Постанова

від 31.01.2012 по справі 54/281

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙН ИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

01601, м.Київ, пров. Рильський, 8 т. (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31.01.2012 № 54/281

Київський апеляційний гос подарський суд у складі коле гії суддів:

головуючого: Калата й Н.Ф.

суддів: Баранця О.М.

Пашкіної С.А.

при секретарі Цару к І. О.

за участю представників:

від позивача О СОБА_1- представник за дов іреністю від 01.04.2011 року

від інших учасників судово го процесу не з' я вились

розглянувши у відкритому с удовому засіданні

апеляційну скаргу Товарис тва з обмеженою відповідальн істю «Зевс»

на рішення господарського суду міста Києва від 27.09.2011року

у справі № 54/281 (суддя Шку рдова Л.М. )

за позовом Публічного акціонерного товариства «ОТ П Банк»

до 1. Товариства з обмеженою відповідальністю «ДіДжіТек»

2. Товариства з об меженою відповідальністю «К омпасс Трейд»

3. Товариства з об меженою відповідальністю «М одель-Т»

4. Товариства з об меженою відповідальністю «З евс»

про стягнення 8761843,76 дол. США

ВСТАНОВИВ:

19.11.2010 року ПАТ «ОТП Банк» звер нувся до суду з позовом в яком у просив:

1. Стягнути солідарно з ТОВ « ДіДжіТек» та ТОВ «Компасс Тр ейд» на користь ПАТ «ОТП Банк » суму у розмірі 8 761 843,76 доларів США (еквівалент в гривнях ста ном на 25.10.10 за курсом НБУ - 69 321 955, 46 грн.), а саме:

7 000 000 доларів США - заборгов аність по тілу кредиту;

1 007 321,05 доларів США - заборго ваність по відсотках;

754 522,71 доларів США - заборгов аність по пені.

2. Звернути стягнення на пре дмет іпотеки за Договором іп отеки № PL 08-699/28-2, укладеним між по зивачем та ТОВ «Модель- Т», а саме, нежилі приміщення № 30 пі двалу: №№ 1-34; І, загальною площе ю 490,90 кв.м., розташовані за адрес ою:м.Київ, вул. Велика Житомирс ька, буд. 6/11, літера «А», що належ ить відповідачу 3 на праві вла сності.

3. Звернути стягнення на пре дмет іпотеки за Договором іп отеки № PL 08-700/28-2, укладеним між по зивачем та ТОВ «Зевс», а саме, нежилі приміщення № 190, 190а, зага льною площею 288,4 кв.м., розташов ані за адресою:м.Київ, вул. Дру жби народів, буд. 7, літера «А», щ о належить відповідачу 4 на пр аві власності.

4. Стягнути пропорційно з ТО В «ДіДжіТек», ТОВ «Модель- Т », ТОВ «Компасс Трейд», ТОВ «Зе вс» на користь ПАТ «ОТП Банк» солідарно державне мито у су мі 25 500 грн. та 236 грн. витрат на ін формаційно-технічне забезпе чення.

31.01.2011 ПАТ «ОТП Банк» звернувс я до суду з уточненнями позов них вимог від 28.01.2011 № 12-4/745 (а.с.216 т.1), в яких просив:

1. Стягнути солідарно на кор исть ПАТ «ОТП Банк» суму забо ргованості у розмірі 8 761 843,76 дол арів США (еквівалент в гривня х станом на 25.10.10 за курсом НБУ - 69 321 955,46 грн.), а саме:

7 000 000 доларів США - заборгов аність по тілу кредиту;

1 007 321,05 доларів США - заборго ваність по відсотках;

754 522,71 доларів США - заборгов аність по пені:

1.1. з ТОВ «ДіДжіТек»

1.2.з ТОВ «Компасс Трейд»

1.3. з ТОВ «Модель- Т», звернут и стягнення на предмет іпоте ки: нежилі приміщення № 30 підв алу: №№ 1-34; І, загальною площею 490 ,90 кв.м., розташовані за адресою :м.Київ, вул. Велика Житомирськ а, буд. 6/11, літера «А», що належит ь ТОВ «Модель-Т» на праві влас ності, у рахунок часткового п огашення вищезазначеної заб оргованості,

1.4. з ТОВ «Зевс» звернути стяг нення на предмет іпотеки: неж илі приміщення № 190, 190а, загальн ою площею 288,4 кв.м., розташовані за адресою:м.Київ, вул. Дружби народів, буд. 7, літера «А», що н алежить ТОВ «Зевс» на праві в ласності, у рахунок частково го погашення вищезазначеної заборгованості.

2. Стягнути солідарно з ТОВ « ДіДжіТек», ТОВ «Модель- Т», Т ОВ «Компасс Трейд», ТОВ «Зевс » на користь ПАТ «ОТП Банк» де ржавне мито у сумі 25 500 грн. та 236 г рн. витрат на інформаційно-те хнічне забезпечення.

Рішенням господарського с уду міста Києва від 02.02.2011 року, з алишеним без змін постановою Київського апеляційного гос подарського суду від 17.05.2011 року , у справі №34/520 позов задоволен о частково, а саме:

Стягнуто солідарно з ТОВ «Д іДжіТек» та ТОВ «Компасс Тре йд» заборгованість за догово ром про надання кредитної лі нії №CR 08-454/28-2 від 19.09.2008 в сумі 8 759 752 (віс ім мільйонів сімсот п' ятдес ят дев' ять тисяч сімсот п' ятдесят дві) доларів 14 центів США, що складається з:

- 7 000 000 дол. США - простро чена заборгованість по креди ту;

- 188 616,29 дол. США - простро чена сума відсотків;

- 816 613,14 дол. США - відсотк и, нараховані на прострочени й кредит;

- 754 522,71 дол. США, пені за не своєчасне сплату процентів.

У рахунок частково погашен ня вищезазначеної заборгова ності за договором про надан ня кредитної лінії №CR 08-454/28-2 від 1 9.09.2008 звернуто стягнення на нер ухоме майно, а саме:

- нежилі приміщення №30 підва лу: №№ 1-34; І, загальною площею 490,90 кв.м., розташовані за адресою: м. Київ, вул. Велика Житомирськ а, буд. 6/11, літера “А”, що належит ь ТОВ «Модель-Т»;

- нежилі приміщення №190, 190а, за гальною площею 288,4 кв.м., розташ овані за адресою: м. Київ, вул. Д ружби Народів, буд. 7, літера “А ”, що належить ТОВ «Зевс».

Визначено спосіб реалізац ії предмета іпотеки, для задо волення грошових вимог ПАТ « ОТП Банк», шляхом проведення прилюдних торгів.

Встановлено початкову цін у предмета іпотеки згідно ек спертного висновку суб' єкт у оціночної діяльності, що бу де здійснений в процесі вико навчого провадження з викона ння рішення господарського с уду.

Стягнуто з ТОВ «ДіДжіТек», Т ОВ «Компасс Трейд», ТОВ «Моде ль-Т», ТОВ «Зевс» на користь де ржавного бюджету України 25 500 ( двадцять п' ять тисяч п' ятс от) грн. витрат по сплаті держа вного мита та 236 (двісті тридця ть шість) грн. витрат на інформ аційно-технічне забезпеченн я судового процесу.

У решті позову відмовлено.

За касаційною скаргою ТОВ « Модель-Т», постановою Вищого господарського суду України від 26.07.2011 року у справі № 34/520 ріше ння господарського суду міст а Києва від 02.02.2011 року та постан ову Київського апеляційного господарського суду від 17.05.2011 р оку у справі № 34/520 скасовано, сп раву № 34/520 направлено на новий розгляд до господарського су ду міста Києва в іншому склад і суду.

Суд касаційної інстанції д ійшов висновку, що попередні суди при розгляді справи зро били довільне тлумачення п. 1.1 0. Кредитного договору, оскіль ки не зважаючи на інші положе ння Кредитного договору, за о бставини настання випадку не виконання його умов позивач має право вимагати виконання боргових зобов' язань у ціл ому або у визначеній Банком ч астині лише після спливу 7 бан ківських днів з дня пред' яв лення позичальнику відповід ної письмової вимоги, з ураху ванням чого, а також того, що Б анк перерахував Позичальник у кредитні кошти частинами (т раншами), строк повернення ко жного з яких наступає протяг ом 365 днів від отримання таког о траншу (п. 1.6 Кредитного догов ору), Банк мав направити не одн у вимогу, як це встановлено су дами попередніх інстанцій, а на кожний транш окрему, тобто шість вимог, які відсутні в ма теріалах справи.

Крім того, суд касаційної ін станції зазначив про необхід ність дослідити, чи вбачаєть ся з матеріалів справи, що пор ука, що надавалася ТОВ «Компа сс Трейд» за укладеним з Банк ом договором поруки № SR 08-140/28-2 від 15.04.2008, припинилася до пред' явл ення позову.

Також, суд касаційної інста нції зазначив, позовні вимог и про погашення заборгованос ті позивача за рахунок заста вленого майна шляхом звернен ня стягнення на передане в іп отеку майно задоволено без в изначення ціни предмета іпот еки; що судами помилково визн ано обґрунтованими вимоги по зивача до майнових поручител ів за Кредитним договором та звернено стягнення на майно , що перебуває в іпотеці. Так, в ідповідачі в справі фактично є майновими поручителями пе ред позивачем, а отже на них ро зповсюджуються також і вимог и Закону України «Про іпотек у»; що матеріалами справи не п ідтверджується те, що Позича льник та майнові поручителі отримали письмові вимоги, оф ормлені відповідно до ст. 35 За кону України «Про іпотеку»; щ о приймаючи рішення у справі , місцевий господарський суд не зазначив у резолютивній ч астині рішення у відповіднос ті до вимог закону складові з агального розміру вимог, що п ідлягають сплаті іподекодер жателю з вартості предмета і потеки, не перевірив правиль ність нарахування заборгова ності, не зазначив початкову ціну предмета іпотеки для йо го подальшої реалізації.

Крім того, скасовуючи судов і документи у справі № 34/520, суд к асаційної інстанції врахува в, що незважаючи на те, що у суд овому засіданні 17.05.2011 представ ником відповідача ТОВ «Комап асс Трейд» заявлено клопотан ня про зупинення провадження у справі № 34/520 за неможливістю розгляду справи до вирішенн я пов' язаної з нею іншої спр ави про визнання недійсним К редитного договору, що розгл ядається іншим судом, Київсь ким апеляційним господарськ им судом зазначене клопотанн я по суті не розглядалося.

Ухвалою господарського су ду міста Києва від 12.08.2011року спр аву № 34/520 прийнято до проваджен ня та присвоєно їй № 54/281.

20.09.2011 року позивач звернувся до суду з Уточненнями до позо вної заяви від 08.09.2011 року № 12-4/7087 (а. с.32-36 т.3), якими просив суд:

1. Стягнути солідарно на кор исть ПАТ «ОТП Банк» суму забо ргованості у розмірі 7 159 752,15 дол арів США (еквівалент в гривня х станом на 25.10.10 за курсом НБУ (1 д олар США = 7,971 грн.) - 57 070 384,39 грн.), а с аме:

6 405 229,43 доларів США - заборго ваність по тілу кредиту;

0,01 доларів США - заборгован ість по відсотках;

754 522,71 доларів США - заборгов аність по пені:

1.1. з ТОВ «ДіДжіТек»

1.2.з ТОВ «Компасс Трейд»

1.3. з ТОВ «Зевс» звернути стяг нення на предмет іпотеки зас тавною вартістю 4 940 916,54 грн.: неж илі приміщення № 190, 190а, загальн ою площею 288,4 кв.м., розташовані за адресою:м.Київ, вул. Дружби народів, буд. 7, літера «А», що н алежить ТОВ «Зевс» на праві в ласності, у рахунок частково го погашення вищезазначеної заборгованості.

2. Стягнути солідарно з ТОВ « ДіДжіТек», ТОВ «Компасс Трей д», ТОВ «Зевс» на користь ПАТ « ОТП Банк» державне мито у сум і 25 500 грн. та 236 грн. витрат на інф ормаційно-технічне забезпеч ення.

Рішенням господарського с уду міста Києва від 27.09.2011 року, п овний текст якого підписаний 03.10.2011 року, у справі № 54/281 позов за доволено частково:

- з ТОВ «ДіДЖіТек» та ТОВ «Ко мпасс Трейд» на користь ПАТ « ОТП Банк» стягнуто 51 056 083,79 грн. з аборгованості за кредитом, 0,08 грн. заборгованості за проце нтами за користування кредит ом, 4 248 083,31 грн. пені, 24 712,05 грн. витра т по сплаті державного мита, 22 8,71 грн. (витрат на інформаційно -технічне забезпечення судов ого процесу.

- з ТОВ «Зевс» на користь ПАТ «ОТП Банк» стягнуто 51 056 083,79 грн. заборгованості за кредитом, 0,08 грн.) заборгованості за проц ентами за користування креди том, 4 248 083,31 грн. пені за рахунок р еалізації майна за Іпотечним договором № PL 08-700/28-2, посвідченим 26 серпня 2008 року приватним нот аріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБ А_2 та зареєстрованим в реєс трі за № 3950, - нежилі приміщення № 190, № 190а, загальною площею 288,4 кв .м., що розташовані за адресою: м. Київ, бул. Дружби Народів, бу д. 7, літера «А», що належить іпо текодавцю на праві власності на підставі договору № 616 купі влі-продажу нежилих приміщен ь, посвідченого 30.03.2004 року прива тним нотаріусом Київського м іського нотаріального округ у ОСОБА_3 (зареєстровано в реєстрі за №1742), шляхом проведе ння прилюдних торгів у межах процедури виконавчого прова дження, передбаченої Законом України “Про виконавче пров адження” та з дотриманням ви мог Закону України “Про іпот еку”, з початковою ціною реал ізації, визначеної суб' єкто м оціночної діяльності відпо відно до законодавства Украї ни.

- в іншій частині позову від мовлено.

Рішення суду ґрунтується н а тому, що позивачем належним чином доведено факт простро чення відповідачем 1 свого об ов' язку по поверненню отрим аних за договором про наданн я кредитної лінії № CR 08-454/28-2 від 19.0 9.2008 року коштів та процентів за користування ними.

Звернення з позовними вимо гами до відповідача 2 ґрунтує ться на укладеному між ним та позивачем договорі поруки № SR 08-140/28-2 від 15.04.2008 року, а звернення до відповідача 4 - на догово рі іпотеки № 08-699/28-2 від 29.08.2008 року, я кими забезпечувалось викона ння відповідачем 1 своїх зобо в' язань за договором про на дання кредитної лінії № CR 08-454/28-2 в ід 19.09.2008 року.

Часткове задоволення позо вних вимог про стягнення пен і ґрунтується на пропуску по зивачем строку позовної дав ності для звернення до суду з частиною з зазначених вимог .

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, ТОВ «З евс» звернулося з апеляційно ю скаргою, в якій просить витр ебувати у позивача документа льні докази, а також скасуват и рішення господарського суд у міста Києва у справі № 54/281 від 27.09.2011 року в частині задоволенн я позову та прийняти в цій час тині нове рішення про відмов у у позові.

Як на підставу задоволення апеляційної скарги апелянт послався на те, що судом першо ї інстанції не прийнято до ув аги відсутність в матеріалах справи доказів направлення позивачем відповідачу 1 вимо г про повернення отриманих з а спірним кредитним договоро м траншів та доказів звернен ня до відповідача 4 з письмови м повідомленням в порядку ст . 35 Закону України «Про іпотек у» про усунення порушень.

Крім того, апелянт зазначає , що судом першої інстанції в оспорюваному рішенні фактич но присуджено до стягнення з відповідача 4 грошові кошти, щ о є грубим порушенням вимог з акону, оскільки відповідач 4 в ідповідає перед позивачем ви ключно майном.

Також відповідач 4 зауважує на порушенні позивачем стро ку позовної даності для звер нення до суду з вимогами про с тягнення пені.

Окрім вищевикладеного, від повідач 4 посилається на пору шення судом першої інстанції процесуального законодавст ва, а саме те, що судом першої і нстанції не прийнято до розг ляду зустрічний позов відпов ідача 2 та відповідача 4 про ро зірвання спірних договору по руки та іпотечного договору та відмовлено в прийнятті по зову ОСОБА_4

Ухвалою від 14.11.2011 року колегі ї суддів Київського апеляцій ного господарського суду в с кладі: головуючий суддя - Ка латай Н. Ф., судді Баранець О. М ., Пашкіна С. А. відновлено стро к подання апеляційної скарги , апеляційну скаргу Товарист ва з обмеженою відповідальні стю «Зевс» прийнято до розгл яду та порушене апеляційне п ровадження.

Відповідач 1, відповідач 2 та відповідач 3 представників в жодне судове засідання не на правили, про причини неявки с уду не повідомили.

Враховуючи належне повідо млення всіх учасників про ча с і місце судового розгляду а пеляційної скарги, а також те , що явка представників сторі н в судове засідання не була в изнана обов' язковою, колегі я суддів дійшла висновку про розгляд апеляційної скарги у відсутність представників відповідача 1, відповідач 2 та відповідач 3 за наявними мате ріалами апеляційного провад ження.

Під час апеляційного перег ляду справи представник відп овідача 4 надав письмові уточ нення до апеляційної скарги, в яких зазначив, що, враховуюч и укладення 29.12.2011 року з позивач ем додаткового договору № 1 до договору про надання кредит ної лінії № СR 08-454/28-2 від 19.09.2008 року, я ким сторонами погоджено, що о бсяг відповідальності відпо відача 4 за зазначеним кредит ним договором не перевищує 5000 00 доларів США, які відповідач 4 позивачу вже перерахував, на дату розгляду апеляційної с карги щодо відповідача 4 пров адження у справі слід припин ити в зв' язку з відсутніст ю предмету спору.

Представник позивача нада в пояснення по суті спору, в як их проти обставин, вказаних в ідповідачем 4 не заперечив, пр оте зазначив, що на дату винес ення рішення господарськог о суду міста Києва від 27.09.2011рок у по справі № 54/281 вказані обста вини ще не існували, з огляду н а що апеляційну скаргу слід з алишити без задоволення, а ос порюване рішення - без змін .

Дослідивши доводи апеляці йної скарги, наявні матеріал и справи, заслухавши пояснен ня представників позивача та відповідача 2, з урахуванням п равил ст. ст. 99, 101 Господарськог о процесуального кодексу Укр аїни, згідно яким апеляційни й господарський суд не зв' я заний доводами апеляційної с карги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення г осподарського суду у повному обсязі, колегія суддів встан овила наступне.

19.09.2008 року Закрите акціонерн е товариство «ОТП Банк», прав онаступником якого є позивач , як Банк та ТОВ «ДіДжіТек» як Позичальник уклали договір п ро надання кредитної лінії № CR 08-454/28-2 (далі Кредитний договір) , за яким Банк прийняв на себе зобов' язання надати Позича льнику Кредит в розмірі, що не перевищує 7 000 000 доларів США, а П озичальник - належним чином використати та повернути Ба нку Кредит, а також сплатити п роценти та виконати інші зоб ов' язання, встановлені у ць ому Договорі.

Згідно ч. 1 ст. 1054 Цивільного ко дексу України за кредитним д оговором банк або інша фінан сова установа (кредитодавець ) зобов'язується надати грошо ві кошти (кредит) позичальник ові у розмірі та на умовах, вст ановлених договором, а позич альник зобов'язується поверн ути кредит та сплатити проце нти.

Згідно пп. 1.7.1 Кредитного дог овору Банк здійснює надання Кредиту Позичальнику відпов ідно до Кредитної заявки.

Як вбачається з матеріалів справи, згідно Кредитних зая вок відповідача 1 (а.с.21-23 т.1) пози вач шістьма Траншами надав в ідповідачу 1 Кредит на загаль ну суму 7 000 000 доларів США, що під тверджується валютними мемо ріальними ордерами, копії як их додані до позовної заяви (а .с.18-20 т.1): від 24.09.2008 № 84 на суму 1 000 000 дол арів США (4 855 100 грн.), від 26.09.2008 № 18 на суму 337 000 доларів США (1 638 392,9 грн.), в ід 29.09.2008 № 17 на суму 1 180 000 доларів СШ А (5 736 098 грн.), від 01.10.2008 № 12 на суму 2 000 000 доларів США (9 722 600 грн.), від 02.10.2008 № 7 на суму 2 000 000 доларів США (9 723 000 г рн.), від 03.10.2008 № 13 на суму 483 000 доларі в США (2 352 065,1 грн.).

За правилами ч. 1 ст. 1049 ЦК Укра їни позичальник зобов'язаний повернути позикодавцеві гро шові кошти у такій самій сумі , що були передані йому позико давцем, у строк та в порядку, щ о встановлені договором.

Згідно п. 1.6 Кредитного догов ору відповідач 1 зобов' язан ий виконати боргові зобов' я зання в повному обсязі не піз ніше 1095 календарного дня з дат и надання позивачем відповід ачу 1 кредиту (першого Траншу ) згідно цього договору, але в будь-якому випадку не пізніш е 07.10.2011 року включно.

При цьому, згідно пп. 1.6.1 Креди тного договору, сума кожного Траншу підлягає поверненню відповідачем 1 протягом 365 кал ендарних днів з дати отриман ня такого Траншу, враховуючи при цьому, що сума Кредиту в п овному обсязі має бути повер нута відповідачем 1 позивачу не пізніше 1095 календарного дн я з дати надання з дати наданн я позивачем відповідачу 1 кре диту (першого Траншу) згідно ц ього договору, але в будь-яком у випадку не пізніше 07.10.2011 року включно.

Кім того, за правилами ч. 1 ст. 1048 ЦК України позикодавець ма є право на одержання від пози чальника процентів від суми позики, якщо інше не встановл ено договором або законом. Ро змір і порядок одержання про центів встановлюються догов ором.

Порядок визначення розмір у відсотків за користування Кредитом сторони узгодили п. п. 1.4.1-1.4.2 Кредитного договору.

Згідно п. 1.4.5 Кредитного дого вору проценти, передбачені д оговором, нараховуються 20 чис ла кожного календарного міся ця та повинні сплачуватися в ідповідачем 1 позивачу щоміс яця протягом трьох банківськ их днів наступних за 20 числом кожного календарного місяця .

Згідно ч. 1 ст. 509 ЦК України зоб ов'язанням є правовідношення , в якому одна сторона (боржник ) зобов'язана вчинити на корис ть другої сторони (кредитора ) певну дію (передати майно, ви конати роботу, надати послуг у, сплатити гроші тощо) або утр иматися від певної дії, а кред итор має право вимагати від б оржника виконання його обов' язку.

Згідно ст.ст. 525, 526 ЦК України о дностороння відмова від зобо в'язання або одностороння зм іна його умов не допускаєтьс я, якщо інше не встановлено до говором або законом; Зобов'яз ання має виконуватися належн им чином відповідно до умов д оговору та вимог цього Кодек су, інших актів цивільного за конодавства, а за відсутност і таких умов та вимог - відпові дно до звичаїв ділового обор оту або інших вимог, що звичай но ставляться.

Як вбачається з долучених п озивачем до матеріалів справ и виписок з банківського рах унку (а.с.223-299 т.1, а.с.42-118 т.3), відповід ач 1 свої договірні зобов' яз ання з повернення позивачу Т раншів Кредиту та сплати від сотків за користування Креди том виконував неналежним чин ом, станом на 12.08.2011, дату прийнят тя судом першої інстанції до провадження справи № 54/281, пози вач рахував за Кредитним дог овором заборгованість по тіл у кредиту в розмірі 7 000 000 долар ів США та заборгованість по п роцентах в сумі 1 005 229,43 доларів С ША, з яких 188 616,29 доларів США - пр острочена сума відсотків, 816 613 ,14 доларів США - відсотки, нар аховані на прострочений кред ит.

Відповідно до Уточнень до п озовної заяви № 12-4/7087 від 08.09.2011 рок у (а.с.32-36 т.3), станом на цю дату поз ивач рахує за відповідачем з аборгованість по тілу Кредит у за Кредитним договором в ро змірі 6 405 229,43 доларів США, по про центах - в розмірі 0,01 доларів США.

Зменшення розміру заявлен их майнових вимог позивач по яснює частковим, в сумі 1 600 000 до ларів США, погашенням заборг ованості за Кредитним догово ром, з яких 1 005 229,42 доларів США по зивачем зараховано в рахунок погашення процентів за Кред итним договором, а решта, в сум і 594 770,58 дол. США - в рахунок пога шення тіла Кредиту.

Зазначені обставини підтв ерджуються платіжним доруче нням в іноземній валюті № 1 від 07.02.2011 на 1 600 000 доларів США, копія я кого міститься в матеріалах справи (а.с.24 т.2), з призначенням платежу: Погашення кредиту з а договором про надання кред итної лінії № CR 08-454/28/2 від 19.09.2008, а та кож поясненнями представник а позивача у судовому засіда нні.

На ці ж обставини послалося ТОВ «Модель-Т» в апеляційній скарзі на вищезгадані рішен ня господарського суду міста Києва від 02.02.2011 та постанову Ки ївського апеляційного госпо дарського суду від 17.05.2011 у справ і № 34/520 (а.с.2-5 т.2).

На підтвердження розміру з аборгованості позивачем до У точнень до позовної заяви ві д 08.09.2011 року № 12-4/7087 додано відпові дний розрахунок (а.с.40-41 т.3).

Згідно ч. 2 ст. 1050 ЦК України, як що договором встановлений об ов'язок позичальника поверну ти позику частинами (з розстр оченням), то в разі прострочен ня повернення чергової части ни позикодавець має право ви магати дострокового поверне ння частини позики, що залиши лася, та сплати процентів, нал ежних йому відповідно до ста тті 1048 цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідач допустив порушення встановлених Кред итним договором строків пове рнення Траншів Кредиту та сп лати нарахованих процентів.

На випадок порушення позив ачем умов Кредитного догово ру щодо строків повернення Т раншів Кредиту та/бо сплати н арахованих відсотків, пункто м 1.10 Кредитного договору стор они передбачили, що, незважаю чи на інші положення цього до говору, позивач має право вим агати виконання Боргових зоб ов' язань, до яких за умовами Кредитного договору віднося ться, в тому числі, зобов' яза ння відповідача 1 щодо поверн ення Кредиту та/або сплати пр оцентів, та/або сплати пені в п орядку, розмірі та на умовах, в становлених в цьому договорі .

При цьому, таке виконання Бо ргових зобов' язань повинно бути здійснено відповідачем 1 протягом 7 банківських днів з дня пред' явлення позиваче м відповідачу 1 відповідної п исьмової вимоги про це.

Як слідує з матеріалів спра ви, позивач звернувся до відп овідача 1 з Досудовою вимогою від 01.10.2009 року № 22-2-4/6806 (а.с.88 т.1), якою в имагав протягом 7 банківськи х днів сплатити суму Кредиту в розмірі 7 000 000 доларів США, сум у відсотків за користування Кредитом за період з 21.06.2009 по 28.09.20 09 в розмірі 197 457,36 грн., 8 753,22 доларів США пені за порушення зобов' язань з повернення Кредиту т а сплати відсотків, 28 000 доларі в США комісії за управління К редитом, передбачену п. 2.3.9 Кред итного договору.

Факт направлення зазначен ої Досудової вимоги підтверд жується описом вкладення у ц інний лист, належна копія яко го також додана позивачем до його листа апеляційному суд у від 05.01.2012 року № 12-4/55.

Відповідач 1 на Досудову вим огу позивача не відповів, кош ти у встановлений в вимозі се миденний строк не перерахува в.

З огляду на викладене, суд п ершої інстанції дійшов вірно го висновку про обґрунтовані сть вимог позивача в частині стягнення на його користь 6 405 229,43 доларів США заборгованост і по тілу Кредиту та 0,01 доларів США - по процентах за умовами Кредитного договору.

При цьому, колегія суддів вр аховує, що, як вбачається з мат еріалів справи, Кредитний до говір оспорювався ТОВ «Компа сс Трейд» у судовому порядку , проте, рішенням господарськ ого суду міста Києва від 31.05.2011у справі 23/100 вимоги про визнання недійсним Кредитного догово ру залишені без задоволення.

Щодо вимог в частині стягне ння пені слід зазначити наст упне.

Як слідує з наданого позива чем на вимогу суду апеляційн ої інстанції Розрахунку пені , нарахованої на прострочени й кредит та прострочені проц енти згідно Кредитного догов ору станом на 30.12.2011 (включно), зая влена позивачем до стягнення пеня в сумі 754 522,71 доларів США ск ладається з пені за простроч ення повернення кредиту в су мі 731 211,66 доларів США та пені за п рострочення сплати відсоткі в в сумі 23 311,05 доларів США.

Суд першої інстанції частк ово задовольнив позовні вимо ги в цій частині, в сумі 4 248 083,31 гр н., з посиланням на пропуск поз ивачем строку позовної давно сті, встановленого законом д ля звернення до суду з вимога ми про стягнення пені, проте, к олегія суддів не може в даном у випадку погодитися з судом першої інстанції з огляду на наступне.

Частиною 2 ст. 264 ЦК України вс тановлено, що позовна давніс ть переривається у разі пред 'явлення особою позову до одн ого із кількох боржників, а та кож якщо предметом позову є л ише частина вимоги, право на я ку має позивач.

Як слідує з матеріалів спра ви, 15.10.2009 позивачем до Шевченків ського районного суду міста Києва подано позовну заяву д о ТОВ «ДіДжіТек», ТОВ «Модель - Т», ТОВ «Компас- Трейд», ТО В «Зевс», ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_4 про стягнення з аборгованості в сумі 7 217 136,56 дол . США.(а.с. 124-127 т.3), за якою ухвалою Ш евченківського районного су ду міста Києва від 26.10.2009 (а.с.128 т.3) в ідкрито провадження у справі № 2-13496/09.

Зі змісту зазначеної позов ної заяви слідує, що заборгов аність, яка заявлена до стягн ення позивачем в даному позо ві, ґрунтується саме на Креди тному договорі, а отже, відпов ідно до приписів ст. 264 ЦК Украї ни, позовна давність за вимог ами про стягнення заборгован ості за Кредитним договором, в тому числі й щодо стягнення пені, перервалась.

Ухвалою Шевченківського р айонного суду міста Києва ві д 20.05.2010 у справі № 2-13496/09 (а.с.129 т.3) позо вну заяву позивачеві поверну то.

Частиною 3 ст. 264 ЦК України ви значено, що після перериванн я перебіг позовної давності починається заново. Час, що ми нув до переривання перебігу позовної давності, до нового строку не зараховується.

Колегія суддів погоджуєть ся із посиланнями позивача н а те, що позовна давність в оди н рік за вимогами про стягнен ня заборгованості за Кредитн им договором, в тому числі й що до стягнення пені, переривал ась, а тому строк позовної дав ності не може вважатися таки м, що позивачем пропущений.

Відповідно до ст. 610 ЦК Україн и порушенням зобов' язання є його невиконання або викона ння з порушенням умов, визнач ених змістом зобов' язання ( неналежне виконання).

Відповідно до п. 1 ст. 612 ЦК Укра їни боржник вважається таким , що прострочив, якщо він не пр иступив до виконання зобов' язання або не виконав його у с трок, встановлений договором або законом.

Згідно ч. 1 ст. 611 ЦК України, у р азі порушення зобов'язання н астають правові наслідки, вс тановлені договором або зако ном, зокрема, сплата неустойк и.

Згідно п. 4.2.1 Кредитного дого вору за порушення (невиконан ня та/або неналежне виконанн я) взятих на себе зобов' язан ь по поверненню Кредиту, та/аб о сплати процентів за Кредит в обумовлені цим договором с троки відповідач 1 зобов' яз аний сплатити позивачу пеню в розмірі подвійної обліково ї ставки НБУ, що діяла на момен т нарахування пені, від суми н есвоєчасно виконаного зобов ' язання за кожний день прос трочення. Вказана пеня сплач ується окремо від процентів та штрафних санкцій, нарахов аних за користування простро ченими до повернення сумами та нараховується за весь пер іод прострочення виконання з обов' язання Позичальником .

Позивачем належним чином д оведено порушення відповіда чем 1 договірних зобов' язан ь в частині повернення Креди ту та сплати процентів за кор истування ним.

Згідно ч. 6 ст. 232 Господарсько го кодексу України нарахуван ня штрафних санкцій за прост рочення виконання зобов' яз ання, якщо інше не встановлен о законом або договором, прип иняється через шість місяців від дня, коли зобов' язання м ало бути виконано.

З Розрахунку пені, нарахова ної на прострочений кредит т а прострочені проценти згідн о Кредитного договору станом на 18.08.2011 (включно) (а.с.40-41 т.3), вбачає ться, що пеня розрахована поз ивачем за період з 23.07.2009 року по 30.03.2010 року, тобто за період, що пе ревищує встановлені законом шість місяців, проте, пунктом 4.2.1 Кредитного договору сторо ни домовились, що пеня нарахо вується за весь період прост рочення виконання зобов' яз ання Позичальником.

За таких обставин, вимоги по зивача про стягнення на його користь пені в розмірі 754 522,71 до ларів США (6 014 300,52 грн. згідно кур су НБУ станом на 18.08.2011 - 7,971 грн. за 1 долар США), в тому числі, за про строчення повернення кредит у в сумі 731 211,66 доларів США та за п рострочення сплати відсоткі в в сумі 23 311,05 доларів США, визна ються колегією суддів обґрун тованими та такими, що підляг ають задоволенню.

Рішення суду першої інстан ції в цій частині підлягає зм іні.

Отже, матеріалами справи до ведено, що за умовами Кредитн ого договору на дату прийнят тя судом першої інстанції ос пореного рішення відповідач 1 мав перед позивачем невикон ані зобов' язання за Кредитн им договором на загальну сум у 7 159 752,15 доларів США (6 405 229,43 заборг ованості за Кредитом + 0,01 забор гованості за процентами + 754 522,71 пені), що за курсом НБУ станом на 18.08.2011 - 7,971 грн. за 1 долар США- дор івнює 57 070 384,39 грн. (51 056 083,79 грн. + 0,08 грн . + 6 014 300,52 грн. відповідно).

Згідно ч. 1 ст. 546 ЦК України ви конання зобов'язання може за безпечуватися, зокрема, пору кою.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 553 Цивільног о кодексу України за договор ом поруки поручитель поручає ться перед кредитором боржни ка за виконання ним свого обо в'язку. Поручитель відповіда є перед кредитором за поруше ння зобов'язання боржником. П орукою може забезпечуватися виконання зобов'язання част ково або у повному обсязі.

Відповідно до ст. 541 Цивільно го кодексу України солідарни й обов'язок або солідарна вим ога виникають у випадках, вст ановлених договором або зако ном, зокрема у разі неподільн ості предмета зобов'язання.

Як свідчать матеріали спра ви, 15.04.2008 року позивач як Кредит ор та ТОВ «Компасс Трейд» як П оручитель уклали договір пор уки № SR 08-140/28-2 (далі Договір порук и), за умовами якого Поручител ь прийняв на себе зобов' яза ння відповідати перед Кредит ором за повне своєчасне та на лежне виконання відповідаче м 1 як Боржником зобов' язань за Кредитним договором.

Відповідач 2 зобов' язався виступати солідарним боржни ком за Кредитним договором т а відповідати перед позиваче м у тому ж обсязі, що і відпові дач 1, виконувати зобов' язан ня в тому порядку та на тих сам их умовах, що передбачені Кре дитним договором для відпові дача 1, та у випадку невиконанн я та/або неналежного виконан ня відповідачем 1 зобов' яза нь, протягом 3 банківських дні в з моменту отримання письмо вої вимоги позивача, виконат и таке зобов' язання на кори сть позивача, якщо інше не буд е вимагатись позивачем у пис ьмовій формі.

Як слідує з матеріалів спра ви, позивач звернувся до відп овідача 2 з Досудовою вимогою від 01.10.2009 № 22-2-4/6807 (а.с.89 т.1), якою вимаг ав протягом 3 банківських дні в виконати зобов' язання за Договором поруки та погасити всю заборгованість відповід ача 1 за Кредитним договором - сплатити суму Кредиту в розм ірі 7 000 000 доларів США, суму відс отків за користування Кредит ом за період з 21.06.2009 по 28.09.2009 в розм ірі 197 457,36 грн., 8 753,22 доларів США пе ні за порушення зобов' язань з повернення Кредиту та спла ти відсотків, 28 000 доларів США к омісії за управління Кредито м, передбачену п. 2.3.9 Кредитного договору.

Відповідач 2 на Досудову вим огу позивача не відповів, кош ти у встановлений в вимозі тр иденний строк не перерахував .

Факт направлення зазначен ої Досудової вимоги підтверд жується описом вкладення у ц інний лист (а.с.39 т.3), що спростов ує посилання відповідача 2 на ненаправлення позивачем Дос удової вимоги на його адресу , в той час як твердження відпо відача 2 про неотримання ним з азначеної вимоги позивача жо дним документальним доказом не доведено.

Відповідно до ст. 554 ЦК Україн и у разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого порукою, боржник і поручител ь відповідають перед кредито ром як солідарні боржники, як що договором поруки не встан овлено додаткову (субсидіарн у) відповідальність поручите ля.

Поручитель відповідає пер ед кредитором у тому ж обсязі , що і боржник, включаючи сплат у основного боргу, процентів , неустойки, відшкодування зб итків, якщо інше не встановле но договором поруки.

Відповідно до ч. 1 ст. 543 ЦК Укра їни у разі солідарного обов'я зку боржників (солідарних бо ржників) кредитор має право в имагати виконання обов'язку частково або в повному обсяз і як від усіх боржників разом , так і від будь-кого з них окре мо.

З огляду на викладене, позив ач правомірно вимагає стягну ти на свою користь з відповід ача 1 та відповідача 2 як солід арних боржників заборговані сть відповідача 1 за Кредитни м договором.

При цьому, враховуючи обста вини справи та факт внесення змін до Договору поруки відп овідачем 2 та позивачем як йог о сторонами після прийняття судом першої інстанції оспор еного рішення, про що пояснен ням від 05.01.2012 № 12-4/55 позивач повідо мив колегію суддів, підстави вважати, що порука, що її нада в позивачу відповідач 2 за Дог овором поруки, припинилася д о пред' явлення позову, відс утні.

Відповідно до ч. 1 ст. 546 ЦК Укра їни виконання зобов'язання м оже забезпечуватися, зокрема , заставою.

Як вбачається з матеріалів справи, вперше звернувшись з цим позовом до суду, позивач в обґрунтування заявлених вим ог послався, в тому числі, на д ва іпотечні договори, укладе ні ним з ТОВ «Модель-Т» та ТОВ «Зевс» як Іпотекодавцями.

Так, 26.09.2008 року в забезпечення виконання відповідачем 1 зоб ов' язань перед позивачем за Кредитним договором між поз ивачем як Іпотекодержателем та ТОВ «Модель-Т» як Іпотекод авцем укладено іпотечний дог овір № PL 08-699/28-2, за умовами якого в ідповідач 3 надав в іпотеку на лежне йому на праві власност і нежиле приміщення № 30 підвал у: №№ 1-34; І, загальною площею 490,90 к в.м., розташовані за адресою:м. Київ, вул. Велика Житомирська , буд. 6/11, літера «А».

Проте, 11.02.2011 року представник и позивача та відповідача 3 пі дписали Договір № 1 про розірв ання іпотечного договору № PL 0 8-699/28-2 від 26.09.2008, який втратив чинні сть з моменту підписання заз наченого Договору № 1.

Крім того, 07.02.2011 ОСОБА_5, яки й підписав Договір № 1 від 11.02.2011 я к генеральний директор ТОВ « Модель - Т», платіжним доруч енням в іноземній валюті № 1 в ід 07.02.2011 року (а.с.24 т.2) перерахував позивачу 1 600 000 доларів США з пр изначенням платежу: Погашенн я кредиту за Кредитним догов ором.

З посиланням, в тому числі, н а зазначені обставини, позив ач звернувся до суду першої і нстанції з Уточненнями до по зовної заяви від 08.09.2011 року № 12-4/708 7 (а.с.32-36 т.3), в яких від позовних в имог до ТОВ «Модель- Т» факт ично відмовився.

Суд першої інстанції, прийн явши уточнені позовні вимоги до розгляду, прийняв й відмов у позивача від позовних вимо г до ТОВ «Модель- Т», проте в р ішенні зазначені обставини н е відобразив.

Згідно п. 4 ст. 80 Господарсько го процесуального кодексу Ук раїни господарський суд прип иняє провадження у справі, як що позивач відмовився від по зову і відмову прийнято госп одарським судом.

За обставин, що склалися, ко легія суддів дійшла висновку , що провадження у справі щодо ТОВ «Модель-Т» слід припинит и з підстав п. 4 ст. 80 ГПК України в зв' язку з відмовою позива ча від позовних вимог віднос но цієї особи і прийняттям ці єї відмови господарським суд ом.

Така правова позиція викла дена у листі Вищого господар ського суду України від 29.06.2010 № 01-08/369 «Про деякі питання, поруше ні у доповідних записках про роботу господарських судів України у 2009 році щодо застосу вання норм Господарського пр оцесуального кодексу Україн и».

Крім того, 26.09.2008 в забезпеченн я виконання відповідачем 1 зо бов' язань перед позивачем з а Кредитним договором між по зивачем як Іпотекодержателе м та ТОВ «Зевс» як Іпотекодав цем укладено іпотечний догов ір № PL 08-700/28-2 (далі Іпотечний дого вір), за умовами якого відпові дач 4 для забезпечення повног о, належного та своєчасного в иконання відповідачем 1 борг ових зобов' язань (всіх та ко жного з платіжних та/або непл атіжних зобов' язань відпов ідача 1 за Кредитним договоро м) надав в іпотеку належні йом у на праві власності нежилі п риміщення № 190, 190а, загальною пл ощею 288,4 кв.м., розташовані за ад ресою: м. Київ, вул. Дружби наро дів, буд. 7, літера «А», що належи ть відповідачу 4 на праві влас ності на підставі договору № 616 купівлі-продажу нежилих пр иміщень, посвідченого 30.03.2004 рок у року приватним нотаріусом Київського міського нотаріа льного округу ОСОБА_3 (зар еєстровано в реєстрі за №1742), що зареєстровані за іпотекодав цем в бюро технічної інвента ризації: реєстраційний номер № 5794 п в книзі: 76п-92, що підтверджу ється: реєстраційним посвідч енням Київського міського бю ро технічної інвентаризації та реєстрації права власнос ті на об' єкти нерухомого ма йна від 27.05.2004 року.

Пунктом 1.4.1 Іпотечного догов ору сторони погодили, що на мо мент укладення Іпотечного до говору заставна вартість Пре дмету іпотеки визначена стор онами згідно даних про незле жну оцінку майна, що становит ь Предмет іпотеки, виконаног о ПІІ ТОВ «Бюро Верітас Украї на» 24.01.2008 року та становить 4 940 916,54 грн.

Статтею 572 ЦК України визнач ено, що в силу застави кредито р (заставодержатель) має прав о у разі невиконання боржник ом (заставодавцем) зобов'язан ня, забезпеченого заставою, о держати задоволення за рахун ок заставленого майна перева жно перед іншими кредиторами цього боржника, якщо інше не в становлено законом (право за стави).

Згідно ч. 1 ст. 575 ЦК України іпо текою є застава нерухомого м айна, що залишається у володі нні заставодавця або третьої особи.

Відповідно до ст. 1 Закону Ук раїни «Про іпотеку», іпотека - вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майн ом, що залишається у володінн і і користуванні іпотекодавц я, згідно з яким іпотекодержа тель має право в разі невикон ання боржником забезпеченог о іпотекою зобов'язання одер жати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кред иторами цього боржника у пор ядку, встановленому цим Зако ном.

Згідно ч. 2 ст. 590 ЦК України зас таводержатель набуває право звернення стягнення на пред мет застави в разі, коли зобов 'язання не буде виконано у вст ановлений строк (термін), якщо інше не встановлено договор ом або законом.

Частиною 1 ст. 33 ЗУ «Про іпоте ку» визначено, що у разі невик онання або неналежного викон ання боржником основного зоб ов'язання іпотекодержатель в праві задовольнити свої вимо ги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

Згідно ч. 1 ст. 12 ЗУ «Про іпотек у»у разі порушення іпотекода вцем обов'язків, встановлени х іпотечним договором, іпоте кодержатель має право вимага ти дострокового виконання ос новного зобов'язання, а в разі його невиконання - звернути с тягнення на предмет іпотеки.

Підпунктом 6.2.1 пункту 6.2 Догов ору іпотеки обумовлено право позивача як Іпотекодержател я звернути стягнення на пред мет іпотеки та одержати задо волення своїх вимог з вартос ті предмета іпотеки у випадк у невиконання та/або неналеж ного виконання Іпотекодавце м положень цього договору, та /або невиконання та/або ненал ежного виконання відповідач ем 1 як Боржником положень Кре дитного договору.

Відповідно до положень ст. 3 5 ЗУ «Про іпотеку» у разі поруш ення основного зобов'язання та/або умов іпотечного догов ору іпотекодержатель надсил ає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпот екодавця, письмову вимогу пр о усунення порушення у не мен ш ніж тридцятиденний строк. У цьому документі зазначаєтьс я стислий зміст порушених зо бов'язань та попередження пр о звернення стягнення на пре дмет іпотеки у разі невикона ння цієї вимоги. Якщо протяго м встановленого строку вимог а іпотекодержателя залишаєт ься без задоволення, іпотеко держатель вправі розпочати з вернення стягнення на предме т іпотеки відповідно до цьог о Закону.

Пунктом 6.3 Іпотечного догов ору визначено, що у разі поруш ення відповідачем 1 боргових зобов' язань та/або відпові дачем 4 умов цього договору по зивач направляє/надсилає від повідачу 4 та відповідачу 1 пис ьмову вимогу про усунення по рушення. В такій вимозі про ус унення порушення зазначаєть ся стислий зміст порушених з обов' язань/умов, вимога про виконання порушених зобов' язань/умов у не менш ніж тридц ятиденний строк та попередже ння про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі нев иконання вимоги про усунення порушення. Якщо протягом вст ановленого в цьому пункті ст року по усунення порушення з алишається без задоволення, позивач вправі розпочати зве рнення стягнення на предмет іпотеки.

13.01.2010 позивач направив на адр еси відповідача 1 та відповід ача 4 Іпотечне повідомлення № 08-12-12-4/659 (а.с.187 т.1), в якому зазначив, що заборгованість відповіда ча 1 за Кредитним договором ст ановить 7 234 210,58 доларів США, з по силанням на умови Кредитного та Іпотечного договорів про сив погасити у порядку ст. 35 За кону України «Про іпотеку» з аборгованість в повному обся зі протягом 30- ти днів з момен ту направлення вимоги та пов ідомив, що у випадку невикона ння вказаної вимоги буде зму шений звернути стягнення на предмет іпотеки за Іпотечним договором.

На доказ направлення зазна ченого повідомлення до матер іалів справи долучено копії фіскальних чеків № 1423 та 1425 від 1 3.01.2010 року (а.с.215 т.1).

Відповідач 4 на вказане пові домлення не відповів, зобов' язань перед позивачем за Іпо течним договором не виконав, заборгованість відповідача 1 за Кредитним договором не по гасив.

Отже, згідно умов Кредитног о договору, Іпотечного догов ору та у відповідності до вим ог законодавства, внаслідок порушення відповідачем 1 при йнятих на себе зобов' язань позивач набув права задоволь нити свої вимоги за Кредитни м договором шляхом звернення стягнення на предмет іпотек и за Іпотечним договором.

Згідно ч. 1 ст. 590 ЦК України зве рнення стягнення на предмет застави здійснюється за ріше нням суду, якщо інше не встано влено договором або законом.

Частиною 3 ст. 33 ЗУ «Про іпоте ку» встановлено, що зверненн я стягнення на предмет іпоте ки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого на пису нотаріуса або згідно з д оговором про задоволення вим ог іпотекодержателя.

Пунктом 6.7 Іпотечного догов ору встановлено, що зверненн я стягнення на Предмет іпоте ки здійснюється на вибір поз ивача: за рішенням суду; та/або на підставі виконавчого нап ису нотаріуса; та/або в позасу довому порядку; та/або в іншом у порядку, передбаченому чин ним законодавством України.

Позивач вимагає стягнути с олідарно на свою користь сум у заборгованості у розмірі 7 1 59 752,15 доларів США (57 070 384,39 грн.) з ТОВ «ДіДжіТек», ТОВ «Компасс Тре йд» та з ТОВ «Зевс», звернувши стягнення на предмет іпотек и заставною вартістю 4 940 916,54 грн . у рахунок часткового погаше ння вищезазначеної заборгов аності.

В судовому засіданні предс тавник банку пояснив суду, що позивач просить частину вим ог задовольнити шляхом зверн ення стягнення на предмет іп отеки заставною вартістю 4 940 9 16,54 грн, а частину - шляхом стя гнення грошових коштів з ТОВ «ДіДжіТек» та ТОВ «Компасс Т рейд».

Згідно з частиною 1 статті 41 З У «Про іпотеку» реалізація п редмета іпотеки, на який звер тається стягнення за рішення м суду або за виконавчим напи сом нотаріуса, проводиться, я кщо інше не передбачено ріше нням суду, шляхом продажу на п рилюдних торгах у межах проц едури виконавчого проваджен ня, передбаченої Законом Укр аїни «Про виконавче провадже ння», з дотриманням вимог цьо го Закону.

Статтею 39 ЗУ «Про іпотеку» п ередбачено, що у разі задовол ення судом позову про зверне ння стягнення на предмет іпо теки у рішенні суду зазначаю ться, зокрема: загальний розм ір вимог та всі його складові , що підлягають сплаті іпотек одержателю з вартості предме та іпотеки; опис нерухомого м айна, за рахунок якого підляг ають задоволенню вимоги іпот екодержателя; спосіб реаліза ції предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів або застосування процедури продажу, встановленої статте ю 38 цього Закону; початкова ці на предмета іпотеки для його подальшої реалізації.

За правилами з ч. 6 ст. 38 ЗУ «Про іпотеку», ціну продажу предм ета іпотеки суд може встанов ити або за згодою між іпотеко давцем і іпотекодержателем а бо на підставі оцінки майна с уб'єктом оціночної діяльност і, на рівні, не нижчому за звич айні ціни на цей вид майна.

Як встановлено колегією су ддів при перегляді справи, за боргованість відповідача 1 з а Кредитним договором дорівн ює 7 159 752,15 доларів США (6 405 229,43 забор гованості за Кредитом + 0,01 забо ргованості за процентами + 754 52 2,71 пені), що за курсом НБУ стано м на 18.08.2011 - 7,971 грн. за 1 долар США- до рівнює 57 070 384,39 грн. (51 056 083,79 грн. + 0,08 гр н. + 6 014 300,52 грн. відповідно).

За обставин, що склалися, ко легія суддів вважає, що задов оленню за рахунок стягнення грошових коштів з ТОВ «ДіДжі Тек» та ТОВ «Компасс Трейд» п ідлягає заборгованість в сум і 52 129 467,85 грн. (57 070 384,39 - 4 940 916,54), з яких 46 115 167,25 грн. (51 056 083,79 - 4 940 916,54) - забор гованість за Кредитом, 0,08 грн. - заборгованість по процентах , 6 014 300,52 грн. - пеня. Вимоги в част ині стягнення 4 940 916,54 грн. заборг ованості за Кредитом підляга ють задоволенню шляхом реалі зації предмета іпотеки.

При цьому, колегія суддів вв ажає за необхідне звернути у вагу суду першої інстанції н а наступне.

Як вбачається з оспореного рішення, суд першої інстанці ї, частково задовольняючи по зовні вимоги позивача, стягн ув з ТОВ «ДіДЖіТек» та ТОВ «Ко мпасс Трейд» на користь ПАТ « ОТП Банк» 51 056 083,79 грн. заборгован ості за кредитом, 0,08 грн. заборг ованості за процентами за ко ристування кредитом та 4 248 083,31 г рн. пені.

Крім того, ці ж самі суми - 51 056 0 83,79 грн. заборгованості за кред итом, 0,08 грн. заборгованості за процентами за користування кредитом та 4 248 083,31 грн. пені суд першої інстанції стягнув на користь позивача з ТОВ «Зевс » за рахунок реалізації майн а за Іпотечним договором.

Тобто, фактично, на користь позивача суд першої інстанці ї здійснив стягнення в подві йному розмірі, що є помилкови м.

Зазначена правова позиція викладена в листі Верховног о Суду України від 07.10.2010 «Узагал ьнення судової практики розг ляду цивільних справ, які вин икають з кредитних правовідн осин (2009-2010 роки), редакція від 01.12.2 011.

Згідно роз' яснень Пленум у Верховного суду України, ви кладених в п.1 постанови від 29.12 .1976 р. №11 «Про судове рішення», об ґрунтованим визнається ріше ння», в якому повно відображе ні обставини і правові наслі дки є вичерпними, відповідаю ть дійсності і підтверджують ся достовірними доказами, до слідженими в судовому засіда нні. Законним рішення є тоді, к оли суд, встановивши всі вимо ги процесуального законодав ства і всебічно перевіривши обставини, вирішив справу у в ідповідності з нормами матер іального права, що підлягают ь застосуванню до даних прав овідносин.

Згідно зі ст. 104 Господарсько го процесуального кодексу Ук раїни, підставами для скасув ання або зміни рішення місце вого господарського суду є:

1) неповне з'ясування обстав ин, що мають значення для спра ви;

2) недоведеність обставин, щ о мають значення для справи, я кі місцевий господарський су д визнав встановленими;

3) невідповідність висновкі в, викладених у рішенні місце вого господарського суду, об ставинам справи;

4) порушення або неправильне застосування норм матеріаль ного чи процесуального права .

З урахуванням вищевикладе ного, колегія суддів вважає, щ о при прийнятті оспореного р ішення судом першої інстанці ї мало місце неповне з'ясуван ня та недоведеність обставин , що мають значення для справи , тому рішення господарськог о суду міста Києва від 27.09.2011 у сп раві № 54/281 підлягає зміні, прот е, враховуючи зміст апеляцій ної скарги, обставини, що на ни х послався апелянт в обґрунт ування скасування оспореног о рішення, висновки, що їх дійш ов суд при перегляді справи п о суті, апеляційна скарга Тов ариства з обмеженою відповід альністю «Зевс» задоволенню не підлягає.

При цьому, твердження апеля нта на порушення судом першо ї інстанції вимог процесуаль ного законодавства з посилан ням на те, що суд не прийняв до розгляду зустрічні позови в ідповідача 2 та відповідача 4 п ро розірвання спірних догово ру поруки та іпотечного дого вору та відмовив у прийнятті позову ОСОБА_4, колегія су ддів вважає безпідставними т а недоведеними і до уваги не п риймає.

Обставини, на які послався п озивач у поясненнях колегії суддів від 05.01.2012 № 12-4/55, що сталися після прийняття судом першо ї інстанції оспореного рішен ня, до уваги колегією суддів н е приймаються згідно ч. 1 ст. 34 Г ПК України як такі, що не мають значення для справи.

Водночас, колегія суддів зв ертає увагу учасників судово го процесу, що за обставин, що склалися, вони не позбавлені права врегулювати свої спір ні правовідносини у встановл еному процесуальним законод авством порядку, зокрема, шля хом укладення мирової угоди на стадії виконання рішення.

Судові витрати за подачу по зову, відповідно до ст. ст. 44, 49 ГП К України, покладаються на ві дповідачів.

Судові витрати ТОВ «Зевс» н а подачу апеляційної скарги покладаються на апелянта.

Керуючись ст.ст. 80, 99, 101, 103, 104, 105 Гос подарського процесуального кодексу України, Київський а пеляційний господарський су д

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товари ства з обмеженою відповідаль ністю «Зевс» на рішення госп одарського суду міста Києва від 27.09.2011 у справі № 54/281 залишити б ез задоволення.

2. Рішення господарського су ду міста Києва від 27.09.2011 у справ і № 54/281 змінити.

3. Викласти резолютивну част ини рішення господарського с уду міста Києва від 27.09.2011 року у справі № 54/281 в наступній редак ції:

« 1. Провадження у справ і щодо Товариства з обмежено ю відповідальністю «Модель-Т » припинити.

2. Позов задовольнити ч астково.

3. Стягнути солідарно з Товариства з обмеженою відп овідальністю «ДіДжіТек» (04199, м . Київ, вул. Сім' ї Хохлових, 8, к ім. 701, ідентифікаційний код 3162951 8) та Товариства з обмеженою ві дповідальністю «Компасс Тре йд»(04199, м. Київ, вул. Сім' ї Хохло вих, кім. 701, ідентифікаційний к од 31307111) на користь Публічного а кціонерного товариства «ОТП Банк» (01001, м. Київ, вул. Жилянськ а, 43, ідентифікаційний код 21685166) з аборгованість в сумі 52 129 467 (п' ятдесят дві мільйони сто два дцять дев' ять тисяч чотирис та шістдесят сім) грн. 85 коп.

4. В рахунок часткового погашення заборгованості То вариства з обмеженою відпові дальністю «ДіДЖіТек» (04199, м. Ки їв, вул. Сім' ї Хохлових, 8, кім. 701, ідентифікаційний код 31629518) за тілом кредиту в сумі 4 940 916 (чоти ри мільйони дев' ятсот сорок тисяч дев' ятсот шістнадцят ь) грн. 54 коп. за договором про н адання кредитної лінії №CR 08-454/28- 2 від 19.09.2008 року, укладеним між То вариством з обмеженою відпов ідальністю «ДіДЖіТек» (04199, м. К иїв, вул. Сім' ї Хохлових, 8, кім . 701, ідентифікаційний код 31629518) та Публічним акціонерним товар иством «ОТП Банк» (01001, м. Київ, ву л. Жилянська, 43, ідентифікацій ний код 21685166) звернути стягненн я на користь Публічного акці онерного товариства «ОТП Бан к» (01001, м. Київ, вул. Жилянська, 43, і дентифікаційний код 21685166) на пр едмет іпотеки за Іпотечним д оговором № PL 08-700/28-2 від 26.09.2008 року, ук ладеним між Товариством з об меженою відповідальністю «З евс» (03127, м. Київ, вул. 40-річчя Жовт ня, 100/2, ідентифікаційний код 20033 757) та Публічним акціонерним т овариством «ОТП Банк» (01001, м. Ки їв, вул. Жилянська, 43, ідентифік аційний код 21685166), посвідченим 26 .08.2008 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріа льного округу ОСОБА_2 та з ареєстрованим в реєстрі за № 3950, заставною вартістю 4 940 916 (чот ири мільйони дев' ятсот соро к тисяч дев' ятсот шістнадця ть) грн. 54 коп., а саме: нежилі при міщення № 190, № 190а, загальною пло щею 288,4 кв.м., що розташовані за а дресою: м. Київ, бул. Дружби Нар одів, буд. 7, літера «А», що належ ить Товариству з обмеженою в ідповідальністю «Зевс» (03127, м. Київ, вул. 40-річчя Жовтня, 100/2, іде нтифікаційний код 20033757) на прав і власності на підставі дого вору № 616 купівлі-продажу нежи лих приміщень, посвідченого 30.03.2004 приватним нотаріусом Киї вського міського нотаріальн ого округу ОСОБА_3 (зареєс тровано в реєстрі за №1742), шляхо м продажу на прилюдних торга х у межах процедури виконавч ого провадження, передбачено ї Законом України «Про викон авче провадження», та з дотри манням вимог Закону України «Про іпотеку», з початковою ц іною реалізації предмета іпо теки для його продажу, визнач еної суб' єктом оціночної ді яльності відповідно до закон одавства України.

5. Стягнути солідарно з Товариства з обмеженою відп овідальністю «ДіДжіТек» (04199, м . Київ, вул. Сім' ї Хохлових, 8, к ім. 701, код 31629518), Товариства з обме женою відповідальністю «Ком пасс Трейд» (04199, м. Київ, вул. Сім ' ї Хохлових, кім. 701, код 31307111) та Т овариства з обмеженою відпов ідальністю «Зевс» (03127, м. Київ, в ул. 40-річчя Жовтня, 100/2, ідентифік аційний код 20033757) на користь Пуб лічного акціонерного товари ства «ОТП Банк» (01001, м. Київ, вул. Жилянська, 43, ідентифікаційни й код 21685166) державне мито у сумі 25 500 (двадцять п' ять тисяч п' я тсот) грн. та 236 (двісті тридцять шість) грн. витрат на інформац ійно-технічне забезпечення.

6. Видати накази після набрання рішенням законної с или»

4. Видачу наказів на виконан ня даної постанови доручити господарському суду міста Ки єва.

5. Повернути до господарсько го суду міста Києва матеріал и справи № 54/281.

Головуючий суддя Калатай Н.Ф.

Судді Баранець О.М.

Пашк іна С.А.