Ухвала

від 02.08.2007 по справі 11-1217/2007

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Дело №11-1217 2007 года

Дело №11-1217 2007 года                                                Председательствующий

1 инстанции:

Сиротников Р.Е.

Категория: ч.1 ст. 122 УК         Докладчик:

Аверина Н.В.

Украины

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

ИМЕНЕМ    УКРАИНЫ

2 августа 2007 года коллегия судей судебной палаты

по уголовным делам апелляционного суда Харьковской области в составе:

председательствующего -  Долгова

Ю.Д.

судей                                 - Авериной Н.В., Савченко И.Б.

с участием прокурора   

- Шевцова

А. А.

рассмотрев в открытом судебном

заседании в зале суда в г.Харькове уголовное дело по апелляции старшего

помощника прокурора Московского района г.Харькова на приговор Московского

районного суда г.Харькова от 15 ноября

2006 года в

отношении:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1,

уроженца г.Кировска Луганской  области, 

украинца, гражданина 

Украины,  со  средним 

образованием, неработающего, 

женатого,  в силу ст. 89 УК Украины не судимого,  проживающего 

по  адресу:   АДРЕСА_1, -

осужденного по 4.4 ст.27, ч.2 ст.28, ч.3 ст.212 УК

Украины с применением ст.69 УК Украины в части дополнительной меры наказания - конфискации имущества, к 5 годам лишения свободы с лишением

права занимать должности, связанные с организационно-распорядительными

функциями сроком на 2 года;

по ч.4 ст.27, ч.2 ст.28, ч.2 ст.212

УК Украины с применением ст.69 УК Украины в части дополнительной меры наказания

- конфискации

имущества, к 3 годам

лишения свободы с лишением права занимать должности, связанные с

организационно-распорядительными функциями сроком на 1 год 6 месяцев.

В

соответствии со ст.70 УК Украины, путем поглощения менее строгого наказания

более строгим, окончательно определено основное наказание в виде 5 лет лишения свободы с применением

ст.69 УК Украины в части дополнительной меры наказания -конфискации имущества, с лишением

права занимать должности, связанные с организационно-распорядительными

функциями сроком на 2 года.

В

соответствии со ст.75 УК Украины от отбывания основного наказания освобождён с

испытательным сроком 2 года.

На основании ст.76 УК Украины обязан в период отбытия наказания не выезжать за

пределы Украины на постоянное проживание без разрешения органов

уголовно-исполнительной системы, сообщать этим органы об изменении места

жительства и работы, периодически являться в органы уголовно-исполнительной

системы для регистрации.

Постановлением

Московского районного суда г.Харькова от 22 декабря 2006 года

приговор в отношении ОСОБА_1 по ч.4 ст.27, ч.2 ст.28, ч.2 ст.212 УК Украины в

порядке ст.ст.409, 411 УПК Украины изменён, ему назначено

наказание в виде 3 лет

ограничения свободы.

Согласно приговору, ОСОБА_1, в период времени с ноября 2004 года по июнь

2005 года, по

предварительному сговору с ОСОБА_2, умышленно уклонялись от

уплаты

налогов посредством использования фиктивных предприятий и физических лиц -

предпринимателей

(далее ФЛ-П). Своими действиями, при осуществлении хозяйственно-  

финансовой

деятельности от имени МП «Интека», ЧП «Реглон», ФЛ-П ОСОБА_3,

ФЛ-П

ОСОБА_4, ФЛ-П ОСОБА_5, они причинили государству материальный ущерб

в

особо крупных размерах, а именно:

МП «Интека» на общую сумму 973 288,00 грн.; ЧП «Реглон» » на общую сумму 542 493,00 грн.; ФЛ-П ОСОБА_3 на общую сумму 930

902,00 грн.; ФЛ-П

ОСОБА_4 на общую сумму 919 779,00 грн.;

ФЛ-П ОСОБА_5 на общую сумму 918 398,00 грн.

В апелляции с

дополнительными доводами старшего помощника прокурора Московского района

г.Харькова содержится просьба об отмене приговора как необоснованного и

незаконного ввиду мягкости назначенного ОСОБА_1 наказания, а также нарушением

судом требований ст.299 УПК Украины при рассмотрении дела, необоснованном

изменении приговора в порядке ст.ст.409,411 УПК Украины.

Заслушав доклад судьи, прокурора,

поддержавшего доводы апелляции, проверив материалы дела и обсудив доводы

апелляции, коллегия судей находит её подлежащей частичному удовлетворению, а

приговор отмене, в том числе в порядке ст.365 УПК     Украины, а также отмене постановления

суда от 22.12.2006 года

об изменении приговора, вынесенного в порядке ст.ст.409,411 УПК Украины.

Согласно приговору выводы

о доказанности вины ОСОБА_1 в совершении преступлений, суд первой инстанции

сделал на основании показаний подсудимого.

При этом в

приговоре указал, что осужденный вину свою признал полностью и подтвердил факт

соучастия в виде подстрекательства в умышленном уклонении от уплаты налогов по

предварительному сговору группой лиц, что повлекло фактическое непоступление в

бюджет средств в особо крупных размерах, а поэтому в соответствии с ч.3 ст.299

УПК Украины доказательства о совершении им этих преступлений в судебном

заседании не исследовались.

Вместе с тем, как усматривается из протокола судебного

заседания от 15 ноября

2006 года (л.д.355-356), председательствующий не выяснил

мнение участников судебного

разбирательства об объёме

доказательств, подлежащих исследованию в судебном

заседании, и последствия

рассмотрения дела в порядке ч.3 ст.299 УПК Украины

участникам судебного разбирательства

не разъяснялись.

Кроме

того, суд не огласил заявленный по делу гражданский иск, не выяснил мнение

подсудимого об его удовлетворении.

Отмеченное

выше, согласно ст.370 УПК Украины, является существенным нарушением требований

уголовно-процессуального закона и является безусловным основанием к отмене

приговора.

Суд поверхностно исследовал данные о

личности подсудимого: так остались не исследованными    характеристика,    справка   

спецпроверки    и    другие   

документы, характеризующие его личность.

Удовлетворяя апелляцию

прокурора на мягкость наказания, коллегия судей исходит из того, что назначая

ОСОБА_1 наказание с применением ст.ст.69, 75 УК Украины, суд, в том числе исходил

из того, что в порядке ст. 89 УК

Украины он является не судимым.

Однако на л.д.298 имеется

справка Червонозаводского районного суда г.Харькова, согласно которой штраф в

сумме 640 грн. по

приговору Червонозаводского районного суда г.Харькова от 19.07.2006 года, уплачен осужденным 19.07.2006

года. Приговор вступил в

законную силу 04.08.2006 года,

а в соответствии с п.5 ст.89 УК Украины не имеющими судимости признаются лица,

осужденные к штрафу, если они в течении года со дня отбытия наказания не

совершат нового преступления.

Таким образом, на момент

постановления приговора, судимость у ОСОБА_1 погашена не была.

При определении вида и

меры наказания суд в мотивировочной части приговора указал, что совершенное

ОСОБА_1 преступление относится к категории средней тяжести (л.д.361).

Вместе с тем, санкция ч.3

ст.212 УК Украины предусматривает лишение свободы на срок от 5 до 10 лет лишения свободы и согласно ч.4

ст. 12 УК Украины

является тяжким преступлением.

Назначив наказание

осужденному по ч.4 ст.27, ч.2 ст.28, ч.2 ст.212 УК Украины в виде 3 лет лишения свободы, суд не учёл, что

максимальная санкция ч.2 ст.212 УК Украины предусматривает наказание в виде

ограничения свободы на срок до 5 лет.

Устраняя отмеченную выше

ошибку, суд своим постановлением от 22.12.2006 года изменил приговор, назначив по

ч.4 ст.27, ч.2 ст.28, ч.2 ст.212 УК Украины наказание в виде 3 лет ограничения свободы.

Однако, согласно

разъяснениям п. 12 Постановления

Пленума Верховного Суда Украины №11 от

21.12.1990 года и

изменениями и дополнениями от 03.12.1997 года

«О практике применения судами Украины процесуального законодательства при решении

вопросов, связанных с исполнением приговоров», вопросы, которые затрагивают

существо приговора, касаются пробелов и недостатков в части назначения

наказания не подлежат рассмотрению в порядке ст.ст.409,411 УПК Украины.

Кроме того, коллегия

судей обращает внимание суда первой инстанции на то, что при освобождении лица

от отбытия наказания с испытанием на основании ст.75 УК Украины, конфискация

имущества не применяется, а поэтому ссылка в приговоре на ст.69 УК Украины при освобождении

ОСОБА_1 от дополнительного наказания в виде конфискации имущества является

необоснованной.

Если при

новом рассмотрении дела суд придет к выводу о виновности ОСОБА_1 в объеме

предъявленного обвинения, то при тех же данных о личности освобождение его от

наказания с применением ст.75 УК Украины является мягким.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.362, 365,

366, 370, 372 УПК

Украины, коллегия судей, -

ОПРЕДЕЛИЛА:

Апелляцию прокурора с дополнительными доводами

удовлетворить.

Приговор Московского районного суда

г.Харькова от 15 ноября

2006 года в

отношении ОСОБА_1 отменить, а дело направить на новое судебное рассмотрение в

тот же суд в ином составе суда со стадии судебного разбирательства.

В порядке

ст.365 УПК Украины постановление Московского районного суда г.Харькова от 22 декабря 2006 года об изменении приговора в

отношении ОСОБА_1 в порядке ст.ст.409,411 УПК Украины отменить.