Постанова

від 09.04.2012 по справі 20/367

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙН ИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

01601, м.Київ, пров. Рильський, 8 т. (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.04.2012 № 20/367

Київський апеляційний гос подарський суд у складі коле гії суддів:

головуючого: Зубець Л.П.

суддів: Новікова М.М.

Мартюк А.І.

при секретарі: Риба руку М.М.

за участю представників:

позивача: ОСОБ А_1 - предст. за дов. б/н від 13.10 .2010

відповідача-1: ОСО БА_2 - предст. за дов. №6068/3 від 29.11.2010

ОСОБА _3 - предст. за дов. №1041/2/1 від 01.03. 2012

відповідача-2: не з' яв ились

розглядаючи у відкритому с удовому засіданні

апеляційну скаргу Берлін-Х емі АГ (Berlin-Chemie AG)

на рішення Госп одарського суду міста Києва

від 15.02.2012 (суд дя Палій В.В.)

у справі №20/367

за позовом Берлін-Х емі АГ (Berlin-Chemie AG)

до 1) Товари ства з обмеженою відповідаль ністю „Фармацевтична компан ія „Здоров' я”

2) Товарис тва з обмеженою відповідальн істю „Аптека НЦ”

про прип инення порушення прав на тор гівельні марки

ВСТАНОВИВ:

Компанія Берлін-Хемі АГ (Berlin-C hemie AG) (далі - позивач) звернулас я до Господарського суду міс та Києва з позовом до Товарис тва з обмеженою відповідальн істю „Фармацевтична компані я „Здоров' я” (далі - відпов ідач-1) та Товариства з обмежен ою відповідальністю „Аптека НЦ” (далі - відповідач-2) про п рипинення порушення прав на торговельні марки, власником яких є позивач та права на які засвідчуються свідоцтвами У країни №22166, №41823 та №41824, заборону в ідповідачам використовуват и без дозволу позивача позна чення, які є схожими із торгов ельними марками за вищезазна ченими свідоцтвами України н астільки, що їх можна сплутат и, а саме, упаковку лікарськог о засобу „Панкреатин-Здоров' я”.

В обґрунтування своїх позо вних вимог позивач зазначає, що йому стало відомо про те, щ о у вільному продажу на терит орії України знаходиться лік арський засіб “Панкреатин-Зд оров' я”, виробництва Товари ства з обмеженою відповідаль ністю „Фармацевтична компан ія „Здоров' я”, упаковка яко го є схожою до торговельних м арок позивача настільки, що ї х можна сплутати. Так, позивач стверджує, що упаковка лікар ського засобу відповідача-1 в иконана у зеленому, білому та ліловому кольорах, на ній міс титься зображення шлунку зел еного кольору у ліловому кру жечку, у верхній частині упак овки, на білому фоні міститьс я назва препарату, виконана ч орними друкованими літерами , на упаковці міститься слово „панкреатин”, що є міжнародн ою непатентованою назвою, пі д назвою препарату містяться хвиляста лілова смуга. В упак овці лікарського засобу відп овідача-1 „Панкреатин- Здоро в' я” використовуються заре єстровані позивачем товарні знаки у формі, що відрізняють ся лише окремими елементами. Отже, на думку позивача, відпо відач-1 вчиняє дії, які кваліфі куються як використання знак ів для товарів і послуг позив ача. Також, подібні дії, які є в икористанням знаків для това рів і послуг позивача (зберіг ання товару із зазначенням н анесення знака з метою пропо нування до продажу, пропонув ання його до продажу, продаж) з дійснює Товариство з обмежен ою відповідальністю „Аптека НЦ”, оскільки у аптеці відпов ідача-2 було виявлено продаж л ікарського засобу „Панкреат ин- Здоров' я”, виробництва Товариства з обмеженою відп овідальністю „Фармацевтичн а компанія „Здоров' я”. З ура хуванням того, що позивач не н адавав дозволу відповідачам на використання упаковки лі карського засобу „Панкреати н- Здоров' я”, яка є схожою н астільки, що її можна сплутат и з торговельними марками по зивача за свідоцтвами Україн и №22166, №41823 та №41824, позивач просив суд:

- зобов' язати Товари ство з обмеженою відповідаль ністю „Фармацевтична компан ія „Здоров' я” припинити пор ушення прав власника свідоцт в України №22166, №41823 та №41824;

- заборонити Товарист ву з обмеженою відповідальні стю „Фармацевтична компанія „Здоров' я” використовуват и без дозволу позивача позна чення, які є схожими з торгове льними марками за свідоцтвам и України №22166, №41823 та №41824 настіль ки, що їх можна сплутати, а сам е: упаковку лікарського засо бу „Панкреатин- Здоров' я” ;

- зобов' язати Товари ство з обмеженою відповідаль ністю „Аптека НЦ” припинити порушення прав власника свід оцтв України №22166, №41823 та №41824;

- заборонити Товарист ву з обмеженою відповідальні стю „Аптека НЦ” використовув ати без дозволу позивача поз начення, які є схожими з торго вельними марками за свідоцтв ами України №22166, №41823 та №41824 насті льки, що їх можна сплутати, а с аме: упаковку лікарського за собу „Панкреатин- Здоров' я”.

Відповідач-1 у відзиві проти позовних вимог заперечував, зазначаючи, що пакування, яке ним використовується, не є сх ожим настільки, що його можна сплутати хоча б з одним із зна ків для товарів і послуг, влас ником яких є позивач. Препара т „Панкреатин- Здоров' я” в наслідок використання власн ої торгівельної назви, знакі в для товарів і послуг та фірм ового найменування однознач но індивідуалізований як так ий, що виготовлений відповід ачем-1, що унеможливлює його сп лутування із знаками позивач а. Схожість окремих елементі в позначень не може служити п ідставою для визнання знаків та позначення схожими насті льки, що їх можна сплутати, при ймаючи, що позначення, яке вик ористовується відповідачем -1 містить значну кількість вк азівок на виробника продукці ї, що маркується таким познач енням, що дозволяє однозначн о ідентифікувати таке познач ення як таке, що належить відп овідачу-1. У відзиві на позовну заяву також зазначається, що відповідач-1 у своїй діяльнос ті правомірно використовує п ромисловий зразок „Розгортк а упаковки” за патентом Укра їни №19572 від 12.10.2009 на підставі ліц ензійного договору №4 від 01.05.2008, який укладений із ТОВ „Фарма цевтична група „Здоров' я”.

Відповідач-2 у відзиві проти позовних вимог також запере чував, зазначаючи, що знаки дл я товарів і послуг України за свідоцтвами №22166, №41823 та №41824 та зо браження на упаковці „Панкре атин-Здоров' я” відрізняють ся один від одного настільки , що їх неможливо сплутати.

Рішенням Господарського с уду міста Києва від 15.02.2012 у спра ві №20/367 у задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.

Не погоджуючись із прийнят им рішенням суду, позивач зве рнувся до Київського апеляці йного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій п росить скасувати повністю рі шення Господарського суду мі ста Києва від 15.02.2012 у справі №20/367 т а прийняти нове рішення, яким позов задовольнити у повном у обсязі.

Вимоги та доводи апеляційн ої скарги обґрунтовані тим, щ о судом першої інстанції бул о неповно з' ясовано обстави ни, які мають значення для вир ішення спору по суті, а також н еправильно застосовано норм и матеріального і процесуаль ного права. Зокрема, апелянт з вертає увагу суду апеляційно ї інстанції на наступні обст авини:

- висновок судового експерт а №1913/11-12 від 16.12.2011 є суперечливим з а своєю суттю та таким, що не д озволяє його покласти в осно ву судового рішення;

- висновок №1913/11-12 від 16.12.2011 місти ть послання експерта на немо жливість проведення дослідж ення у повному обсязі у зв' я зку з відсутністю необхідних для цього матеріалів;

- приймаючи оскаржуване ріш ення суд першої інстанції по силається виключно на виснов ок судової експертизи №1913/11-12 ві д 16.12.2011, який є неповним, супереч ливим та не відповідає на одн е із поставлених судом питан ь;

- у даній справі були всі зак онодавчо обгрунтовані підст ави для призначення повторно ї судової експертизи.

Ухвалою Київського апеляц ійного господарського суду в ід 12.03.2012 апеляційну скаргу пози вача було прийнято до провад ження та призначено до розгл яду в судовому засіданні на 09. 04.2012.

Представник відповідача 2 у судове засідання 09.04.2012 не з' яв ився, хоча про дату, час та міс це судового засідання повідо млявся належним чином.

В судовому засіданні 09.04.2012 пр едставник позивача підтрима ла апеляційну скаргу з викла дених у ній підстав, просила с уд скаргу задовольнити, скас увати рішення Господарськог о суду міста Києва від 15.02.2012 у сп раві №20/367 та прийняти нове ріше ння, яким позов задовольнити у повному обсязі.

Крім того, представник пози вача подала в судовому засід анні клопотання про призначе ння повторної експертизи мот ивуючи його тим, що висновок с удового експерта №1913/11-12 від 16.12.2011 є суперечливим, з неоднознач ними відповідями на поставле ні судом першої інстанції пи тання.

Представники відповідача- 1 заперечували в судовому зас іданні, і проти поданого клоп отання про призначення повто рної експертизи, і проти дово дів позивача, викладених в ап еляційній скарзі, просили су д залишити зазначене клопота ння та апеляційну скаргу без задоволення, а рішення місце вого господарського суду без змін, як таке, що було прийнят о з повним, всебічним та об' є ктивним з' ясуванням обстав ин, які мають значення для спр ави, а також з дотриманням нор м матеріального і процесуаль ного права.

Колегія суддів розглянувш и клопотання представника по зивача про призначення повто рної експертизи ухвалила від мовити в його задоволенні ви ходячи з наступного.

Частиною 4 ст. 42 Господарсько го процесуального кодексу Ук раїни передбачено, що при нео бхідності господарський суд може призначити повторну су дову експертизу і доручити ї ї проведення іншому судовому експерту.

Згідно п. 9.2 Роз' яснення Вищ ого арбітражного суду Україн и від 11.11.1998, №02-5/424 „Про деякі п итання практики призначення судової експертизи” повторн а судова експертиза признача ється з ініціативи суду або з а клопотанням учасників проц есу, якщо висновок експерта в изнано необгрунтованим чи та ким, що суперечить іншим мате ріалам справи, або коли він ви кликає сумнів у його правиль ності. Повторну судову експе ртизу може бути призначено т акож, якщо є розходження у вис новках кількох експертів і ї х неможливо усунути шляхом о держання додаткових пояснен ь експертів у судовому засід анні.

Колегія суду погоджується з позицією суду першої інста нції стосовно того, що надани й позивачем висновок експерт ного дослідження №14-02/2012 об' єк тів права інтелектуальної вл асності від 13.02.2012, за підписом е ксперта ОСОБА_4 не може пр ийматися судом як такий, що ви кликає сумнів у обґрунтовано сті висновку судової експерт изи №1913/11-12 від 16.12.2011, з огляду на те , що експерт ОСОБА_4 не пові домлявся судом про криміналь ну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висно вку та з урахуванням того, що з азначене дослідження спрост овується іншими доказами у с праві.

Посилання позивача в апеля ційній скарзі на те, що виснов ок судового експерта №1913/11-12 від 16.12.2011 є суперечливим за своєю с уттю та таким, що не дозволяє й ого покласти в основу судово го рішення не можуть бути при йняті апеляційним судом до у ваги, оскільки зазначений ви сновок складений комісією су дових експертів, які мають ві дповідні вищі економічну, юр идичну освіти, вищу освіту у сфері інтелектуальної власн ості, пройшли відповідну під готовку та отримали кваліфік ації судових експертів (вклю чені до Державного реєстру а тестованих судових експерті в), мають стаж експертної робо ти із 2002 року (експерт ОСОБА_5 ) та з 2005 року (експерт ОСОБА _6), були попереджені судом пр о кримінальну відповідальні сть передбачену статтями 384 і 385 Кримінального кодексу Укра їни за дачу завідомо неправд ивого висновку або відмову д ати висновок та за відмову бе з поважних причин від викона ння покладених на них обов' язків.

Таким чином, апеляційний су д приходить до висновку, що пі дстав вважати, висновок судо вої експертизи №1913/11-12 від 16.12.2011 за відомо неправдивим, суперечл ивим, необґрунтованим або та ким, що викликає сумнів у його правильності - немає. У зв' язку з наведеним, колегія суд у відмовляє у задоволенні кл опотання представника позив ача про призначення у справі повторної судової експертиз и об' єктів інтелектуальної власності.

Розглянувши доводи апеляц ійної скарги, перевіривши ма теріали справи, заслухавши п ояснення представників стор ін, проаналізувавши правильн ість застосування судом перш ої інстанції норм законодавс тва, колегія встановила наст упне.

Позивач є власником зареєс трованих в Україні комбінова них знаків для товарів і посл уг за свідоцтвами України №2216 6 від 17.12.2001 (дата подання заявки - 29.12.1998), №41823 від 15.07.2004 (дата подання за явки - 27.08.2002), №41824 від 15.07.2004 (дата пода ння заявки - 27.08.2002).

Торговельна марка за свідо цтвом України №22166 зареєстров ана для товарів 05 класу МКТП - фармацевтичні препарати; лі ки для людини.

Торговельна марка за свідо цтвом України №41823 зареєстров ана для товарів 05 класу МКТП - речовини на фармацевтичні п отреби, що сприяють травленн ю; ферменти на фармацевтичні потреби.

Торговельна марка за свідо цтвом України №41824 зареєстров ана для товарів 05 класу МКТП - р ечовини на фармацевтичні пот реби, що сприяють травленню; ф ерменти на фармацевтичні пот реби.

Як уже зазначалось вище, пре дметом розгляду у даній спра ві є вимоги позивача про прип инення порушення прав власни ка свідоцтв України №22166, №41823 та №41824, заборону відповідачам ви користовувати без дозволу по зивача позначення, які є схож ими із торговельними марками за вищезазначеними свідоцтв ами України настільки, що їх м ожна сплутати, а саме, упаковк у лікарського засобу „Панкре атин-Здоров' я”.

Як стверджує апелянт, в упак овці лікарського засобу відп овідача-1 „Панкреатин-Здоров ' я” використовуються зареє стровані позивачем товарні з наки у формі, що відрізняютьс я лише окремими елементами. О тже, на думку позивача, відпов ідач-1 вчиняє дії, які кваліфік уються як використання знакі в для товарів і послуг позива ча. Також, подібні дії, які є ви користанням знаків для товар ів і послуг позивача (зберіга ння товару із зазначенням на несення знака з метою пропон ування до продажу, пропонува ння його до продажу, продаж) зд ійснює Товариство з обмежено ю відповідальністю „Аптека Н Ц”, оскільки у аптеці відпові дача-2 було виявлено продаж лі карського засобу „Панкреати н- Здоров' я”, виробництва Т овариства з обмеженою відпов ідальністю „Фармацевтична к омпанія „Здоров' я”.

Відповідачі заперечують п роти позову, наголошуючи на т ому, що пакування, яке викорис товується відповідачем-1, не є схожим настільки, що його мож на сплутати хоча б з одним із з наків для товарів і послуг, вл асником яких є позивач.

Як вбачається з матеріалів справи, під час вирішення спо ру у місцевого господарськог о суду виникла необхідність в з' ясуванні питань, розв' язання яких потребувало спец іальних знань.

Відповідно до ч.1 ст. 41 Господ арського процесуального код ексу України для роз' ясненн я питань, що виникають при вир ішенні господарського спору і потребують спеціальних зн ань, господарський суд призн ачає судову експертизу.

Ухвалою Господарського су ду міста Києва від 15.02.2011 судом п ершої інстанції було признач ено у справі №20/367 судову експер тизу об' єктів інтелектуаль ної власності, проведення як ої було доручено Київському НДІ судових експертиз. Перед експертами були поставлені наступні питання:

- чи є упаковка лікарського засобу „Панкреатин-Здоров' я”, виробництва Товариства з обмеженою відповідальністю „Фармацевтична компанія „Зд оров' я”, схожою настільки, щ о її можна сплутати із знакам и для товарів і послуг за свід оцтвами України №22166 від 17.12.2001, №418 23 від 15.07.2004, №41824 від 15.07.2004?;

- чи використовуються на упа ковці лікарського засобу „Па нкреатин-Здоров' я”, виробни цтва Товариства з обмеженою відповідальністю „Фармацев тична компанія „Здоров' я”, позначення, які є тотожними а бо схожими із знаками для тов арів і послуг за свідоцтвами України №22166 від 17.12.2001, №41823 від 15.07.2004, №41824 від 15.07.2004, стосовно наведени х у свідоцтвах товарів?

Відповідно до висновку №1913/11 -12 судової експертизи об' єкт ів інтелектуальної власност і у справі №20/367 від 16.12.2011 комісією експертів, яким безпосередн ьо було доручено проведення експертизи, надано наступні відповіді:

- у композиції досліджувани х об' єктів наявні схожі поз начення встановлені у дослід ницькій частині висновку, ал е в цілому упаковка лікарськ ого засобу „Панкреатин-Здоро в' я” виробництва Товариств а з обмеженою відповідальніс тю „Фармацевтична компанія „ Здоров' я” не є схожою із зна ками для товарів і послуг за с відоцтвами України №22166 від 17.12.2 001, №41823 від 15.07.2004, №41824 від 15.07.2004. Вирішит и питання щодо вірогідності сплутування досліджуваних о б' єктів не видається можлив им. У разі надання відповідни х відомостей та/або результа тів соціологічного опитуван ня, які будуть свідчити про йм овірність сплутування таких товарів споживачами, провед ення дослідження щодо їх спл утування буде можливим;

- на упаковці лікарського за собу „Панкреатин-Здоров' я” виробництва Товариства з об меженою відповідальністю „Ф армацевтична компанія „Здор ов' я” наявні позначення, ви значені у дослідницькій част ині цього висновку, які є схож ими із позначеннями, що входя ть до складу знаків для товар ів і послуг за свідоцтвами Ук раїни №22166 від 17.12.2001, №41823 від 15.07.2004, №41824 від 15.07.2004.

Місцевий господарський су д відмовив у позові повністю , визнавши позовні вимоги нео бґрунтованими, нормативно та документально непідтвердже ними.

Київський апеляційний гос подарський суд погоджується з висновками місцевого госп одарського суду, вважає їх об ґрунтованими та такими, що ві дповідають фактичним обстав инам справи, з наступних підс тав.

Відповідно до ч. 1 ст. 16 Закону України „Про охорону прав на знаки для товарів та послуг” права, що випливають із свідо цтва, діють від дати подання з аявки.

Як випливає з матеріалів сп рави, датою подання позиваче м заявок на одержання свідоц тв України на знаки для товар ів і послуг є наступні: щодо с відоцтва України №22166 від 17.12.2001 - д ата подання заявки - 29.12.1998, щод о свідоцтва України №41823 від 15.07. 2004 - дата подання заявки - 27.08.2002, що до свідоцтва України №41824 від 15 .07.2004 - дата подання заявки - 27.08.2002.

Таким чином, позивачем заре єстровано комбіновані знаки для товарів і послуг за свідо цтвами України №22166, №41823 та №41824 дл я товарів 05 класу МКТП - фармац евтичні препарати; ліки для л юдини; речовини на фармацевт ичні потреби, що сприяють тра вленню; ферменти на фармацев тичні потреби. Отже, позивач н абув права інтелектуальної в ласності на вказані торговел ьні марки.

Згідно з ч.ч. 2, 4, 5 ст. 16 Закону Ук раїни „Про охорону прав на зн аки для товарів та послуг”, св ідоцтво надає його власнику право використовувати знак т а інші права, визначені цим За коном.

Використанням знака визна ється:

нанесення його на будь-який товар, для якого знак зареєст ровано, упаковку, в якій місти ться такий товар, вивіску, пов ' язану з ним, етикетку, нашив ку, бирку чи інший прикріплен ий до товару предмет, зберіга ння такого товару із зазначе ним нанесенням знака з метою пропонування для продажу, пр опонування його для продажу, продаж, імпорт (ввезення) та е кспорт (вивезення);

застосування його під час п ропонування та надання будь- якої послуги, для якої знак за реєстровано;

застосування його в ділові й документації чи в рекламі т а в мережі Інтернет.

Знак визнається використа ним, якщо його застосовано у ф ормі зареєстрованого знака, а також у формі, що відрізняєт ься від зареєстрованого знак а лише окремими елементами, я кщо це не змінює в цілому відм ітності знака.

Свідоцтво надає його власн ику виключне право заборонят и іншим особам використовува ти без його згоди, якщо інше не передбачено цим Законом:

зареєстрований знак стосо вно наведених у свідоцтві то варів і послуг;

зареєстрований знак стосо вно товарів і послуг, спорідн ених з наведеними у свідоцтв і, якщо внаслідок такого вико ристання можна ввести в оман у щодо особи, яка виробляє тов ари чи надає послуги;

позначення, схоже із зареєс трованим знаком, стосовно на ведених у свідоцтві товарів і послуг, якщо внаслідок тако го використання ці позначенн я і знак можна сплутати;

позначення, схоже із зареєс трованим знаком, стосовно то варів і послуг, споріднених з наведеними у свідоцтві, якщо внаслідок такого використан ня можна ввести в оману щодо о соби, яка виробляє товари чи н адає послуги, або ці позначен ня і знак можна сплутати.

Судом першої інстанції вст ановлено, що у вільному прода жу на території України знах одиться лікарський засіб „Па нкреатин-Здоров' я” виробни цтва Товариства з обмеженою відповідальністю „Фармацев тична компанія „Здоров' я”, що підтверджується копією уп аковки, яка додана до позовно ї заяви, фіскальним чеком від 06.10.2010, а також не заперечується відповідачем-1. Згідно фіскал ьного чеку, вказаний лікарсь кий засіб був придбаний у апт еці, власником якої є Товарис тво з обмеженою відповідальн істю „Аптека НЦ”, що не за перечується відповідачем-2 у справі.

Як встановлено експертами у мотивувальній частині вис новку №1913/11-12 судової експертиз и об' єктів інтелектуальної власності у справі №20/367 від 16.12.20 11 та підтверджується матеріа лами справи, упаковка лікарс ького засобу „Панкреатин-Здо ров' я” та знаки для товарів і послуг за свідоцтвами Укра їни №22166, №41823, №41824 являють собою зо внішній вигляд упакування фа рмацевтичного препарату, та призначені для інформування споживача щодо товару, який в ній зберігається. Виходячи з наявних маркувань, однаково го призначення досліджувани х об' єктів і те, що товари для яких використовуються упак овка лікарського засобу „Пан креатин-Здоров' я” та знаки для товарів і послуг за свідо цтвами України №22166, №41823 та №41824 ма ють однакові діючі речовини (панкреатин), однакове медичн е призначення (недостатність функції підшлункової залози , захворювання печінки, підшл ункової залози, кишечника), на лежать до ферментних препара тів, які поліпшують процеси т равлення, відповідно зображе ння упаковки „Панкреатин-Здо ров' я” та досліджувані знак и для товарів і послуг за свід оцтвами України №41823 та №41824 є та кими самими товарами, а знак д ля товарів і послуг за свідоц твом №22166 і досліджувана упако вка - є спорідненими.

Відповідно до п. 4 ст. 5 Закону України „Про охорону прав на знаки для товарів та послуг” обсяг правової охорони, що на дається, визначається зображ енням знака та переліком тов арів і послуг, внесеними до Ре єстру, і засвідчується свідо цтвом з наведеними у ньому ко пією внесеного до Реєстру зо браження знака та переліком товарів і послуг. Досліджува ні зображення розглядаються вцілому, тобто, у тому вигляді , в якому вони подані на реєстр ацію, і наведені у Свідоцтві.

Експертами встановлено, що в результаті проведених дос ліджень щодо схожості зображ ення упаковки лікарського за собу „Панкреатин-Здоров' я” та знаків для товарів і послу г за свідоцтвами України №22166, № 41823 та №41824 виявлено, що у компози ції досліджуваних об' єктів наявні схожі позначення, і їх наявність обумовлена викори станням при їх створенні схо жих мотивів, побудови композ иції, зображувальних елемент ів та кольорів, що впливають н а характеристики (ознаки) дос ліджуваних об' єктів, але уз агальнюючи результати порів няльного дослідження експер т прийшов до висновку, що зобр аження упаковки лікарського засобу „Панкреатин-Здоров' я” та знаків за свідоцтвами У країни №22166, №41823 та №41824 вцілому не є схожими.

Крім того, у порівнюваних уп акуванні товару „Панкреатин -Здоров' я” та знаках за свід оцтвами України №41823, №41824 схожим и є використання кольорів, їх поєднання, та розташування, н аявність стилізованого зобр аження людського органу, вик онання основних словесних ел ементів літерами чорного кол ьору, виконання на лицевих ст оронах упакувань у верхніх ї х частинах на білому фоні тор гових назв товарів, розташув ання іншої інформації щодо т оварів у нижніх частинах пор івнюваних об' єктів. За вказ аними ознаками композицій до сліджувані упакування лікар ського засобу „Панкреатин-Зд оров' я” та знаки для товарі в і послуг за свідоцтвами Укр аїни №41823 та №41824 є схожими. Незва жаючи на значну схожість ком позицій встановлену в процес і дослідження, упакування лі карського засобу „Панкреати н-Здоров' я” та знаки для тов арів і послуг за свідоцтвами України №22166, №41823 та №41824 вцілому н е є схожими.

Згідно висновку експертиз и, упакування лікарського за собу „Панкреатин-Здоров' я” та знак для товарів і послуг з а свідоцтвом України №22166 вціл ому не є схожими, але до їх скл аду входить схожий зображува льний елемент - стилізовано виконане зображення людсько го органу. При цьому, таке вико ристання є відомим і досить п оширеним, і часто використов ується при оформленні дизайн ерського рішення упакувань а налогічних товарів.

Відповідно до ст. 16 Закону Ук раїни „Про охорону прав на зн аки для товарів та послуг” св ідоцтво надає його власнику виключне право забороняти ін шим особам використовувати б ез його згоди, якщо інше не пер едбачено цим Законом:

позначення, схоже із зареєс трованим знаком, стосовно на ведених у свідоцтві товарів і послуг, якщо внаслідок тако го використання ці позначенн я і знак можна сплутати;

позначення, схоже із зареєс трованим знаком, стосовно то варів і послуг, споріднених з наведеними у свідоцтві, якщо внаслідок такого використан ня можна ввести в оману щодо о соби, яка виробляє товари чи н адає послуги, або ці позначен ня і знак можна сплутати.

Беручи до уваги ту обставин у, що згідно експертного висн овку упаковка лікарського за собу „Панкреатин-Здоров' я” виробництва Товариства з об меженою відповідальністю „Ф армацевтична компанія „Здор ов' я” вцілому не є схожою із знаками для товарів і послуг за свідоцтвами України №22166 ві д 17.12.2001, №41823 від 15.07.2004 та №41824 від 15.07.2004, ап еляційний суд погоджується з позицією суду першої інстан ції стосовно того, що необхід ність у дослідженні питання щодо вірогідності сплутуван ня досліджуваних об' єктів ( які не є схожими) відсутня.

Крім того, колегія суддів за значає, що досліджувані упак ування лікарського засобу та знаки для товарів і послуг ма ють різні торгові назви това рів, які є зареєстрованими лі карськими засобами - „Панкр еатин-Здоров' я” та „Мезим”, що виключає можливість їх сп лутування споживачами лікар ських засобів.

Згідно зі ст.ст. 32-34 Господарс ького процесуального кодекс у України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на під ставі яких господарський суд у визначеному законом поряд ку встановлює наявність чи в ідсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і запере чення сторін, а також інші обс тавини, які мають значення дл я правильного вирішення госп одарського спору. Кожна стор она повинна довести ті обста вини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і з аперечень. Обставини справи, які відповідно до законодав ства повинні бути підтвердже ні певними засобами доказува ння, не можуть підтверджуват ись іншими засобами доказува ння.

Відповідно до ст. 43 Господар ського процесуального кодек су України господарський суд оцінює докази за своїм внутр ішнім переконанням, що ґрунт ується на всебічному, повном у і об' єктивному розгляді в судовому процесі всіх обста вин справи в їх сукупності, ке руючись законом.

Посилання позивача в апеля ційній скарзі на те, що оскарж уване ним судове рішення баз ується виключно на висновку судової експертизи №1913/11-12 від 16 .12.2011 не може бути прийнято до ув аги, оскільки, приймаючи ріше ння, місцевий господарський суд встановив на підставі на явних доказів обставини спра ви, причини виникнення спору , дослідив докази, надані стор онами на підтвердження своїх вимог і заперечень.

Зокрема, експертне дослідж ення (висновок №1913/11-12 від 16.12.2011), пр оведене судовими експертами у даній справі, здійснювалос ь безпосередньо з урахування м матеріалів, наявних у справ і. В апеляційній скарзі позив ача не наведено обставин та н е надано доказів, які б свідчи ли про те, що висновок судової експертизи є неправдивим, не обґрунтованим або таким, що в икликає сумнів у його правил ьності. Заперечення позивача проти експертного висновку по суті є лише його власною по зицією як особи, що не має квал іфікації судового експерта.

Враховуючи вищенаведені о бставини, колегія суддів вва жає, що висновок судової експ ертизи №1913/11-12 від 16.12.2011 є належним і допустимим доказом у даній справі. Доказів, які б спросто вували висновки експерта, не надано.

Таким чином, за результатам и розгляду апеляційної скарг и, колегія суддів приходить д о висновку, що рішення місцев ого господарського суду було прийнято з повним, всебічним та об' єктивним з' ясування м обставин, які мають значенн я для справи, а також з дотрима нням норм матеріального і пр оцесуального права, у зв' яз ку з чим апеляційна скарга за доволенню не підлягає, а підс тави для задоволення позову про припинення порушення пра в на торговельні марки, власн иком яких є позивач та права н а які засвідчуються свідоцтв ами України №22166, №41823 та №41824, а так ож заборону відповідачам вик ористовувати без дозволу поз ивача позначення, які є схожи ми із торговельними марками за вищезазначеними свідоцтв ами - відсутні.

Зважаючи на відмову в задов оленні апеляційної скарги, в ідповідно до ст. 49 Господарськ ого процесуального кодексу У країни, судові витрати за її п одання покладаються на позив ача (апелянта).

Враховуючи викладене, керу ючись ст.ст. 32-34, 42, 43, 49, 99, 102-105 Господар ського процесуального кодек су України, Київський апеляц ійний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Берлін- Хемі АГ (Berlin-Chemie AG) залишити без зад оволення, а рішення Господар ського суду міста Києва від 15. 02.2012 у справі №20/367 - без змін.

2. Матеріали справи №20/367 повер нути до Господарського суду міста Києва.

3. Постанова набирає законно ї сили з дня її прийняття та мо же бути оскаржена до суду кас аційної інстанції у встановл ені законом порядку та строк и.

Головуючий суддя Зубець Л.П.

Судді Новіков М.М.

Март юк А.І.