа лізоване його конституційне право на звернення до суду за захистом своїх порушених пр ав та законних інтересів. Так , рішенням господарського су ду міста Києва від 22.04.2011 р. у спра ві № 34/543 за позовом Публічного акціонерного товариства «Ко мерційний банк «Експобанк» д о Товариства з обмеженою від повідальністю «К.В.М.- Украї на. Завод водолічильників» п ро стягнення 15270447,14 грн. заборго ваності за договором кредитн ої лінії №МКЛ-04/05 з використанн ям мультивалютних рахунків б уло задоволено частково та с тягнуто з ТОВ «К.В.М. - Україн а. Завод водолічильників» на користь ПАТ «Експобанк» заб оргованість в сумі 11155179,15 грн., як а складається з 305500 грн. та 118310,96 до ларів США - простроченої заб оргованості за кредитом, 148641,62 д оларів США - простроченої з аборгованості за нараховани ми процентами, 76415,90 доларів США - пені за несвоєчасне погаш ення кредиту, 19125,92 доларів США - пені за несвоєчасну сплату п роцентів.

Враховуючи викладене, коле гія суддів дійшла висновку п ро те, що позовні вимоги про зв ернення стягнення на предмет іпотеки є безпідставними та такими, що не підлягають задо воленню.

Вказана правова позиція та кож викладена в постанові Ви щого господарського суду Укр аїни від 22.02.2011 р. у справі №10/137-09.

Відповідно до ст. 115 ГПК Украї ни рішення, ухвали, постанови господарського суду, що набр али законної сили, є обов' яз ковими на всій території Укр аїни і виконуються у порядку , встановленому Законом Укра їни «Про виконавче проваджен ня».

Як вбачається з матеріалів справи, 16.09.2011 р. постановою держ авного виконавця відділу при мусового виконання рішень Де ржавної виконавчої служби Ук раїни Маєвською Д.В. відкрито виконавче провадження з вик онання наказу №34/543, виданого 10.05 .2011 р. господарським судом міст а Києва про стягнення з Товар иства з обмеженою відповідал ьністю «К.В.М.- Україна. Завод водолічильників» на користь ПАТ «Експобанк» заборговано сті в сумі 11155179,15 грн.; 08.12.2011 р. постан овою державного виконавця ві дділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України Маєвською Д.В . накладено арешт на кошти ТОВ «К.В.М. - Україна. Завод водол ічильників» в межах суми 12298836,80 грн.

Доказів на підтвердження ф акту недостатності майна для погашення заборгованості аб о неможливості виконання нак азу №34/543, виданого 10.05.2011 р. господа рським судом міста Києва поз ивачем не надано.

Відповідно до ст. 33 ГПК Украї ни кожна сторона повинна дов ести ті обставини, на які вона посилається як на підставу с воїх вимог і заперечень.

Згідно ч. 2 ст. 34 ГПК України, об ставини справи, які відповід но до законодавства повинні бути підтвердженні певними з асобами доказування, не можу ть підтверджуватись іншими з асобами доказування.

Відповідно до ч.1 ст.104 ГПК Укр аїни підставами для скасуван ня або зміни рішення місцево го господарського суду є: неп овне з'ясування обставин, що м ають значення для справи; нед оведеність обставин, що мают ь значення для справи, які міс цевий господарський суд визн ав встановленими; невідповід ність висновків, викладених у рішенні місцевого господар ського суду, обставинам спра ви; порушення або неправильн е застосування норм матеріал ьного чи процесуального прав а.

З огляду на викладене, Київс ький апеляційний господарсь кий суд приходить до висновк у, що суд першої інстанції нев ірно застосував норми матері ального права, крім того непо вно з'ясував обставини, що маю ть значення для справи, висно вки, викладені у рішенні місц евого господарського суду, н е відповідають обставинам сп рави, а тому апеляційна скарг а підлягає задоволенню, а ріш ення суду - скасуванню, з при йняттям нового рішення про в ідмову в позові.

Розглянувши клопотання пр едставника позивача про приз начення у справі судової екс пертизи для встановлення поч аткової ціни продажу предмет а іпотеки, а саме: ремонтно-мех анічного корпусу, що знаходи ться за адресою: м. Київ, вул. Чи стяківська, 23, колегія суддів вважає дане клопотання таким , що не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Згідно з частиною 6 статті 38 З акону України "Про іпотеку" ці на продажу предмета іпотеки встановлюється за згодою між іпотекодавцем і іпотекодерж ателем або на підставі оцінк и майна суб'єктом оціночної д іяльності, на рівні, не нижчом у за звичайні ціни на цей вид м айна.

Якщо при розгляді справи мі ж сторонами виникає спір щод о такої ціни, сторони мають на дати суду висновок суб'єкта о ціночної діяльності про оцін ку майна, який підлягає оцінц і судом на загальних підстав ах, або згідно ст. 41 ГПК України для роз'яснення питань, що вин икають при вирішенні господа рського спору і потребують с пеціальних знань, суд може пр изначити судову експертизу.

Разом з тим, виходячи зі змі сту ч.1 ст.39 Закону України «Про іпотеку» встановлення почат кової ціни продажу предмета іпотеки відбувається лише у разі задоволення судом позов у про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Враховуючи, те, що колегія с уддів дійшла висновку про бе зпідставність та необґрунто ваність позовних вимог, вста новлення початкової ціни про дажу предмета іпотеки не є не обхідним.

Судові витрати по сплаті де ржавного мита за звернення з позовною заявою, витрати на і нформаційно-технічне забезп ечення судового процесу, вит рати по сплаті державного ми та за подання апеляційної ск арги, покладаються на позива ча - Публічне акціонерне то вариство «Комерційний банк « Експобанк», у відповідності до вимог ст. 49 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 49, 101-103, 105 Господ арського процесуального код ексу України, Київський апел яційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Товарис тва з обмеженою відповідальн істю «Ценнер-Сервіс» задовол ьнити, рішення господарськог о суду міста Києва від 03.10.2011 р. у с праві №17/289 скасувати, прийняти нове рішення, яким в позові ві дмовити повністю.

Стягнути з Публічного акці онерного товариства «Комерц ійний банк «Експобанк» (01054, м. К иїв, вул. Дмитрівська, 18/24, код ЄД РПОУ 09322299) на користь Товариств а з обмеженою відповідальніс тю «Ценнер-Сервіс» (03062, м. Київ, в ул. Чистяківська, 23, код ЄДРПОУ 25407470) 12750,00 (двонадцять тисяч сімсо т п' ятдесят) грн. витрат по сп латі державного мита за пода ння апеляційної скарги.

Видачу наказу доручити гос подарському суду міста Києва .

Матеріали справи №17/289 поверн ути до господарського суду м іста Києва.

Постанова набирає законно ї сили з дня її прийняття та м оже бути оскаржена до суду ка саційної інстанції у встанов лені законом порядку та стро ки.

Головуючий суддя Іоннікова І.А.

Судді Зеленін В.О.

Чорн а Л.В.