Ухвала

від 16.02.2012 по справі 11-239/12

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа №

Провадження № 11-239/12

11/1090/795/12 Головуючий у І інстанції Устимчук

Категорія 22 Доповідач у 2 інстанції Орел

04.04.2012

УХВАЛА

Іменем України

16 лютого 2012 року колегія суддів судової палати з крим інальних справ Апеляційного суду Київської області в скл аді:

головуючого судді Літвіно ва Є.В.

суддів Орла А.І., Загоруйко В .В.

з участю прокурора Скрипка І.М.

розглянула у відкритому су довому засіданні в м. Києві к римінальну справу за апеляці ями засудженого ОСОБА_1 та прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першо ї інстанції на вирок Макарів ського районного суду Київсь кої області від 30.09.2011 року, яким :

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, ур одженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина Украї ни, з неповною середньою ос вітою, одруженого. Непрацюю чого, раніше судимого 29.04.2002 року Кагарлицьким районним судом Київської області за ст.ст. 152 ч .1., 153 ч.1, 187 ч.3, 185 ч.3 КК України до 7 рок ів 6 місяців позбавлення волі , звільненого умовно-дострок ово 08.11.2007 року на 1 рік 7 місяців 22 д ні, засуджено за ст. 187 ч.3 КК Укра їни до 7 років 6 місяців позбав лення волі з конфіскацією ма йна, за ст. 304 ч.1 КК України до 3 ро ків позбавлення волі, остато чне покарання призначене у в игляді 8 років позбавлення во лі з конфіскацією майна;

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_4, ур одженця с. Тячівські Лази Т ячівського району Закарпатс ької області, українця, гро мадянина України, з неповно ю середньою освітою, не одр уженого, непрацюючого, учня 9-го класу Тячівської ЗОШ І-ІІ ступенів, мешканця АДРЕС А_2, який позбавлений батькі вського піклування, перебува є на вихованні та утриманні б абусі ОСОБА_3, військовозо бов' язаного, раніше не суди мого, засуджено за ст. 187 ч.3 КК У країни із застосуванням ст. 69 КК України до 5 років позбавле ння волі. На підставі ст. 75, 104 КК України звільнено від відбув ання покарання з випробуванн ям з іспитовим строком 2 роки.

Колегія суддів, -

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 визнан і винними та засуджені за вчи нення злочинів за таких обст авин.

02.03.2011 року близько 19 години ОСОБА_1, перебуваючи в стані алкогольного сп' яніння, за попередньою змовою з неповн олітнім ОСОБА_2 та невстан овленою слідством особою на ім' я ОСОБА_1 прийшли до д омогосподарства ОСОБА_4 в АДРЕСА_3, де ОСОБА_2 ви кликав ОСОБА_4 на вулицю, а невстановлена особа ОСОБА _1 нанесла потерпілому удар металевою трубою по тулубу з заду, після чого втрьох прони кли до будинку, де здійснили н апад на потерпілого, поєднан ий із насильством, небезпечн им для життя і здоров' я ОС ОБА_4, завдавши йому тілесни х ушкоджень середньої тяжкос ті, та відкрито заволоділи те левізором «АКАІ»вартістю 200 г рн. та телефоном «Нокіа»варт істю 200 грн.. Крім того, ОСОБА_1 02.03.2011 р. близько 9 год. достовір но знаючи, що ОСОБА_2 є непо внолітнім, запропонував оста нньому здійснити напад на О СОБА_4, на що той погодився, ч им втягнув неповнолітнього в злочинну діяльність.

В апеляції засуджений ОС ОБА_1 посилається на те, що пі д час судового розгляду йому було відмовлено в наданні ад воката, здійсненні аудіозапи су, стверджує, що в матеріалах справи відсутні процесуальн і документи, під час досудово го слідства до нього був заст осований фізичний та психоло гічний тиск. Крім того з матер іалами справи він не був озна йомлений.

В апеляції прокурор, який б рав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не ос порюючи доведеність вини зас уджених та правильності квал іфікації їх дій, просить виро к суду скасувати, справу напр авити на новий судовий розгл яд у зв' язку з істотним пору шенням вимог кримінально-про цесуального закону та неправ ильним застосуванням кримін ального закону при постановл ені вироку. Обґрунтовуючи ап еляцію зазначає, що при призн аченні покарання засудженом у ОСОБА_1 за сукупністю зл очинів, передбачених ч.3 ст. 187 К К України та ч.1 ст. 304 КК України , суд в резолютивній частині в ироку визначив види і міру ос новних і додаткових покарань окремо за кожним з цих злочин ів, проте, призначаючи вид і мі ру остаточного покарання, не послався на положення ст. 70 КК України. Крім того, визначаюч и порядок судового слідства та застосовуючи положення ст . 299 ч.3 КПК України, суд не роз' я снив положень вказаної норми учасникам процесу, виконавш и відповідні процесуальні ді ї лише після допиту підсудни х та потерпілого. Вказане сві дчить про порушення судом пр ава підсудних та потерпілого на апеляційне оскарження ви року суду в частині фактични х обставин справи.

Заслухавши суддю-доповіда ча, думку прокурора, який запе речив проти апеляції засудже ного та підтримав апеляцію п рокурора, засудженого ОСОБ А_1, який підтримав свою апел яцію, дослідивши матеріали с прави та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вва жає, що апеляція прокурора пі длягає до задоволення, апеля ція засудженого ОСОБА_1 пі длягає до задоволення частко во.

У відповідності до ст. 323 КПК України, вирок суду повинен б ути законним та обґрунтовани м.

У відповідності до ч. 3 ст. 299 КП К України, суд вправі, якщо про ти цього не заперечують учас ники судового розгляду, визн ати недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактич них обставин справи та розмі ру цивільного позову, які ні к им не оспорюються. При цьому с уд з'ясовує чи правильно розу міють підсудний та інші учас ники судового розгляду зміст цих обставин, чи немає сумнів ів у добровільності та істин ності їх позицій, а також роз'я снює їм, що у такому випадку во ни будуть позбавлені права о спорювати ці фактичні обстав ини справи та розмір цивільн ого позову у апеляційному по рядку.

Зазначених вище вимог зако ну, суд першої інстанції нале жним чином не виконав.

Як вбачається з протоколу с удового засідання, після виз начення порядку судового слі дства, застосовуючи положенн я ч.3 ст. 299 КПК України, суд не роз ' яснив положень вказаної но рми засудженим та іншим учас никам судового розгляду, на з ' ясував думки потерпілого, законного представника засу дженого ОСОБА_2 ОСОБА_3 та представника служби у спр авах дітей щодо можливості о бмеження порядку дослідженн я доказів по справі.

Крім того, колегія суддів з вертає увагу на те, що викладе ні в протоколі судового засі дання та вироку суду покази з асуджених ОСОБА_1 та ОСО БА_2 різняться від викладен их слідством фактичних обста вин вчинення злочину. Зокрем а, засуджені спростовують по передню домовленість на вчин ення розбійного нападу, нане сення ними тілесних ушкоджен ь потерпілому. Тому, колегія с уддів вважає, що в даному випа дку ч. 3 ст. 299 КПК України застос ована бути не могла, поскільк и , на той час підсудні, не визн авали фактичні обставини спр ави, за версією слідства. Дана норма може застосовуватися лише в разі визнання підсудн ими фактичних обставин справ и та розміру заподіяної шкод и, яку інкримінує слідство. У в сіх інших випадках слід досл іджувати всі докази по справ і з метою встановлення факти чних обставин справи.

Колегія суддів звертає ува гу на те, що до суду надійшли о кремо, в різний час дві кримін альні справи : одна щодо ОСО БА_2, інша щодо ОСОБА_1. Спр ави були прийняті до провадж ення різними суддями. В подал ьшому обидві справи розгляну ті суддею Устимчук М.Ю., без їх об' єднання та по двом справам винесений один виро к, що в даному випадку є неприп устимим.

У відповідності до ст.70 КК Ук раїни при сукупності злочині в суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожни й злочин окремо, визначає ост аточне покарання шляхом погл инення менш суворого покаран ня більш суворим або шляхом п овного чи часткового складан ня призначених покарань. Суд першої інстанції зазначених вимог закону належним чином не дотримався та призначаюч и остаточне покарання засудж еному ОСОБА_1 не послався на ст. 70 КК України, не зазначив який з принципів, передбачен их ч. 1 ст. 70 КК України, він в дано му випадку застосовує.

Крім того, колегія суддів з находить за необхідне зазнач ити, що з протоколу судового з асідання вбачається, що зас удженим та іншим учасникам п роцесу суд не роз' яснив сут ь ст. 63 Конституції України.

За таких обставин вирок суд у не може бути визнаний закон ним та обґрунтованим і тому в ін підлягає скасуванню, а спр ава направленню на новий суд овий розгляд, в ході якого слі д усунути недоліки, зазначен і в даній ухвалі.

На підставі наведеного, к еруючись ст. 365, 366 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора, я кий брав участь у справі задо вольнити, апеляцію засуджено го ОСОБА_1 задовольнити ча стково. Вирок Макарівського районного суду Київської обл асті від 30.09.2011 року щодо ОСОБА _1 та ОСОБА_2 скасувати, сп раву направити на новий судо вий розгляд до того ж суду, інш им складом суду.

Г О Л О В У Ю Ч И Й :

С У Д Д І :