Постанова

від 10.02.2012 по справі 19/125пн

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

донецький апеляційний го сподарський суд

Постанова

Іменем України

08.02.2012 р. справа №19/125пн

Донецький апеляційний гос подарський суд у складі коле гії суддів:

головуючого: Гези Т.Д.

суддів:

при секретарі: Кододової О.В., Малашке вича С.А.

Бабечко А.Д.

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_5 - по довір. б/н ві д 10.02.11р.

від відповідача:

від третьої особи: ОСОБА_6 - по довір. №1040 від 04.10.11р.

не з'явились

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляцій ну скаргу Публічне акціонерне това риство "СЕБ Банк" м. Київ

на рішення господарсько го суду Донецької області

від 01.12.2011 року

по справі №19/125пн

за позовом Товариства з обмеженою в ідповідальністю

"1000 Дрібниць" м. Костянтинівк а Донецької області

до

за участю третьої особи, як а не заявляє самостійних вим ог на предмет спору, на сторон і відповідача Публічне акціонерне това риство "СЕБ Банк" м. Київ

Приватного нотаріуса Доне цького міському нотаріально го округу ОСОБА_7

предмет спору спонукання вчинити певні дії

В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю „1000 Дрібниц ь”, м. Костянтинівка Донецько ї області (далі по тексту - ТО В „1000 Дрібниць”) звернулось до господарського суду Донецьк ої області з позовом до Публі чного акціонерного товарист ва „СЕБ Банк”, м. Київ (дал і по тексту - ПАТ „СЕБ Банк”) п ро визнання таким, що не підля гає виконанню, виконавчого н апису №998 від 29.09.2011р., вчиненого п риватним нотаріусом Донецьк ого міського нотаріального о кругу ОСОБА_7 щодо звернен ня стягнення на будівлю мага зину „1000 Дрібниць” загальною площею 958,70 кв.м, що знаходиться за адресою: Донецька область , м. Костянтинівка, вул. Космон автів, буд. 7, яка належить пози вачу, на користь відповідача для задоволення вимог в сумі 2 116 822,95грн.

В обґрунтування заявлених вимог позивач посилався на в чинення виконавчого напису з а відсутності у ПАТ „СЕБ Банк ” права звернення стягнення на майно ТОВ „1000 Дрібниць” та п орушення нотаріусом законод авчо встановленого порядку в чинення виконавчого напису.

Ухвалою господарського су ду Донецької області від 08.11.2011р . порушено провадження по спр аві №19/125пн за вказаним позовом , та залучено до участі у справ і в якості третьої особи, яка н е заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні в ідповідача - приватного нот аріуса Донецького міського н отаріального округу ОСОБА _7

Рішенням господарського с уду Донецької області від 01.12. 11р. по справі №19/125пн позовні ви моги задоволені у повному об сязі.

ПАТ „СЕБ Банк” звернулося д о Донецького апеляційного го сподарського суду з апеляцій ною скаргою, в якій просить рі шення господарського суду До нецької області від 01.12.11р. по сп раві №19/125пн скасувати, та прийн яти нове рішення, яким відмов ити у задоволенні позовних в имог.

Скаржник вважає, що оскаржу ване рішення прийнято судом першої інстанції з порушення м норм матеріального та проц есуального права, а саме: ст.ст . 55, 124 Конституції України, ст.ст . 1, 2, 4, 12, 13, 22, 42, 43 Господарського проц есуального кодексу України, ст.ст. 87, 88 Закону України "Про но таріат", ст.ст. 1, 3 Закону Україн и "Про іпотеку", ст. ст. 16, 18, 202, 204, 317, 391, 39 5, 396, 572, 575 Цивільного кодексу Укра їни.

Заявник в апеляційній скар зі посилається на те, що оскар жуване рішення було прийнято без присутності представник а ПАТ „СЕБ Банк” у зв' язку з ч им, на його думку, відповідач б ув позбавлений подати суду д окази в захист своїх інтерес ів, та заперечення проти дово дів інших учасників судового процесу, відповідно до ст. 22 Го сподарського процесуальног о кодексу України.

ПАТ „СЕБ Банк” в апеляційні й скарзі зазначає, що господа рський суд при винесенні спі рного рішення порушив норми ст.ст. 1, 12, 13 Господарського проц есуального кодексу України, оскільки на його думку, відпо відно до абз. 2, 3 п.21 рекомендаці ї Президії Вищого господарсь кого суду України від 27.06.07р. за № 04-5/120 "Про деякі питання підвідо мчості і підсудності справ г осподарським судам" справи, п ов' язані з оскарженням вико навчого напису, не підвідомч і господарським судам.

Приватний нотаріус Донець кого міського нотаріального округу - ОСОБА_7 у відзив і на апеляційну скаргу проси ть відмовити у задоволенні п озовних вимог, з підстав їх не обґрунтованості, оскільки як вказує нотаріус, виконавчий напис ним вчинено правомірн о та без порушень норм законо давства.

Також, приватний нотаріус у поясненнях просить розгляну ти справу без його участі.

ТОВ „1000 Дрібниць” у відзиві н а апеляційну скаргу просить рішення господарського су ду Донецької області від 01.12. 11р. по справі №19/125пн залишити бе з змін, як таке, що прийнято бе з порушень норм матеріальног о та процесуального права, а а пеляційну скаргу залишити б ез задоволення.

Позивач у відзиві вказує на те, що судом першої інстанції не порушено підвідомчість д аної справи, а доводи скаржни ка щодо порушення судом прип исів ст. 1, 12, 13 Господарського пр оцесуального кодексу Україн и, є безпідставними.

ПАТ „СЕБ Банк” у судовому за сіданні Донецького апеляцій ного господарського суду 08.02.12р . було подано клопотання, в яко му скаржник просить суд зупи нити провадження по справі № 19/125пн до вирішення Вищим госпо дарським судом України справ и №19/86пн.

В обґрунтування заявленог о клопотання заявником додан о копію листа Костянтинівськ ої міської ради від 17.10.11р., копію листа Донецького апеляційно го господарського суду від 23.0 1.12р., копію постанови Вищого го сподарського суду України ві д 17.08.11р., копію листа №217553/241 від 26.02.09р . з повідомленням про врученн я.

Представник позивача, прис утній у судовому засіданні а пеляційної інстанції 08.02.12р. за перечував проти задоволення заявленого відповідачем кло потання.

Судова колегія розглянувш и заявлене ПАТ „СЕБ Банк” кло потання дійшла до висновку, щ о воно не підлягає задоволен ню, оскільки заявником не над ано суду доказів порушення В ищим господарським судом Укр аїни касаційного провадженн я по справі №19/86пн.

Колегія суддів Донецького апеляційного господарськог о суду у відповідності до ст. 101 Господарського процесуаль ного кодексу України, на підс таві встановлених фактичних обставин, переглядає матері али господарської справи та викладені в скарзі доводи що до застосування судом при ро згляді норм матеріального та процесуального права, що маю ть значення для справи. Апеля ційний господарський суд не зв' язаний доводами апеляці йної скарги і перевіряє зако нність і обґрунтованість рі шення місцевого господарсь кого суду у повному обсязі.

Відповідно до ст. 81-1 Господар ського процесуального кодек су України, здійснено запис с удового засідання за допомог ою засобів технічної фіксаці ї та складено протокол.

Дослідивши докази матеріа лів справи, заслухавши поясн ення присутніх у судових зас іданнях представників позив ача та відповідача, перевіри вши правильність застосуван ня судом першої інстанції но рм матеріального та процесуа льного права, судова колегія апеляційної інстанції дійш ла до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволе нню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, 21 грудня 2006р. між Акціон ерним банком „Факторіал-Банк ” (правонаступником якого є П АТ „СЕБ Банк”) (Іпотекодержат ель) та ТОВ „1000 Дрібниць” (Іпоте кодавець), який є майновим пор учителем ОСОБА_8 (Боржник) був укладений іпотечний дог овір, який відповідно до п.1.1 за безпечує виконання боржнико м кредитних зобов'язань в пов ному обсязі, що випливають з д оговору кредиту №734-п/06 під заст аву нерухомого майна кредит на лінія з правом відновленн я від 21.12.2006р. (а також усіх додатк ових угод до нього, які можуть бути укладення до закінченн я строку його дії) по повернен ню суми кредиту в розмірі 150 000,00 USD в строк з 21.12.2006р. по 21.12.2009р. шляхом внесення коштів в касу банку або їх безготівкового перер ахування на позичковий рахун ок в АБ „Факторіал-Банк” або в несення в касу банку, сплати к омісій, можливих неустойок т а збитків в порядку та на умов ах, передбачених договором к редиту.

Згідно з п.1.2, предметом іпоте ки є нерухоме майно Іпотекод авця, а саме: будівля магазину „1000 Дрібниць”, загальною площ ею 958,70 кв.м, яка знаходиться за а дресою: Донецька область, м. Ко стянтинівка, б. Космонавтів, 7, що розташована на земельній ділянці розміром 0,0750 га (Предм ет іпотеки), яка є власністю Іп отекодавця, на підставі свід оцтва про право власності на нерухоме майно, виданого 07.12.2006р .

Виконавчим комітетом Кост янтинівської міської ради на підставі рішення №805 від 22.11.2006р., бланк серія ЯЯЯ№745835, зареєстро ваного Костянтинівським міс ьким бюро технічної інвентар изації 07.12.2006р., номер витягу 12798905, р еєстраційний номер 16970785, номер запису 454 в книзі 1.

Відповідно до п.6.1, іпотечний договір набирає чинності в м оменту його нотаріального по свідчення і діє до повного ви конання зобов'язань по догов ору кредиту.

З матеріалів справи вбачає ться, що 29 вересня 2011р. ПАТ „СЕБ Б анк” звернувся до приватног о нотаріуса Донецького міськ ого нотаріального округу О СОБА_7 з заявою №2-10/2445, в якій пр осив вчинити виконавчий напи с на договорі іпотеки від 21.12.2006р ., посвідченому приватним нот аріусом Харківського місько го нотаріального округу ОС ОБА_9 за реєстровим №ІЗ-246, пос илаючись на невиконання ТОВ „1000 Дрібниць” зобов'язань за д оговором кредиту №734-п/06 від 21.12.200 6р.

29 вересня 2011р. приватним нота ріусом Донецького міського н отаріального округу ОСОБА _7 вчинено виконавчий напис №998 на іпотечному договору ві д 21.12.2006р. щодо звернення стягнен ня на будівлю магазину „1000 Дрі бниць” загальною площею 958,70 кв .м, що знаходиться за адресою: Донецька область, м. Костянти нівка, вул. Космонавтів, буд.7, я ка належить позивачу, на кори сть відповідача для задоволе ння вимог в сумі 2 116 822,95 грн.

Постановою відділу держав ної виконавчої служби Костян тинівського міськрайонного управління юстиції в Донець кій області від 03.10.2011р. відкрито виконавче провадження ВП №2906 2339 з виконання виконавчого на пису від 29.09.2011р. №988, вчиненим при ватним нотаріусом Донецьког о міського нотаріального окр угу ОСОБА_7

За умовами ч.ч.1, 3 Закону Укра їни „Про іпотеку”, у разі неви конання або неналежного вико нання боржником основного зо бов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої ви моги за основним зобов'язанн ям шляхом звернення стягненн я на предмет іпотеки. Звернен ня стягнення на предмет іпот еки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого на пису нотаріуса або згідно з д оговором про задоволення вим ог іпотекодержателя.

Порядок вчинення виконавч ого напису нотаріусом визнач ається окремими положеннями Закону України „Про нотаріа т” та Інструкцією про порядо к вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверд женої наказом Міністерства ю стиції України №20/5 від 03.03.2004р. (да лі по тексту - Інструкція).

Позивачем до матеріалів сп рави надано копію рішення го сподарського суду Донецької області від 21.09.2011р. по справі №19/ 86пн, залишеного без змін поста новою Донецького апеляційн ого господарського суду від 18.10.2011р.

За змістом вищевказаного р ішення, право ПАТ „СЕБ Банк” у тримувати під обтяженнями та обмеженнями майно, передане в іпотеку за іпотечним догов ором від 21.12.2006р., а саме: нерухоме майно - будівлі магазину „1000 Др ібниць”, загальною площею 958,70 кв.м, яка знаходиться за адрес ою: Донецька область, м. Костян тинівка, б. Космонавті в, 7, номер РПВН 16970785, визнано відс утнім у зв' язку з припиненн ям 02.04.2009р. основного зобов'язанн я, забезпеченого іпотекою.

Відповідно до ч.2 ст. 35 Господ арського процесуального код ексу України, факти, встановл ені рішенням господарського суду (іншого органу, який вирі шує господарські спори), за ви нятком встановлених рішення м третейського суду, під час р озгляду однієї справи, не дов одяться знову при вирішенні інших спорів, в яких беруть уч асть ті самі сторони.

З огляду на зазначене, судов а колегія вважає, що судом пер шої інстанції обґрунтовано в изнано доведеним належним чи ном факт припинення 02.04.2009р. прав овідносин між сторонами іпот ечного договору від 21.12.2006р., що в иключає правомірність подал ьшою реалізації зумовлених ц им договором прав.

Таким чином, на момент вчине ння виконавчого напису №998 від 29.09.2011р. відпали правові підстав и для задоволення вимог ПАТ „ СЕБ Банк” про стягнення кред итної заборгованості за дого вором №734-п/06 від 21.12.2006р. за рахунок майна ТОВ „1000 Дрібниць”, перед аного в іпотеку відповідно д о іпотечного договору від 21.12.20 06р., у зв' язку з припиненням в ищевказаних договорів та вт ратою банком правового стату су іпотекодержателя (стягува ча).

Враховуючи викладене, апел яційна інстанція погоджуєть ся з висновком суду першої ін станції, що оскільки вчиненн я приватним нотаріусом Донец ького міського нотаріальног о округу ОСОБА_7 виконавчо го напису №998 від 29.09.2011р. на іпоте чному договорі від 21.12.2006р. відбу лося після припинення останн ього в силу закону, тому викон авчий напис не підлягає вико нанню.

З огляду на зазначене, судов а колегія не вбачає порушень з боку суду першої інстанції норм матеріального права, а с аме: приписів ст.ст. 87, 88 Закону У країни "Про нотаріат", ст.ст. 1, 3 З акону України "Про іпотеку", ст . ст. 16, 18, 202, 204, 317, 391, 395, 396, 572, 575 Цивільного кодексу України, а доводи ска ржника з цього привожу є безп ідставними.

Заявник в апеляційній скар зі посилається на порушення судом першої інстанції норм процесуального права, оскіль ки як він вважає, оскаржуване рішення було прийнято без пр исутності представника ПАТ „ СЕБ Банк” у зв' язку з чим, від повідач був позбавлений пода ти суду докази в захист своїх інтересів, та заперечення пр оти доводів інших учасників судового процесу, відповідно до ст. 22 Господарського проце суального кодексу України.

Судова колегія вважає дани й довід скаржника безпідстав ним виходячи з того, що ПАТ „СЕ Б Банк” був належним чином по відомлений судом першої інст анції про час та місце розгля ду справи №19/125пн.

За клопотаннями позивача т а відповідача про відкладенн я розгляду справи, ухвалою су ду першої інстанції від 22.11.11р. р озгляд справи №19/125пн було відк ладено на 01.12.11р., зобов' язано в ідповідача надати зокрема ві дзив на позовну заяву та доку менти, які підтверджують зап еречення на позов.

Від третьої особи, яка не за являє самостійних вимог на п редмет спору, на стороні відп овідача надійшли пояснення, проте від відповідача до суд у не надійшло ані відзиву на п озовну заяву, ані документів , які підтверджують заперече ння на позов.

Судова колегія звертає ува гу скаржника на те, що ним не н адано і до апеляційної інста нції документів, які б спрост овували позовні вимоги.

Відповідно до роз' ясненн я Вищого арбітражного суду У країни від 18.09.1997р. №02-5/289 “Про деяк і питання практики застосува ння Господарського процесуа льного кодексу України”, у ви падку нез'явлення в засіданн я господарського суду предст авників обох сторін або одні єї з них справа може бути розг лянута без їх участі, тільки я кщо неявка таких представник ів не перешкоджає вирішенню спору.

Враховуючи зазначене, та те , що у матеріалах справи було д остатньо документів, судова колегія вважає, що суд першої інстанції скориставшись пра вом наданим ст. 75 Господарсько го процесуального кодексу Ук раїни, прийняв рішення 01.12.11р. бе з явки відповідача за наявни ми в ній матеріалами.

Також, ПАТ „СЕБ Банк” в апел яційній скарзі зазначає, що г осподарський суд при винесен ні спірного рішення порушив норми ст.ст. 1, 12, 13 Господарськог о процесуального кодексу Укр аїни, оскільки на його думку, в ідповідно до абз. 2, 3 п.21 рекомен дації Президії Вищого господ арського суду України від 27.06.07 р. за №04-5/120 "Про деякі питання пі двідомчості і підсудності сп рав господарським судам" спр ави, пов' язані з оскарження м виконавчого напису, не підв ідомчі господарським судам.

Судова колегія вважає дани й довід скаржника безпідстав ним, виходячи з того, що відпов ідно до п.8 Постанови Пленуму В ищого господарського суду Ук раїни від 24.10.11р. №10, спори між бор жниками і стягувачами, а тако ж спори за позовами інших осі б, прав та інтересів яких стос уються нотаріальні дії чи ак т, у тому числі про визнання ви конавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, вирішується го сподарським судом за позовам и боржників або зазначених о сіб до стягувачів, якщо суб' єктний склад сторін відповід ного спору відповідає припис ам ст. 1 Господарського процес уального кодексу України. Пр и цьому за змістом статей 1, 2, 18, 2 2, 27 Господарського процесуал ьного кодексу України, стате й 1 і 3 Закону України "Про нотар іат", нотаріус не може бути від повідачем у господарському п роцесі, а залучається до учас ті в ньому, як третя особа, яка не заявляє самостійних вимо г на предмет спору.

Виходячи з того, що склад ст орін даного спору відповідає приписам ст. 1 Господарського процесуального кодексу Укра їни, та те, що предметом позову у даній справі є визнання вик онавчого напису таким, що не п ідлягає виконанню, апеляційн а інстанція не вбачає поруше нь судом першої інстанції пр иписів ст.ст. 1, 12, 13 Господарсько го процесуального кодексу Ук раїни.

Крім цього, судова колегія з вертає увагу скаржника на те , що п.21 Постанови Пленуму Вищо го господарського суду Украї ни від 24.10.11р. №10 визнано таким, що втратило чинність, роз'яснен ня Президії Вищого господарс ького суду України від 27.06.07р. за №04-5/120, на яке посилається скарж ник в апеляційній скарзі.

З урахуванням вищевикладе ного, судова колегія Донецьк ого апеляційного господарсь кого суду дійшла до висновку , що рішення господарського с уду Донецької області від 01.12.11 р. по справі №19/125пн ґрунтується на всебічному, повному та об' єктивному розгляді всіх обст авин справи, які мають суттєв е значення для вирішення спо ру, відповідає нормам матері ального та процесуального пр ава, а доводи апеляційної ска рги не спростовують висновку суду.

Відповідно до ст. 49 Господар ського процесуального кодек су України, витрати по сплаті судового збору за подання ап еляційної скарги покладають ся на заявника апеляційної с карги.

Керуючись ст. ст. 49, 99, 101, 102, 103, 105 Гос подарського процесуального кодексу України, - Донецький а пеляційний господарський су д, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Пуб лічного акціонерного товари ства "СЕБ Банк" м. Київ залишит и без задоволення, рішення го сподарського суду Донецької області від 01.12.11р. по справі №19/12 5пн залишити без змін.

Головуючий: Т.Д. Геза

Судді: О.В. Кододо ва

С.А. Малашкевич

Надруковано: 6 прим.

1. позивачу

1. відповідачу

1. третій особі

1. у справу

1. ДАГС

1. господарському суду