Постанова

від 09.10.2008 по справі 12/12-д

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

12/12-Д

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

10002, м.Житомир, майдан Путятинський, 3/65  тел.(8-0412) 48-16-02

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

 "09" жовтня 2008 р.                                                           Справа № 12/12-Д

Житомирський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого   судді                                                  

суддів:                                                                        

при секретарі                                                             ,

за участю представників сторін:

від позивача: Мороза О.М. - представника  за довіреністю від 21.12.2006 р.,

від відповідача: не з"явився,

розглянувши апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства "Райффайзен Банк Аваль" в особі Житомирської обласної дирекції "Райффайзен Банк Аваль", м.Житомир     

на рішення господарського суду Житомирської області

від "12" травня 2008 р.  у справі № 12/12-Д (суддя Сікорська Н.А.)

за позовом Відкритого акціонерного товариства "Райффайзен Банк Аваль" в особі Житомирської обласної дирекції "Райффайзен Банк Аваль", м.Житомир      

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Брониківська сільгосптехніка", с.Броники Новоград-Волинського району     

про виконання зобов'язання за кредитним договором №012/06-2/471 від 16.10.2006 р.

з оголошеною в засіданні суду  25.09.2008р. перервою до 09.10.2008р. відповідно до

ст. 77 ГПК України,      

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Житомирської області від 12.05.2008 р. усправі №12/12-Д позов ВАТ "Райффайзен Банк Аваль" в особі Житомирської обласної дирекції "Райффайзен Банк Аваль" задоволено частково.

Стягнуто з ТОВ "Брониківська сільгосптехніка" на користь позивача 142741,43грн. заборгованості по сплаті відсотків, 971,87 грн. штрафу шляхом звернення стягнення на заставлене майно за договором іпотеки від 16.10.2006 р., а саме: комплекс нежитлових будівель, які складаються з будівлі лазні та котельні (площа 331,9 кв.м.), прохідної (площа 17,9 кв.м.), гуртожитка (площа 330,7 кв.м.), сарая при гуртожитку, реммайстерні (площа 1829,2 кв.м.), пожежного посту (15,8 кв.м.), газогенераторної (площа 28,3 кв.м.), водонапірної башні, вбиральної та насосної; яке знаходиться за адресою: Житомирська область, Новоград-Волинський район, с.Броники, вул.Весела,7.

Стягнуто з ТОВ "Брониківська сільгосптехніка" на користь ВАТ "Райффайзен банк Аваль" 1437,13 грн. витрат по сплаті держмита, 11,78 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

В решті позовних вимог відмовлено.

Стягнуто з ВАТ "Райффайзен банк Аваль" в дохід державного бюджету України 85,00 грн. державного мита.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, позивач звернувся до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати вказане судове рішення в частині невизнання забезпеченням по кредитному договору та договору іпотеки складу запчастин площею 211,8 кв.м., їдальні, цеху ізоляції та туалету та прийняти в цій частині нове рішення.

Рішення в частині в частині стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Брониківська сільгосптехніка" на користь ВАТ "Райффайзен Банк Аваль" заборгованості по сплаті відсотків в сумі 142741,43 грн., штрафу в сумі 971,87грн. шляхом звернення стягнення на заставлене майно за договором іпотеки від 16.10.2006 р.; стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Брониківська сільгосптехніка" на користь ВАТ "Райффайзен Банк Аваль" 1437,13 грн. державного мита, 11,78 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу та стягнення з ВАТ "Райффайзен Банк Аваль" в дохід державного бюджету - 85,00 грн.  позивач просить залишити без змін.

В апеляційній скарзі позивач, зокрема, вказує, що судом першої інстанції не взято до уваги та не враховано при прийнятті рішення те, що відповідач, порушуючи вимоги ст.ст.579, 587 Цивільного кодексу України, ст.7 Закону України "Про заставу", ст.ст.9,10 Закону України "Про іпотеку", п.4.1.3., п.4.1.8. договору іпотеки самостійно без згоди та повідомлення позивача (іпотекодержателя) провів заміну частини предмета іпотеки, шляхом самовільного переобладнання (реконструкції) одного із заставних приміщень (складу запчастин 158,2 кв.м.) в інше зі збільшенням його площі та оформленням на нього нового свідоцтва на право власності. Не враховано судом першої інстанції, на думку скаржника, також той факт, що під час переоформлення і переобладнання (реконструкції) складу запчастин зі збільшенням площі до 211,8 кв.м., він перебував в Єдиному реєстрі обтяжень об"єктів нерухомого майна.

Скаржник також вважає неправомірним висновок суду, що заміна предмета іпотеки фактично є внесенням змін до договору іпотеки.

Представник позивача в засіданні суду 25.09.2008р. підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі та просить скаргу задовольнити.

У письмових поясненнях (вх.№02-01/6093/08 від 09.10.2008 р.), представник позивача також просить визначити забезпеченням по кредитному договору №012/06-2/471 від 16.10.2006 р. та договору іпотеки від 16.10.2008 р. самовільно переобладнане та переоформлене приміщення складу запчастин, а також самовільно, без згоди та повідомлення іпотекодержателя оформлені державним комунальним підприємством "Новоград-Волинське міжміське бюро технічної інвентаризації" згідно свідоцтв на право власності цех ізоляції, туалет.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Брониківська сільгосптехніка", яке є відповідачем у даній справі, письмового відзиву на апеляційну скаргу не надало.

В судове засідання, яке відбулось 25.09.2008 р. відповідач свого представника не направив, про причини неявки в суд не повідомив. Після оголошеної в судовому засіданні 25.09.2008 р. перерви, на адресу суду надійшло клопотання від відповідача за вих.№10 від 08.10.2008 р., в якому директор ТзОВ "Брониківська сільгосптехніка" просив перенести судове засідання. Дане клопотання розглянуто судовою колегією та відхилено, зважаючи на те, що відповідно до ст.28 ГПК України, відповідач як юридична особа не позбавлений можливості направити для участі в судовому процесі будь-якого іншого представника згідно довіреності.

Крім того, з урахуванням приписів ст.101 Господарського процесуального кодексу України, нез"явлення в судове засідання представника сторони, повідомленої належним чином, про дату, час та місце апеляційного розгляду справи є не перешкодою для розгляду апеляційної скарги по суті за наявними матеріалами справи.

Дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, судова колегія дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, 16 жовтня 2006 р. між Відкритим акціонерним товариством "Райффайзен Банк Аваль" (кредитор) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Брониківська сільгосптехніка" (позичальник) укладено кредитний договір №012/06-2/471 (а.с.29-33, т.1), за яким кредитор, на положеннях та умовах цього договору, надає позичальнику кредит у сумі 1200000,00 грн. строком до 16 жовтня 2013 року зі сплатою 19 відсотків річних та 0,99 відсотків комісії за користування кредитними коштами.

Згідно п.3.1. кредитного договору, кредитор надає позичальнику кредит на умовах його забезпечення, цільового використання, строковості, повернення та плати за користування.

Того ж дня, 16 жовтня 2006 року між сторонами у справі укладено договір іпотеки (а.с.23-28, т.1), який, згідно пункту 1.1., забезпечує вимогу іпотекодержателя, що випливає з кредитного договору №012/06-2/471 від 16.10.2006 р. (а також усіх додаткових угод до нього, які можуть бути укладені до закінчення строку дії кредитного договору), укладеного між іпотекодержателем та іпотекодавцем, за умовами якого іпотекодавець зобов'язаний до 16 жовтня 2013 року повернути іпотекодержателю кредит у розмірі 1200000,00 грн., сплатити проценти за користування ним згідно умов кредитного договору, а також можливу неустойку у розмірі і випадках, передбачених кредитним та цим договором.

У відповідності до даного договору, іпотекодержатель має право у випадку невиконання іпотекодавцем своїх зобов'язань за кредитним договором отримати задоволення за рахунок заставного майна.

Предметом іпотеки є нерухоме майно: комплекс нежитлових будівель, які складаються з будівлі лазні та котельні (площа 331,9кв.м.), прохідної (площа 17,9 кв.м.), гуртожитка (площа 330,7 кв.м.), сарая при гуртожитку, рем майстерні (площа 1829,2кв.м.), складу запчастин (площа 158,2кв.м.), пожежного посту (15,8 кв.м.), газогенераторної (площа 28,3 кв.м.), водонапірної башні, вбиральної та насосної; який знаходиться за адресою: Житомирська область, Новоград-Волинський район, с.Броники, вул. Весела 7.

Згідно п.1.3 договору іпотеки, заставна  вартість предмета іпотеки визначена сторонами в сумі 2753218,00 грн.

14.02.2008 р. ВАТ "Райффайзен Банк Аваль" в особі Житомирської обласної дирекції "Райффайзен Банк Аваль" звернулось до господарського суду Житомирської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальність "Брониківська сільгосптехніка", в якому позивач просив суд визнати забезпеченням по кредитному договору №012/06-2/471 від 16.10.2006 р. та договору іпотеки від 16.10.2006 р. окремі об'єкти, що не зазначені в договорі іпотеки та, які зареєстровані в Новоград-Волинському бюро технічної інвентаризації: цех ізоляції, їдальню, туалет, а також стягнути з ТОВ Брониківська сільгосптехніка" на користь ВАТ"Райффайзен Банк Аваль" заборгованість в сумі 1406010,50 грн., відповідно до кредитного договору №012/06-2/471 від 16.10.2006 р. за рахунок вказаної застави (а.с.3-5, т.1).

06.03.2008 р. позивачем подано заяву про збільшення позовних вимог (а.с.37-39, т.1), в якій позивач просить змінити п.3 позовної заяви та стягнути з ТОВ "Брониківська сільгосптехніка" на користь ВАТ "Райффайзен Банк Аваль" заборгованість в сумі 1431576,07 грн., з яких 1200000,00 грн. - заборгованість за кредитом, 224105,13 грн. - заборгованість по відсотках, 4970,94 грн. - штрафні санкції за порушення терміну погашення кредиту, 2500,00грн. - плата за вчинення виконавчого напису.

В заяві про уточнення позовних вимог від 10.04.2008 р. представник позивача  просив змінити п.2 позовної заяви та визнати забезпеченням по кредитному договору №012/06-2/471 від 16.10.2006 р. та договору іпотеки від 16.10.2006 р. окремі об'єкти, зареєстровані в Новоград-Волинському бюро технічної інвентаризації, а саме: склад запчастин площею 211,8 кв.м., їдальню, цех ізоляції, туалет (а.с119, т.1). Разом з вказаною заявою подано письмове обґрунтування позовних вимог (а.с.120, т.1).

23.04.2008 р.  представником позивача подано до суду заяву про уточнення позовних вимог, в якій він просить змінити п.3 позовної заяви та стягнути з ТОВ "Брониківська сільгосптехніка" на користь ВАТ "Райффайзен Банк Аваль" заборгованість в сумі 1430915,77 грн., з яких 1200000,00 грн. - заборгованість за кредитом, 224105,13 грн. - заборгованість по відсотках, 4310,64 грн. - штрафні санкції за порушення терміну погашення кредиту, 2500,00грн. - плата за вчинення виконавчого напису (а.с.24, т.2).

Вказана заява на думку судової колегії була правомірно розцінена судом першої інстанції як заява про зменшення позовних вимог та прийнята ним у відповідності до вимог ст.22 Господарського процесуального кодексу України.

Таким чином, до розгляду судом прийняті остаточні позовні вимоги, викладені в заявах позивача від 10.04.2008 р. та від 23.04.2008 р.

Зі змісту вказаних вище заяв вбачається, що заборгованість відповідача за розрахунками позивача склала 1430915,77 грн., а саме: 1200000,00 грн. - заборгованість за кредитом, 224105,13 грн. - заборгованість по відсотках, 4310,64 грн. - пеня за порушення терміну погашення кредиту, 2500,00 грн. - плата за вчинення виконавчого напису. Наведені суми позивач просить стягнути з ТзОВ "Брониківська сільгосптехніка" відповідно до кредитного договору за рахунок предмету іпотеки по договору від 16.10.2006 р.

Водночас, як вказано в заяві про уточнення позовних вимог від 10.04.2008 р., позивач просив визнати забезпеченням по кредитному договору № 012/06-2/471 від 16.10.2006 р. та договору іпотеки від 16.10.2006 р. окремі об'єкти, зареєстровані в Новоград-Волинському бюро технічної інвентаризації, а саме: склад запчастин площею 211,8 кв.м., їдальню, цех ізоляції, туалет (а.с.119, т.1), оскільки під час проведення державним виконавцем виконавчих дій, було виявлено факти невідповідності наявності на місці об'єкту іпотеки, а саме складу запчастин площею 158,2 кв.м., обліковим документам ДКП "Новоград-Волинське бюро технічної інвентаризації", на підставі яких укладався договір іпотеки, та виконавчому напису нотаріуса від 07.05.2007 р. (згідно письмового обґрунтування позовних вимог (а.с.120, т.1)).

Отже, позовні вимоги позивача ґрунтуються на умовах кредитного договору №012/06-2/471 (а.с.29-33, т.1) та договору іпотеки (а.с.23-28, т.1).

Відповідно до ст.509 Цивільного кодексу України, зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Частиною 1 ст.548 Цивільного кодексу України передбачено, що виконання зобов'язання (основного зобов'язання) забезпечується, якщо це встановлено договором або законом.

Згідно ст.546 Цивільного кодексу України виконання зобов'язання може забезпечуватися, зокрема, заставою.

У відповідності до пункту 3.1.4 договору іпотеки, іпотекодавець має право у випадку невиконання іпотекодавцем зобов"язань за цим договором або за кредитним договором з стягнення на предмет іпотеки, реалізувати його відповідно до пункту 6 цього договору та за рахунок вирученої від реалізації предмета іпотеки суми переважно перед іншими кредиторами задовольнити в повному обсязі свою вимогу, що визначена на момент фактичного задоволення, включаючи сплату процентів, неустойки, відшкодування збитків, завданих порушенням зобов"язання, необхідних витрат на утримання заставленого майна, а також витрат, пов"язаних з реалізацією предмета іпотеки. В пункті 3.1.5 договору встановлено, що у випадку невиконання іпотекодавцем зобов"язань за цим або за кредитним договором іпотекодержатель має право стягнення на предмет іпотеки та за його рахунок задовольнити свою вимогу, відповідно до п.3.1.4 цього договору. Порядок такого способу задоволення визначено пунктом 5 цього договору.

В пункті 5.1 договору іпотеки сторони погодили, що у разі порушення основного зобов'язання або умов цього договору іпотекодержатель (позивач) надсилає іпотекодавцю письмову вимогу про усунення порушення. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки. Згідно пункту 5.5 договору іпотеки право вибору способу задоволення вимог іпотекодержателя та вибір способу задоволення таких вимог належить іпотекодержателю.

Слід зазначити, що за умовами кредитного договору, позичальник - ТзОВ "Брониківська сільгосптехніка" зобов"язався використати кредит на зазначені у договорі цілі і забезпечити повернення одержаного кредиту та сплату нарахованих відсотків на умовах, передбачених цим договором. Зокрема, відсотки за кредит позичальник зобов"язався сплачувати щомісячно платіжним дорученням на рахунок кредитора не пізніше останнього робочого дня кожного місяця та остаточно при погашенні кредиту. Основна заборгованість за кредитом (позичкова заборгованість) погашається позичальником у відповідності до графіка погашення заборгованості (додаток №1 до цього договору), а у випадку, якщо такий не був укладений - не пізніше останнього дня користування кредитом, зазначеного в п.1.1. цього договору (у відповідності до п.6.1. кредитного договору).

Згідно п.7.4. кредитного договору №012/06-2/471 кредитор вправі вимагати погашення заборгованості позичальником за кредитом, включаючи нараховані відсотки за користування кредитом та штрафні санкції у випадку невиконання позичальником п.6.1., 6.3.,6.4., 6.6., 6.8., 6.9. договору.

Наданий позивачем до суду апеляційної інстанції розрахунок заборгованості за даним договором свідчить, що відповідач несвоєчасно сплачував відсотки за кредитом.

Згідно приписів ст.ст.525, 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства. Одностороння відмова від зобов'язання не допускається.

Проте, ТзОВ "Брониківська сільгосптехніка" не виконувало взятих на себе зобов"язань за кредитним договором перед банком.

Так, матеріали справи містять листи ВАТ "Райффайзен Банк Аваль" в особі Житомирської обласної дирекції "Райффайзен Банк Аваль", в яких останній звертався до відповідача з вимогами погасити заборгованість за кредитним договором, а саме: від 21.12.2006 р. (а.с.21), від 28.03.2007 р. (а.с.17, т.1), від 17.08.2007 р. (а.с.15, т.1), від 22.11.2007 р. (а.с.15, т.1). Вказані вимоги залишені відповідачем без задоволення, заборгованість ним не погашена, що відповідачем і не заперечується.

У зв"язку з чим, 07.05.2007 р. приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу було вчинено виконавчий напис (а.с.14, т.1) на загальну суму  1287202,47 грн., з яких: 1200000,00 грн. заборгованості по кредиту, 81363,70 грн. заборгованості по відсотках, 3338,77 грн. штрафних санкцій по відсотках та 2500,00 грн. за вчинення виконавчого напису (обов'язок відшкодування відповідачем плати за вчинення виконавчого напису встановлений п.3.1.4 договору іпотеки (а.с.24, т.1)).

Вказаний виконавчий напис здійснено згідно зі ст.87-91  Закону України "Про нотаріат" від 02.09.1993 р. та п.1 "Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів", затвердженого 29.06.1999 р. Постановою Кабінету Міністрів України №1172.

Відповідно до ст.1 вказаного Переліку, у безспірному порядку проводиться стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами, що передбачають, зокрема, право звернення стягнення на заставлене майно.

Згідно зі ст.90 Закону України "Про нотаріат", стягнення за виконавчим  написом  провадиться в порядку, встановленому Законом України "Про виконавче  провадження".

У відповідності до п.4 ч.2 ст.3 Закону України "Про виконавче провадження", виконавчі написи нотаріусів віднесено до виконавчих документів.

Як встановлено судом, виконавчий напис, вчинений нотаріусом 07.05.2007 р. не оскаржений та знаходиться на виконанні у ВДВС.

З матеріалів справи вбачається, що 06.12.2007 р. постановою ВДВС Новоград-Волинського міськрайонного управління юстиції було відкрито виконавче провадження з виконання вказаного виконавчого напису та проведено ряд виконавчих дій. Постановою  від 14.03.2008 р. заступника начальника підрозділу примусового виконання рішень прийнято до виконання матеріали виконавчого провадження, а постановою від 08.04.2008 р. призначено експерта  для участі у виконавчому провадженні (а.с.11-13, т.1, а.с.15-19, 30-46, т.2).

Враховуючи, що стягнення частини сум, заявлених до стягнення у позові у даній справі проводиться виконавчою службою на підставі виконавчого напису нотаріуса від 07.05.2007 р., місцевий господарський суд дійшов правильного висновку щодо безпідставності таких позовних вимог та необхідності відмови у позові в цій частині.

Стосовно позовних вимог про стягнення з відповідача донарахованих після вчинення виконавчого напису відсотків за кредитом та штрафних санкцій (пені), які становлять 140559,26 грн. (224105,13 грн. - 81363,70 грн.) та 971,87 грн. (4310,64 грн. - 3338,77 грн.), то слід зазначити, що такі вимоги є обґрунтованими, відповідають вимогам чинного законодавства та умовам договору, правильність їх нарахування перевірена судом (розрахунок, а.с.26, т.2), а тому правомірно задоволені господарським судом першої інстанції.

Як уже зазначалось, доводи апеляційної скарги стосуються в основному відмови в позові в частині вимоги про визнання забезпеченням по кредитному договору №012/06-2/471 від 16.10.2006 р. та договору іпотеки від 16.10.2006 р. окремих об'єктів, не зазначених в договорі іпотеки та зареєстрованих в Новоград-Волинському бюро технічної інвентаризації, а саме: складу запчастин площею 211,8 кв.м., їдальні, цеху ізоляції та туалету.

Слід зазначити, що судова колегія не погоджується з висновком місцевого господарського суду, що фактично це є вимога про внесення змін до договору іпотеки та зазначає з даного приводу наступне.

Відповідно до ст.1 ГПК України, підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності, мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів.

Згідно зі ст.2 ГПК України, господарський суд порушує провадження у справі за позовами, зокрема, підприємств та організацій, які звертаються до господарського суду за захистом своїх прав та охоронюваних законом інтересів.

Завданням суду при здійсненні правосуддя, згідно ст.2 Закону України "Про судоустрій України" є, зокрема,  захист гарантованих Конституцією України та законами, прав і законних інтересів юридичних осіб.

За змістом положень вказаних норм, правом на пред'явлення позову до господарського суду наділені, зокрема, юридичні особи, а суд шляхом вчинення провадження у справах здійснює захист осіб, права і охоронювані законом інтереси яких порушені або оспорюються.

Встановивши наявність у особи, яка звернулася з позовом, суб'єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, на захист яких подано позов, суд з'ясовує наявність чи відсутність факту порушення або оспорення і відповідно ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачу у захисті, встановивши безпідставність та необґрунтованість заявлених вимог.

Розпорядження своїм правом на захист є диспозитивною нормою цивільного законодавства, яке полягає у наданні особі, яка вважає свої права порушеними, невизнаними або оспорюваними, можливості застосувати способи захисту, визначені законом або договором.

Положеннями ст.20 Господарського кодексу України та ст.16 Цивільного Кодексу України визначені способи захисту прав і законних інтересів суб'єктів господарювання.

Так, предметом позову є матеріально-правова вимога позивача до відповідача, а підставою - посилання на належне йому право, юридичні факти, що призвели до порушення цього права, та правове обґрунтування необхідності його захисту.

У поданій позовній заяві (з урахуванням заяв про уточнення позовних вимог, зокрема, заяви від 10.04.2008р.) позивач просить суд, зокрема, визнати забезпеченням по кредитному договору №012/06-2/471 від 16.10.2006 р. та договору іпотеки від 16.10.2006 р. окремі об'єкти, зареєстровані в Новоград-Волинському бюро технічної інвентаризації, а саме: склад запчастин площею 211,8 кв.м., їдальню, цех ізоляції, туалет.

Отже, позивач фактично звертається до суду з вимогою про встановлення певного факту, що виходить за межі повноважень господарських судів, оскільки розглядаючи таку вимогу, суд не здійснює захисту прав та охоронюваних законом інтересів учасників господарських відносин. Тому, обраний позивачем спосіб захисту своїх прав не відповідає способам, встановленим чинним законодавством, і, як наслідок, не призводить до поновлення його порушеного права.

Заявлена позивачем вимога про встановлення певного факту не може бути самостійним предметом розгляду в господарському суді, оскільки ця вимога є нічим іншим як встановлення факту, що має юридичне значення. Цей факт може встановлюватися господарськими судами лише при існуванні та розгляді між сторонами спору про право цивільне. Його встановлення є елементом оцінки фактичних обставин справи та обґрунтованості вимог.

Такий висновок не суперечить положенням Конституції України, зокрема щодо поширення юрисдикції судів на всі правовідносини, що виникають у державі.

Господарські суди порушують провадження у справах за позовами, в основі яких правова вимога - спір про право, що виникає з матеріальних правовідносин.

У разі встановлення судом того, що позовна вимога не відповідає встановленим чинним законодавством способам захисту прав та законних інтересів суб"єктів господарювання, суд повинен відмовити у позові.

В даному випадку, на думку судової колегії, суд першої інстанції неправильно визначив правову природу спору про визнання забезпеченням по кредитному договору та договору іпотеки окремих майнових об"єктів та дійшов висновку про безпідставність такої вимоги. Проте, це не призвело до прийняття неправильного рішення, оскільки місцевий господарський суд дійшов правильного висновку щодо необхідності відмови в позові у цій частині.

За таких обставин, доводи апеляційної скарги спростовуються викладеним та матеріалами справи, а тому не підставою для скасування оскаржуваного судового акту. Апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

З урахуванням наведеного, рішення господарського суду Житомирської області від 12.05.2008р. у справі №12/12-Д слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст.  101,103,105 Господарського процесуального кодексу України, Житомирський апеляційний господарський суд

                                      ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення господарського суду Житомирської області від 12.05.2008р. у справі №12/12-Д залишити без змін, а апеляційну скаргу  Відкритого акціонерного товариства "Райффайзен Банк Аваль" в особі Житомирської обласної дирекції "Райффайзен Банк Аваль" (м. Житомир) - без задоволення.    

2. Справу №12/12-Д повернути до господарського суду Житомирської області.

Головуючий суддя                                                                  

судді:

віддрук.прим.:

1 - до справи

2 - позивачу

3 - відповідачу

4 - в наряд