Постанова

від 19.03.2012 по справі 8/428

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙН ИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

01601, м.Київ, пров. Рильський, 8 т. (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.03.2012 № 8/428

Київський апеляційний гос подарський суд у складі коле гії суддів:

головуючого: Зелені на В.О.

суддів: Синиці О.Ф.

Іоннікової І.А.

при секретарі: Волу йко Т.В.

Представники сторін:

позивача:ОСОБА_1, довіре ність № 74/КАМ/Ю від 31.12.2011;

відповідача: ОСОБА_ 2, довіреність б/н від 19.03.2012;

розглянувши апеляційну ск аргу Товариства з обмеж еною відповідальністю «Буді ндустріал - Сервіс»

на рішення

господарського суду

міста Києва

від 10.12.2009

у справі № 8/428 (суддя: Кат рич В.С.)

за позовом Товариств а з обмеженою відповідальніс тю «Комплекс Агромарс»

до Товариства з обмеж еною відповідальністю «Буді ндустріал - Сервіс»

про стягнення 2124541,36 грн.

В С Т А Н О В И В:

Закрите акціонерне товар иство «Комплекс Агромарс» (п ерейменоване в Товариство з обмеженою відповідальністю «Комплекс Агромарс») звернул ось до господарського суду м іста Києва з позовною заявою до Товариства з обмеженою ві дповідальністю Товариства з обмеженою відповідальністю «Будіндустріал - Сервіс» про стягнення 2124541,36 грн. та розірва ння договору підряду № 226-06 КАМ від 24.05.2006р. та додаткову угоду № 3 від 10.07.2006р. укладену на виконан ня вказаного договору.

Рішенням господарського суду міста Києва від 10.12.2009 у спр аві № 8/428 позов задоволено част ково.

В розірванні додаткової угоди № 3 від 10.07.2006 р. до договору підряду № 226-06 КАМ від 24.05.2006 р. відм овлено.

Стягнуто з Товариства з о бмеженою відповідальністю « Будіндустріал - Сервіс» на ко ристь Товариства з обмеженою відповідальністю «Комплекс Агромарс» 1722426,66 грн. невідпраць ованого авансу, 17223,27 грн. держав ного мита та 191,33 грн. витрат на і нформаційно-технічне забезп ечення судового процесу.

Не погоджуючись з вказани м рішенням, Товариство з обме женою відповідальністю «Буд індустріал - Сервіс» звернул ось з апеляційною скаргою до Київського апеляційного гос подарського суду, в якій прос ить рішення господарського с уду міста Києва від 10.12.2009 у спра ві № 8/428 скасувати та прийняти н ове яким відмовити Товариств у з обмеженою відповідальніс тю «Комплекс Агромарс» в зад оволенні позову.

Скарга мотивована тим, що господарським судом міста К иєва були порушені, неправил ьно застосовані норми матері ального та процесуального пр ава, а саме розглянуту справу за відсутності відповідача, якого належним чином не пові домлено про порушення провад ження у справі, в зв' язку з чи м судом не в повному обсязі бу ли з' ясовані обставини що м ають значення для справи.

Ухвалою Київського апеля ційного господарського суду від 11.07.2011 прийнято до розгляду справу № 8/428. Розгляд апеляцій ної скарги призначений на 18.07.20 11 о 09:40.

Розпорядженням в.о. голов и Київського апеляційного го сподарського суду від 18.07.2011 № 01-23 /1/2 у справі № 8/428 у зв' язку з вир обничою необхідністю введе но до складу колегії суду суд дю Моторного О.А. та Буравльов а С.І.

18.07.2011 представником позива ча в судовому засіданні було заявлено клопотання про від кладення розгляду справи.

Також, представником поз ивача в судовому засіданні б уло заявлено клопотання про витребування у скаржника дод аткових документів по справі .

Порадившись на місці: суд відмовив представнику позив ача в задоволенні зазначених вище клопотань.

18.07.2011 представником скаржн ика в судовому засіданні для долучення до матеріалів спр ави було надано: свідоцтво пр о державну реєстрацію юридич ної особи, довідку з ЄДРПОУ, лі цензію на проведення будівел ьної діяльності, статут.

Ухвалою Київського апеля ційного господарського суду від 18.07.2011 розгляд апеляційної с карги відкладено на 02.08.2011 о 10:00.

Розпорядженням Голови Ки ївського апеляційного госпо дарського суду від 29.07.2011 № 01-23/1/10 у с праві № 8/428 у зв' язку з виробни чою необхідністю введено до складу колегії суду суддю Га рник Л.Л.

27.07.2011 представником відпов ідача через відділ діловодст ва Київського апеляційного г осподарського суду були пода ні додаткові документи по сп раві.

28.07.2011 представником відпов ідача через відділ діловодст ва Київського апеляційного г осподарського суду були пода ні додаткові документи по сп раві.

02.08.2011 представником позива ча через відділ діловодства Київського апеляційного гос подарського суду було подано відзив на апеляційну скаргу , письмові пояснення та акти з вірки взаєморозрахунків.

Ухвалою Київського апеля ційного господарського суду від 02.08.2011 розгляд апеляційної с карги відкладено на 05.09.2011 о 10:20.

Розпорядженням Голови Ки ївського апеляційного госпо дарського суду від 05.09.2011 № 01-23/1/10 у с праві № 8/428 у зв' язку з виробни чою необхідністю введено до складу колегії суду суддю Си ницю О.Ф.

02.09.2011 представником позива ча через відділ діловодства Київського апеляційного гос подарського суду було подано клопотання про залучення до матеріалів справи додатково го розрахунку.

05.09.2011 представником позива ча через відділ діловодства Київського апеляційного гос подарського суду було подано клопотання про витребування доказів по справі.

05.09.2011 представником відпов ідача через відділ діловодст ва Київського апеляційного г осподарського суду було пода но клопотання про відкладенн я розгляду справи.

05.09.2011 представником позива ча в судовому засіданні відп овідно до ст. 69 ГПК України бул о подано клопотання про прод овження строку вирішення спо ру.

Ухвалою Київського апеля ційного господарського суду від 05.09.2011 продовжено строк вирі шення спору по справі № 8/428 та р озгляд апеляційної скарги ві дкладено на 20.09.2011 о 10:15.

Ухвалою Київського апеля ційного господарського суду від 20.09.2011 апеляційне проваджен ня за скаргою Товариства з об меженою відповідальністю «Б удіндустріал - Сервіс» на ріш ення господарського суду міс та Києва від 10.12.2009 у справі № 8/428 з упинено до закінчення будіве льної експертизи.

24.02.2012 Київським апеляційни м господарським судом одержа но повідомлення про неможлив ість надання висновку судово ї будівельно-технічної експе ртизи № 12577/12578/11-42 від 20.01.2012 в зв' язк у з несплатою позивачем попе редньої оплати за проведення експертизи.

Таким чином, позивач не ск ористався наданими йому прав ами і за допомогою експертиз и призначеної судом, не довів позовні вимоги.

Ухвалою Київського апеля ційного господарського суду від 29.02.2012 апеляційне проваджен ня за скаргою Товариства з об меженою відповідальністю «Б удіндустріал - Сервіс» на ріш ення господарського суду міс та Києва від 10.12.2009 у справі № 8/428 п оновлено та розгляд справи № 8/428 призначено на 19.03.2012 о 12:00.

19.03.2012 представник скаржник а підтримав апеляційну скарг у і просив суд скасувати ріше ння господарського суду міст а Києва від 10.12.2009 у справі № 8/428 і п рийняти нове рішення, яким в п озові відмовити повністю.

19.03.2012 представник позивача заперечував проти задоволен ня апеляційної скарги та про сив рішення господарського с уду міста Києва від 10.12.2009 у спра ві № 8/428 залишити без змін.

Розглянувши матеріали сп рави, заслухавши пояснення п редставників сторін, колегія суддів встановила наступне.

24.05.2006 між ЗАТ «Комплекс Агр омарс» (замовник) та ТОВ «Буді ндустріа.л - Сервіс» (підрядни к) було укладено Договір підр яду № 226-06/КАМ (надалі - Договір).

До Договору додатково бул о підписано дванадцять Додат кових угод і сім угод про змен шення ціни до Додаткових уго д.

З матеріалів справи вбача ється, що Додаткові угоди до Д оговору складались по мірі в иконання робіт, з метою чітко го визначення запланованих р обіт та сум на їх виконання на певний період та терміни опл ати за виконані роботи.

Згідно додаткової угоди № 1 від 24.05.2006 до Договору загальна вартість робіт складає 859748,00 г рн.

31.12.2008 сторони уклали угоду п ро зміну ціни додаткової уго ди № 1, в якій зменшили загальн у вартість робіт на 55678,40 грн. Так им чином, після підписання да ної Угоди загальна сума Дого вору становить 804070,60 грн.

Згідно додаткової угоди № 2 від 24.05.2006 до Договору загальна вартість робіт складає 404810,00 гр н.

16.03.2007 сторони уклали угоду п ро зміну ціни додаткової уго ди № 2, в якій зменшили загальн у вартість робіт на 43617,00 грн. Так им чином, після підписання да ної Угоди загальна сума Дого вору становить 361193,60 грн.

Згідно додаткової угоди № 3 від 10.07.2006 до Договору загальна вартість-робіт складає 4500000,00 гр н.

До додаткової угоди № 3 сто рони уклали 3 угоди про зміну ц іни додаткової угоди № 3 від 10.07 .2006 до Договору. Таким чином, пі сля підписання цих Угод зага льна сума Договору становить 6722019, 60 грн.

Згідно додаткової угоди № 4 від 17.07.2006 до Договору загальна вартість робіт складає 63001,00 гр н.

До додаткової угоди № 4 сто рони уклали угоду про зміну ц іни додаткової угоди № 4, в які й зменшили загальну вартість робіт на 13853,00 грн. Таким чином, п ісля підписання даної Угоди загальна сума Договору стано вить 49148,60 грн.

Згідно додаткової угоди № 5 від 17.07.2006 до Договору загальна вартість робіт складає 274060,00 гр н.

Згідно додаткової угоди № 6 від 20.07.2006 до Договору загальна вартість робіт складає 39360,00 гр н.

Згідно додаткової угоди № 7 від 03.08.2006 до Договору загальн а вартість робіт складає 64 800,00 г рн.

Згідно додаткової угоди № 8 від 16.11.2006 до Договору загальна вартість робіт складає 917821,00 г рн.

До додаткової угоди № 8 сто рони уклали Угоду про зміну ц іни додаткової угоди № 8, в які й зменшили загальну вартість робіт на 7371,00 грн. Таким чином, п ісля підписання цих Угод заг альна сума Договору становит ь 910450,00 грн.

Згідно додаткової угоди № 9 від 22.11.2006 до Договору загальн а вартість робіт складає 350004,00 г рн.

Згідно додаткової угоди № 11 від 23.01.2007 до Договору загальна вартість робіт складає 3200000,00 гр н.

До додаткової угоди № 11 сто рони уклали Угоду про зміну ц іни додаткової угоди № 8 до Дог овору, в якій зменшили загаль ну вартість робіт на 1421740,00 грн. Т аким чином, після підписання цих Угод загальна сума Догов ору становить 1778260,00 грн.

Згідно додаткової угоди № 12 від 12.04.2007 до Договору загальна вартість робіт складає 148000,00 гр н.

З матеріалів справи вбача ється та підтверджується поя сненнями представників стор ін, що розрахунки між замовни ком та підрядником проводили сь згідно Договору та додатк ових угод до нього.

Таким чином, загальна сум а Договору 11515218,80 грн., перерахов ано згідно додаткових угод 9128 986,07 грн., а недоплата по Договор у становить 2386232,73 грн.

Зазначене вище також підт верджується наявним в матері алах справи аудиторським вис новком від 29.08.2011.

З матеріалів справи вбача ється, що підставою зверненн я позивача до суду стало те, що станом на 30.03.2008 року робити не б ули закінчені підрядником.

Позовні вимоги позивача б ули обґрунтовані тим, що оскі льки підрядні робити не закі нчені в строк, то відповідач п овинен повернути 1722 426,66 грн. нев ідпрацьованого авансу перер ахованого позивачем згідно з договором підряду № 226-06/КАМ ві д 24.05.2006р., а також просив суд розі рвати договір підряду № 226-06 КАМ від 24.05.2006р. та додаткову угоду № 3 від 10.07.2006р. укладену на виконан ня вказаного договору.

З оскаржуваного рішення в бачається, що суд першої інст анції при прийнятті рішення дійшов висновку, що відповід ач порушив строки виконання робіт та в матеріалах справи відсутні докази попередженн я відповідачем позивача про обставини, які загрожують те рмінам виконання робіт, а так ож те, що у відповідності до по ложень п.4.2 договору позивач м ає право вимагати розірвання договору, у разі якщо відпові дач виконує роботу настільк и повільно, що закінчення її д о строку стає явно неможливи м, вимога позивача про розірв ання договору підряду № 226-06 КАМ від 24.05.2006р. та додаткової угоди № 3 від 10.07.2006р. укладеної на викон ання вказаного договору підл ягає задоволенню частково в частині розірвання договору підряду № 226-06 КАМ від 24.05.2006р. В час тині ж вимоги позивача про ро зірвання додаткової угоди № 3 від 10.07.2006р. укладеної на викона ння вказаного договору відмо влено, оскільки додаткова уг ода є невід' ємною частиною договору.

Проаналізувавши матеріа ли справи колегія суддів вва жає, що висновки суду першої і нстанції щодо задоволення ви моги позивача про розірвання договору підряду № 226-06 КАМ від 24.05.2006р. та висновки суду першої інстанції щодо відмови в зад оволенні вимоги позивача про розірвання додаткової угоди № 3 від 10.07.2006р. укладеної на викон ання договору підряду № 226-06 КАМ від 24.05.2006р. є обґрунтованими ві дповідно до положень чинного законодавства.

Проте, висновок суду перш ої інстанції щодо доведеност і позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальніст ю «Комплекс Агромарс» в част ині стягнення з відповідача 1722 426,66 грн. невідпрацьованого а вансу перерахованого позива чем згідно з договором підря ду № 226-06/КАМ від 24.05.2006р. є необґрун тованим та помилковим з огля ду на наступне.

Проаналізувавши матеріа ли справи колегією суддів бу ло встановлено, що до Договор у сторонами було підписано д вадцять сім актів прийманя-п ередачі виконаних робіт, але позивач не надав інформацію про свою заборгованість, а са ме: додаткова угода № 1 - перера ховано 7779948,48 грн., а акти закриті на суму 814070,60 грн.; заборгованіс ть ЗАТ «Комплекс Агромарс» с кладає 34122,12 грн.; додаткова угод а № 2 - перераховано 343133,16 грн., а ак ти закриті на суму 361192,80 грн.; заб оргованість ЗАТ «Комплекс Аг ромарс» складає 18059,64 грн.; додат кова угода № 3 - перераховано 5913 075,92 грн., а акти закриті на суму 5 562209,20 грн.; заборгованість ЗАТ «К омплекс Агромарс» складає 35086 6,72 грн.; додаткова угода № 4 - пере раховано 31500,50 грн., а акти закрит і на суму 49148,00 грн.; заборгованіс ть ЗАТ «Комплекс Агромарс» с кладає 17647,50 грн.; додаткова угод а № 5 - перераховано 82218,00 грн., а ак ти закриті на суму 196808,00 грн.; заб оргованість ЗАТ «Комплекс Аг ромарс» складає 114590,00 грн.; додат кова угода № 6 - перераховано 3837 6,00 грн., а акти закриті на суму 393 60,00 грн.; заборгованість ЗАТ «К омплекс Агромарс» складає 980,0 0 грн.; додаткова угода № 7 - пере раховано 63504,98грн., а акти закрит і на суму 64801,00 грн.; заборгованіс ть ЗАТ «Комплекс Агромарс» с кладає 1296,02 грн.; додаткова угод а № 8 - перераховано 781859,12 грн., а ак ти закриті на суму 884396,60 грн.; заб оргованість ЗАТ «Комплекс Аг ромарс» складає 102537,48 грн.; додат кова угода № 9 - перераховано 3176 37,82 грн., а акти закриті на суму 33 4355,60 грн.; заборгованість ЗАТ «К омплекс Агромарс» складає 16717 ,78 грн.; додаткова угода № 11 - пер ераховано 703731,69 грн., а акти закр иті на суму 661862,40 грн.; додаткова угода № 12 - перераховано 74000,40 грн ., а акти закриті на суму 126533,80 грн .; заборгованість ЗАТ «Компле кс Агромарс» складає 52533,40 грн.

Колегія суддів відмічає, що в матеріалах справи наявн ий висновок аудиторської фір ми № 03/172 від 29 серпня 2011 року (а.с. 58-6 8 том 4), згідно якого загальна с ума Договору склала 11515218,80 грн., а ле позивачем на рахунок відп овідача була перерахована ли ше сума в розмірі 9128986,07 грн., а то му заборгованість позивача п еред відповідачем по Договор у склала 2386232,73 грн. (таблиця 12 ауд иторського висновку).

До того ж колегія суддів в ідмічає, що усі вище переліче ні додаткові угоди до Догово ру складались в термін факти чного виконання робіт, з урах уванням потреб в придбанні б удівельних матеріалів, їх ва ртісного показника, та сум оп лати, тобто додатковими угод ами до Договору підтверджено фактичне виконання робіт, що відображено в таблиці № 13 ауд иторського висновку. Сума зг ідно актів виконаних робіт с клала 9188677,20 грн.

Таким чином, загальна заб оргованість ТОВ «Комплекс А громарс» перед відповідачем відповідно до зазначених ви ще актів складає - 59691,13 грн.

В п. 2 Договору сторони пого дили, що початок виконання ро біт та термін закінчення вик онання робіт передбачається в Додаткових угодах, що додаю ться до даного договору.

Пунктом 3.1. Договору передб ачено, що вартість робіт по да ному договору встановлюєтьс я на підставі кошторисів та д оговірних цін і зазначається в Додаткових угодах, що додаю ться до цього договору.

Згідно п. 5.1 Договору підря дник зобов'язаний організува ти виконання робіт у відпові дності до погоджених замовни ком Технічного завдання.

Відповідно до ч. 1 ст. 877 Циві льного кодексу України підря дник зобов'язаний здійснюват и будівництво та пов'язані з н им будівельні роботи відпові дно до проектної документаці ї, що визначає обсяг і зміст ро біт та інші вимоги.

З матеріалів справи вбача ється та підтверджується акт ом приймання-передачі докуме нтації, що відповідно до Дого вору будівельні роботи були розпочаті у 2006 році, а проектна документація на будівництво була надана ТОВ «Комплекс Аг ромарс» тільки 24.07.2009 році.

У відповідності до Угоди про збільшення ціни № 3/2 до Дод аткової угоди № 3 від 10.07.2006 р. до Д оговору сума авансу сплачуєт ься поетапно і ocтання проплат а здійснюється на десятий де нь після початку робіт.

З матеріалів справи вбача ється, що грошові кошти перер аховувались замовником для з акупівлі будівельних матері алів та для виплати заробітн ої плати, згідно додаткових у год.

Суд відмічає, що замовник ом перераховані кошти у сумі 9128986,07 грн., що повністю відпраць овано ТОВ «Будіндустріал-Сер віс», так-як загальна вартіст ь виконаних робіт складає 9188677, 20 грн.

Колегія суддів відмічає, що відповідач звернувся до с уду першої інстанції з позов ною заявою про стягнення з ТО В „Будіндустріал-Сервіс” нев ідпрацьований аванс у сумі 1 7 22 426,66 грн., однак згідно наданих ТОВ «Комплекс Агромарс» до а пеляційного суду документів , сума невідпрацьованого на й ого думку авансу склала лише 1 608 929,27 грн. (різниця 113 497,39 грн.).

До того ж, колегія суддів в ідмічає, що під час розгляду с прави судом першої інстанції ТОВ «Комплекс Агромарс» не п овідомив суд про те, що ТОВ "Бу діндустріал-Сервіс" виконало роботи згідно Договору і над ало акти приймання -редачі ви конаних робіт на підписання: акт № 9 на суму 138285,60 грн.; акт № 10 на суму 140672,40 грн.; акт № 11 на суму 55318,80 г рн.; акт № 12 на суму 42218,40 грн.; акт № 13 на суму 88935,60 грн.; до Додаткової угоди № 5 акт № 2 на суму 130466,00 грн.; до Додаткової угоди № 11 акт № 3 н а суму 136381,20 грн. Загалом на суму 732278,00 грн.

Крім того, з матеріалів сп рави вбачається, що останнє п ерерахування грошей на розра хунковий рахунок ТОВ "Будінд устріал-Сервіс" від позивача відбулось 29.09.2008, а тому порушен ня строків закінчення робіт відповідачем сталось саме в зв' язку з порушенням ТОВ «К омплекс Агромарс» строків оп лати підрядних робіт.

Згідно з ст. 875 Цивільного к одексу України за договором будівельного підряду підряд ник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші бу дівельні роботи відповідно д о проектно-кошторисної докум ентації, а замовник зобов'язу ється надати підрядникові бу дівельний майданчик (фронт р обіт), передати затверджену п роектно-кошторисну документ ацію, якщо цей обов'язок не пок ладається на підрядника, пр ийняти об'єкт або закінчені б удівельні роботи та оплатити їх.

З огляду на викладене вищ е, відсутні підстави для стяг нення з відповідача 1722 426,66 грн. невідпрацьованого авансу пе рерахованого позивачем згід но з договором підряду № 226-06/КА М від 24.05.2006р.

Колегія суддів погоджуєт ься з висновком суду першої і нстанції, що відповідно до ум ов Договору у відповідача ві дсутнє грошове зобов' язанн я, в зв' язку з чим у позивача відсутні підстави для вимог и сплати 3% річних та збитків в ід інфляції в розумінні ст. 625 Ц ивільного кодексу України.

Колегія суддів відмічає, що відповідач є стороною, не п овідомленою належним чином п ро місце засідання суду, про щ о йдеться у пункті 2 частини тр етьої статті 104 ГПК України, а т ому її слід вважати як сторон у, стосовно якої судом першої інстанції не дотримано вимо г статті 64 ГПК України.

З матеріалів справи вбача ється, що скаржник дізнався п ро наявність оскаржуваного р ішення лише під час виконанн я рішення господарського суд у міста Києва від 10.12.2009 у справі № 8/428 в примусовому порядку на підставі наказу господарськ ого суду міста Києва від 11.01.2010.

Зазначене вище вбачаєтьс я з того, що ухвалу про порушен ня провадження у справі від 07. 09.2009 було направлено на юридичн у адресу відповідача, а саме: м . Київ, вул. Павла Пестеля, 11.

Проте, повідомлення про в ручення поштового відправле ння від відповідача в матері алах справи відсутнє.

24.10.2009 ухвалою господарсько го суду міста Києва розгляд с прави № 8/428 було відкладено на 2 6.11.2009, а також зобов' язано пози вача надати інформацію про м ісцезнаходження відповідач а.

З матеріалів справи вбача ється, що 26.11.2009 позивач надав ли ше витяг з ЄДРПОУ в якому зазн ачено лише юридичну адресу в ідповідача, а саме: м. Київ, вул . Павла Пестеля, 11.

Хоча в матеріалах справи міститься опис вкладення у ц інний лист (а.с. 19 том 1) де зазнач ена фактична адреса відповід ача, а саме: м. Київ, вул. Курнато вського, 20 кімната 86.

Зазначений вище опис було надано позивачем до суду, як д оказ направлення на адресу в ідповідача претензії.

04.12.2009 суд першої інстанції н а адресу відповідача направи в копію ухвали про відкладен ня розгляду справи від 26.11.2009.

Однак, до суду першої інст анції повернувся лист з пові домлення про не вручення пош тового відправлення на якому зазначено, що організація ві дсутня.

Таким чином, позивач знав про фактичне місцезнаходжен ня відповідача, але зловжива ючи наданими йому ст. 22 Господ арського процесуального код ексу правами, не повідомив пр о це суд.

Вищий господарський суд У країни у п. 11 інформаційного л иста від 15.03.2007 р. N 01-8/123 "Про деякі пи тання практики застосування норм Господарського процесу ального кодексу України, пор ушені у доповідних записках про роботу господарських суд ів у 2006 році" на запитання чи по винен господарський суд з'яс овувати фактичне місцезнахо дження сторін у справі з мето ю повідомлення їх про час і мі сце судового засідання, відп овів так. До повноважень госп одарських судів не віднесено установлення фактичного міс цезнаходження юридичних осі б або місця проживання фізич них осіб - учасників судового процесу на час вчинення тих ч и інших процесуальних дій. То му відповідні процесуальні д окументи надсилаються госпо дарським судом згідно з пошт овими реквізитами учасників судового процесу, наявними в матеріалах справи.

Крім того, колегія суддів відмічає, що хоча наявний в ма теріалах справи опис вкладен ня у цінний лист де зазначена фактична адреса відповідача (а.с. 19 том 1), суд першої інстанці ї не надав йому належної оцін ки.

Отже, суд першої інстанці ї при прийняті оскаржуваного рішення порушив ст. 4-2, 4-3, 64, 65 Госп одарського процесуального к одексу України, а саме розгля нув справу за відсутності ві дповідача, якого належним чи ном не повідомлено про поруш ення провадження у справі, в з в' язку з чим судом не в повно му обсязі були з' ясовані об ставини що мають значення дл я справи, а тому відповідно до п. 1 постанови Пленуму Верховн ого Суду України від 29 грудня 1976 р. N 11 "Про судове рішення" ріше ння господарського суду міст а Києва від 10.12.2009 у справі № 8/428 не можна визнати обґрунтованим .

З огляду на викладене вищ е, колегія суддів вважає, що рі шення господарського суду мі ста Києва від 10.12.2009 у справі № 8/428 п рийняте з неправильним засто суванням норм процесуальног о та матеріального права, а то му підлягає скасуванню з від мовою у позові.

Керуючись ст.ст. 49, 99, 101, 103, 105 Гос подарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товарис тва з обмеженою відповідальн істю «Будіндустріал - Сервіс » задовольнити.

2. Рішення господарського су ду міста Києва від 10.12.2009 у справ і № 8/428 в частині стягнення з То вариства з обмеженою відпові дальністю «Будіндустріал - С ервіс» на користь Закритого акціонерного товариства «Ко мплекс Агромарс» 1722426,66 грн. неві дпрацьованого авансу, 17223,27 грн . державного мита та 191,33 грн. вит рат на інформаційно-технічне забезпечення судового проце су скасувати.

3. Прийняти в цій частині нов е рішення, яким відмовити Зак ритому акціонерному товарис тву «Комплекс Агромарс» в за доволені позову.

4. В іншій частині рішення го сподарського суду міста Києв а від 10.12.2009 у справі № 8/428 залишит и без змін.

5. Стягнути з Товариства "Ком плекс Агромарс" (07350, Київська о бласть, Вишгородський район, с.Гаврилівка,; код ЄДРПОУ 30160757) н а користь Товариства з обмеж еною відповідальністю "Будін дустріал-Сервіс" (юридична ад реса: 01135, м.Київ, вул. Павла Песте ля, 11; фактична адреса: 03194, м.Київ , пр-т 50-річчя Жовтня, 12 а, кв. 32 код ЄДРПОУ 33946111) 8611 (вісі тисяч шістс от одинадцять) грн. 64 коп. держ авного мита за розгляд справ и судом апеляційної інстанці ї.

6. Видачу наказу доручити го сподарському суду міста Києв а.

7. Матеріали справи № 8/428 повер нути до господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законн ої сили з дня її прийняття та м оже бути оскаржена в касацій ному порядку протягом двадця ти днів.

Головуючий суддя Зеленін В.О.

Судді Синиця О.Ф.

Іонн ікова І.А.

26.03.12 (відправлено)