Постанова

від 12.04.2012 по справі 32/5009/7957/11

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

донецький апеляційний го сподарський суд

Постанова

Іменем України

10.04.2012 р. справа №32/50 09/7957/11

Донецький апеляційний г осподарський суд у складі ко легії суддів:

Головуючого Москальової І.В.

Суддів Манжур В.В., М' ясищева А.М.

При секретарі Чергинець І.В .

За участю представників сторін:

від позивача за основним п озовом: ОСОБА_1. за довір. № 26/03-УМ-12 від 03.01.12

від відповідача за основни м позовом: ОСОБА_2. за до вір. № 1 від 31.01.12

від третьої особи: не з' явились

Розглянувши у відкритом у судовому засіданні апеляці йну скаргу Товариства з об меженою відповідальністю «Ф оззі-Фуд», м. Вишневе Київсько ї області

на рішення господарськ ого суду Запорізької об ласті від 29.02.2012 р. (підписан о 07.03.2012 р.) по справі № 32/5009/7957/11 (суддя Колодій Н.А.)

за первісним позовом То вариства з обмеженою відпові дальністю «Фоззі-Фуд», м. Вишн еве Київської області

до відповідача Запоріз ького обласного територіаль ного відділення Антимонопол ьного комітету України, м. Зап оріжжя

за участю третьої особи, я ка не заявляє самостійних ви мог на предмет спору на сторо ні відповідача Закрите ак ціонерне товариство “ЗНТРК “ ТВ-5”, м. Запоріжжя

про визнання недійсни м рішення Запорізького облас ного територіального відділ ення Антимонопольного Коміт ету України № 64-рш від 26.10.2011 р.

за зустрічним позовом Запорізького обласного тер иторіального відділення Ант имонопольного Комітету Укра їни, м. Запоріжжя

до відповідача Товарис тва з обмеженою відповідальн істю "Фоззі-Фуд",

м. Вишневе , Київська область

за участю третьої особи, як а не заявляє самостійних вим ог на предмет спору на сторон і позивача Закрите акціон ерне товариство “ЗНТРК “ТВ-5” , м. Запоріжжя

про стягнення 50 000,00 грн. шт рафу за порушення законодавс тва про захист від недобросо вісної конкуренції , -

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Фоззі-Фуд », м. Вишневе Київської област і звернулось до господарсько го суду Запорізької області з позовом до Запорізького об ласного територіального від ділення Антимонопольного ко мітету України, м. Запоріжжя п ро визнання недійсним рішенн я Запорізького обласного тер иторіального відділення Ант имонопольного Комітету Укра їни № 64-рш від 26.10.2011 р.

06.01.2011 року до господарського суду Запорізької області над ійшла зустрічна позовна заяв а Запорізького обласного тер иторіального відділення Ант имонопольного Комітету Укра їни, м. Запоріжжя до Товариств а з обмеженою відповідальніс тю "Фоззі-Фуд", м. Вишневе, Київс ька область про стягнення 50000 г рн. штрафу за порушення закон одавства про захист від недо бросовісної конкуренції.

Ухвалою господарського су ду Запорізької області від 18.0 1.2012 р. залучено до участі у спра ві № 32/5009/7957/11 у якості третьої осо би, яка не заявляє самостійни х вимог на предмет спору, на ст ороні відповідача за первісн им позовом (на стороні позива ча за зустрічним позовом) зал учено Закрите акціонерне тов ариство «ЗНТРК «ТВ-5». (а.с.110-111 т.1)

Рішенням господарського с уду Запорізької області від 29.02.2012 р. (підписано 07.03.2012 р.) по справ і № 32/5009/7957/11 (суддя Колодій Н .А.) у задоволенні первісних по зовних вимог про визнання не дійсним рішення Запорізьког о обласного територіального відділення Антимонопольног о комітету України № 64-рш від 26. 10.2011 р. у справі № 03/16-11 про порушенн я законодавства про захист в ід недобросовісної конкурен ції та накладення штрафу - в ідмовлено; зустрічний позов Запорізького обласного тери торіального відділення Анти монопольного комітету Украї ни щодо стягнення з ТОВ «Фозз і-Фуд»50 000 грн. штрафу за поруше ння законодавства про захист від недобросовісної конкуре нції - задоволено.

Позивач за первісним позов ом, Товариство обмеженою від повідальністю «Фоззі-Фуд», з рішенням господарського суд у не погодився та подав апеля ційну скаргу, в якій просить с касувати рішення суду від 29.02.20 12 р. та прийняти нове, яким позо вні вимоги ТОВ «Фоззі-Фуд»за довольнити, а в задоволенні з устрічного позову відмовит и.

Апеляційну скаргу мотивує тим, що рішення прийнято судо м першої інстанції з порушен ням норм матеріального та пр оцесуального права, а виснов ки не відповідають фактичним обставинам справи. Зокрема, д окументи, на які посилається суд, як на докази поширення в ефірі телеканалу ЗНТРК «ТВ-5» неправдивої інформації щодо дії найнижчих цін на весь асо ртимент товарів в супермарке ті «Сільпо»м. Запоріжжя не мі стять будь-яких вказівок щод о того, який саме рекламний ро лик був випущений в ефір, та не містить доказів виходу в ефі р недостовірної інформації, в якій зазначено про дію найн ижчих цін на весь асортимент товарів в супермаркеті «Сіл ьпо». В матеріалах справи від сутній журнал обліку передач за період 15.09.2010 р. - 21.09.2010 р. як дока з виходу в ефір спірної інфор мації. Наполягає на тому, що ви робництво рекламної інформа ції (відеопродукції) на підст аві “Замовлення на виготовле ння рекламної інформації” зд ійснювала фізична особа-підп риємець Калашникова Марина А натоліївна, але товариство н е виготовляло, не погоджувал о і не поширювало інформацію про дію найнижчих цін на всі т овари в магазині «Сільпо».

Скаржник посилається на те , що господарським судом не бу ло встановлено, хто саме є пош ирювачем інформації, що ввод ить в оману, та враховуючи те, що складові правопорушення н е доведені, вважає, що в діях Т ОВ «Фоззі-Фуд»відсутній скла д правопорушення, передбачен ий ст.. 15-1 ЗУ «Про захист від нед обросовісної конкуренції», я к підстава для застосування штрафних санкцій. Посилаєтьс я на п.п. б ч. 1 ст. 60 ЗУ «Про телеба чення і радіомовлення», де за значено, що працівник телера діоорганізації зобов»язани й перевіряти достовірність о держаної ним інформації, що в свою чергу, зроблено не було. До того ж, судом не застосован о постанову КМУ від 21.09.2009 р. № 502 «П ро тимчасові обмеження щодо здійснення заходів державно го нагляду (контролю) у сфері г осподарської діяльності на п еріод до 31.12.2010 р.»та не дослідже но DVD-диск з копією рекламного повідомлення «Сільпо оголош ення». Апелянт вважає, що з мом енту порушення провадження у справі № 32/5009/7957/11 виконання ріше ння від 26.10.2011 р. № 64-рш є зупиненим , а вимоги Запорізького терит оріального відділення АМКУ з аявлені у зустрічному позові передчасними, оскільки прав а органу АМКУ на момент зверн ення до суду із зустрічним по зовом порушені не були.

Відповідач за первісним по зовом надав письмовий відзив від 06.04.2012 р., де зазначив, що ріше ння суду першої інстанції є з аконним та обґрунтованим та просить залишити його без зм ін, а апеляційну скаргу без з адоволення.

10.04.2012 року через канцелярію с уду надійшла телеграма від т ретьої особи, якою просить за лишити без задоволення апел яційну скаргу та розглянути справу без участі його предс тавника

Перевіривши юридичну оцін ку обставин справи та повнот у їх встановлення, дослідивш и правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуаль ного права, колегія суддів вс тановила наступне.

Рішенням адміністративної колегії Запорізького обласн ого територіального управлі ння Антимонопольного коміте ту України від 26.10.2011 р. № 64-рш по сп раві № 03/1611 «Про порушення зако нодавства про захист від нед обросовісної конкуренції та накладення штрафу»дії Товар иства з обмеженою відповідал ьністю “Фоззі-Фуд”, які поляг али у повідомленні невизначе ному колу осіб у період з 15.09.2010 р . до 21.09.2010 р. на телеканалі “ТВ-5” З АТ “ЗНТРК “ТВ-5” неправдивої і нформації щодо найнижчих цін у супермаркеті “Сільпо”, роз ташованому за адресою: м. Запо ріжжя, вул. Хортицьке шосе, 30 а, визнанні порушенням законо давства про захист від недоб росовісної конкуренції, пере дбаченою ст. 15-1 Закону Україн и “Про захист від недобросов існої конкуренції” у вигляді поширення інформації, що вво дить в оману шляхом повідомл ення суб'єктом господарюва ння, через іншу особу невизна ченому колу осіб, неправдиви х відомостей, зокрема, внаслі док обраного способу викладе ння, які можуть вплинути на на міри цих осіб щодо придбання товарів цього суб'єкта гос подарювання. За вищезазначен им рішенням на ТОВ «Фоззі-Фуд »накладено штраф у розмірі 50 0 00,00 грн. (т.1 а.с.16-23).

Листом від 27.10.2011 р. № 03-29.3/02 - 3338 коп ію рішення було отримано ТОВ «Фоззі-Фуд»для виконання 31.10.20 11 р., про що свідчить підпис упо вноваженої особи. (т.1 а.с.15)

Предметом спору у цій справ і за основним позовом є визна ння недійсним рішення Запорі зького обласного територіал ьного відділення Антимонопо льного Комітету України № 64-р ш від 26.10.2011 р., за зустрічним позо вом - стягнення штрафу у роз мірі 50 000,00 грн. - накладеного за в казаним рішенням.

За умовами ст. 59 Закону України “Про захист економі чної конкуренції” підставам и для зміни, скасування чи виз нання недійсними рішень орга нів Антимонопольного коміте ту України є: неповне з'ясуван ня обставин, які мають значен ня для справи; не доведення об ставин, які мають значення для справи і які визнано вста новленими; невідповідність в исновків, викладених у рішен ні, обставинам справи; поруше ння або неправильне застосув ання норм матеріального чи п роцесуального права. Порушен ня або неправильне застосува ння норм процесуального прав а може бути підставою для з міни, скасування чи визнанн я недійсним рішення тільки з а умови, якщо це порушення пр извело до прийняття неправи льного рішення.

Як встановлено зі змісту оскаржуваного рішення 15 вер есня 2010 року в ефірі Запорізьк ого телеканалу “ТВ-5” відбула ся трансляція рекламного рол ику, який стосувався конкрет ного торговельного закладу Т ОВ “Фоззі-Фуд” супермаркету “Сільпо”, розташованого за а дресою: м. Запоріжжя, вул. Хорт ицьке шосе, 30а.

З метою перевірки розповс юдженої інформації у рекламн ому ролику щодо встановлення товариством найнижчих цін н а товари у Супермаркеті “Сіл ьпо”, тервідділенням Антимон опольного комітету проведен о співставлення (за період з 15 .09.2010 р. до 21.09.2010 р.) цін на товари у Су пермаркеті “Сільпо” та у йог о конкурентів в Хортицькому районі м. Запоріжжя, в результ аті чого встановлено, що розп овсюджена інформація не відп овідала дійсності, оскільки деякі товари у Хортицькому р айоні м. Запоріжжя іншими суб 'єктами господарювання пропо нувались за нижчими цінами, н іж у ТОВ “Фоззі-Фуд”, що знайшл о відображення у оскаржувано му рішенні адміністративної колегії Запорізького обласн ого територіального управлі ння Антимонопольного коміте ту України від 26.10.2011 р. (а.с.19-20 том 1)

Згідно статті 15-1 Закону України «Про захист від недо бросовісної конкуренції» по ширенням інформації, що ввод ить в оману, є повідомлення су б'єктом господарювання, безп осередньо або через іншу о собу, одній, кільком особам або невизначеному колу осіб , у тому числі в рекламі, непов них, неточних, неправдивих ві домостей, зокрема внаслідок обраного способу їх викладен ня, замовчування окремих фак тів чи нечіткості формулюван ь, що вплинули або можуть впли нути на наміри цих осіб щодо п ридбання (замовлення) чи реал ізації (продажу, поставки, вик онання, надання) товарів, робі т, послуг цього суб'єкта госпо дарювання.

Інформацією, що вводит ь в оману, є, зокрема, відомост і, які містять неповні, неточн і або неправдиві дані про цін у і знижки на них; або містять посилання на обсяги придбанн я, продажу чи поставки товарі в, виконання робіт, надання по слуг, яких фактично не було на день поширення інформації.

Відповідно до статті 1 Зак ону України “Про захист від н едобросовісної конкуренції ” недобросовісною конкуренц ією є будь-які дії у конкуренц ії, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у госпо дарській діяльності.

Недобросовісною конкуренц ією є дії у конкуренції, зокре ма визначені главами 2 - 4 цього Закону, в тому числі статтею 1 5-1 Закону (ч.2 ст.1 Закону України “Про захист від недобросові сної конкуренції”).

Матеріали справи довод ять, що ТОВ «Фоззі-Фуд»є суб' єктом господарювання у розум інні статті 1 Закону України « Про захист економічної конку ренції», що підтверджено мат еріалами справи та довідкою з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України серії АА № 166792 від 17.09.2009 р оку, згідно якої основними ви дами діяльності ТОВ “Фоззі -Ф уд” за КВЕД, зокрема є- 52.11. 0 роздрібна торгівля в неспец іалізованих магазинах з пере вагою продовольчого асортим енту під маркою (брендом) “Сіл ьпо”.

Матеріали справи також доводять, що інформація про н айнижчі ціни у супермаркеті «Сільпо»поширювалась ТОВ «Ф оззі-Фуд»через іншу особу - ЗАТ «ЗНТРК «ТВ-5»з 15.09.-21.09.2010р.

Посилання скаржника на те , що товариство не є належним в ідповідачем за зустрічним по зовом у справі, оскільки не ви готовляло та не передавало т елеканалу «ТВ-5»рекламний ро лік, не приймаються як підста ва звільнення від відповідал ьності, оскільки доказів виг отовлення ФОП ОСОБА_3 на з амовлення ТОВ “Фоззі-Фуд” ре кламного роліку іншого зміст у суду не надано. Як вбачаєтьс я ФОП ОСОБА_3. у листі від 10. 02.2011р. на вимогу відповідача за первісним позовом повідомил а про відсутність оптичного носія інформації та те, що до т елеканалу ТВ-5 рекламна інфор мація передана через мережу Інтернет (а.с.33 том 1)

В свою чергу, матеріа лами справи доведено, що замо вником рекламного ролику є Т ОВ «Фоззі-Фуд», що підтверджу ється платіжним дорученням в ід 23.09.2010 р. за № 760832, актом здачі-при ймання робіт від 30.09.2010 р. № ОУ-0001051, с кладеним між позивачем за пе рвісним позовом та третьою о собою.

Так, у листах від 29.09.2010 р. № 93 (а.с .85) , від 15.12.2010 р. № 105 (а.с.136) та 21.07.2011 р. № 64 (а .с.91) ЗАТ «ЗНТР «ТВ-5»повідомлен о, що замовником рекламного р олику є ТОВ «Фоззі-Фуд», яким у готовому до трансляції вигл яді була надана рекламна про дукція, що транслювалась в еф ірі телеканалу «ТВ-5»в програ мі «Ексклюзив»у період з 15.09.2010 р . до 21.09.2010 р. (а.с.136 том 1). Доказом вих оду в ефір рекламного ролику є ефірна довідка надана ЗАТ « ЗНТРК «ТВ-5».

У вищенаведених листах (а.с. 136 том 1) третя особа у справі по відомляє, що змістовна части на реклами не погоджувалась з телерадіокомпанією, реклам ний ролік був наданий ТОВ «Фо ззі-Фуд»у готовому до трансл яції вигляді. Позивач за перв існим позовом не спростував вказані обставини шляхом над ання письмових доказів в спр остування таких доводів трет ьої особи у відповідності до вимог ст.ст.33,34 ГПК України.

ЗАТ «ЗНТР «ТВ-5» за лис том від 29.09.2010 р. № 93 надав на вимог у відповідача за первісним п озовом DVD диск з рекламним пов ідомленням ТОВ «Фоззі-Фуд»(а .с.85), який приєднаний до справи та оглянутий колегією судді в під час розгляду в апеляцій ній інстанції, який містить з міст реклами, яка визначена у оскаржуваному рішенні терит оріального відділення антим онопольного комітету.

Посилання скаржника на те , що єдиним доказом трансляці ї передачі з зазначеним роли ком міг бути тільки журнал об ліку передач, який ЗНТРК «ТВ-5» на вимогу тер відділення не б ув наданий, колегією суддів д о уваги не береться, оскільки відповідно до ст. 41 Закону Укр аїни «Про захист економічної конкуренції»доказами у спра ві можуть бути будь-які факти чні дані, які дають можливіст ь встановити наявність або в ідсутність порушення. Ці дан і встановлюються такими засо бами: поясненнями сторін і тр етіх осіб, пояснення службов их осіб та громадян, письмови ми доказами, речовими доказа ми і висновків експертів.

Відповідно до частини перш ої статті 21 Закону України “Пр о захист від недобросовісної конкуренції”, вчинення суб'є ктами господарювання дій, ви значених цим законом як недо бросовісна конкуренція, тягн е за собою накладення штрафу у розмірі до п'яти відсотків д оходу (виручки) суб'єкта госпо дарювання від реалізації про дукції (товарів, робіт, послуг ) за останній звітній рік, що п ередував року, в якому наклад ається штраф. Як вбачається п ри визначенні розміру штрафу Тервідділенням враховано, щ о ТОВ “Фоззі-Фуд”: порушення з аконодавства про захист від недобросовісної конкуренці ї вчинило вперше; триваліст ь порушення законодавства пр о захист від недобросовісної конкуренції з 15.09.2010 року до 21.09.2010 р оку; сприяло у розгляді справи; за результатами діял ьності за 2010 рік фінансовий ст ан Товариства задовільний, ч истий прибуток склав 1 130 000 (один мільйон сто тридцять тисяч) г рн.

З огляду на матеріали спра ви та вимоги чинного законод авства, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що Т ОВ “Фоззі-Фуд” як рекламодав ець у період з 15.09.2010 р. до 21.09.2010 р. на телеканалі “ТВ-5” ЗАТ “ЗНТРК “ ТВ-5” поширювало інформацію п ро найнижчі ціни у Супермарк еті “Сільпо” (розташованому за адресою м. Запоріжжя, вул. Х ортицьке шосе, 30а), яка в свою че ргу, не відповідала дійсност і та завідомо мала на меті зац ікавити споживачів, вводячи їх в оману, та сприяло отриман ню більш вигідного становища на ринку роздрібної торгівл і в неспеціалізованих магази нах з перевагою продовольчог о асортименту серед конкурен тів, що зумовлює настання від повідальності за порушення к онкурентного законодавства .

Твердження скаржника про т е, що в діях ТОВ «Фоззі-Фуд»від сутній склад правопорушення , передбачений ст. 15-1 ЗУ «Про за хист від недобросовісної кон куренції», правомірно не при йнято господарським судом, о скільки достатнім є встановл ення самого факту вчинення д ій, визначених як недобросов існа конкуренція, або можлив ості настання зазначених нас лідків у зв'язку з відповід ними діями таких суб'єктів господарювання. (п.14 Рекоменда цій Президії Вищого господар ського суду України від 29.10.2008 р. № 04-5/247).

До того ж, судом обґрунтован о не застосовано постанову К МУ від 21.09.2009 р. № 502 «Про тимчасові обмеження щодо здійснення з аходів державного нагляду (к онтролю) у сфері господарськ ої діяльності на період до 31.12.2 010 р.», оскільки відповідно до п .2 ЗУ «Про основні засади держа вного нагляду (контролю) у сфе рі господарської діяльності »його дія не поширюється на в ідносини, що виникають під ча с здійснення державного конт ролю за дотриманням законода вства про захист економічної конкуренції.

Посилання скаржника на нез астосування господарським с удом норм Закону України «Пр о телебачення і радіомовленн я»при притягненні товариств а до відповідальності, колег ія суддів не приймає до уваги з огляду на наступне. Відпові дно до ст.. 19 Закону України «Пр о Антимонопольний комітет»п ід час розгляду заяв і справ п ро узгоджені дії, концентрац ію, про порушення законодавс тва про захист економічної к онкуренції, в тому числі під ч ас проведення розслідування , дослідження, прийняття розп оряджень, рішень за заявами і справами, здійснення інших п овноважень у сфері контролю за дотриманням законодавств а про захист економічної кон куренції, контролю за узгодж еними діями, концентрацією о ргани та посадові особи Анти монопольного комітету Украї ни та його територіальних ві дділень керуються законодав ством про захист економічної конкуренції і є незалежними від органі господарювання, а також політичних партій та і нших об»єднань громадян чи ї х органів. Закон України «Про телебачення та радіомовленн я»не встановлює відповідаль ність за порушення законодав ства про захист економічної конкуренції та законодавств а про захист від недобросові сної конкуренції.

Доводи апеляційної скарги щодо безпідставності пред' явлення зустрічного позову н е приймаються до уваги врахо вуючи, що зустрічний позов пр о стягнення штрафу безпосере дньо пов'язаний зі справою про визнання недійсним рішен ня тервідділення антимонопо льного комітету, на підставі якого такий штраф застосова ний, і тому порушень судом пер шої інстанції ст.60 ГПК України колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного, ке руючись статтями 99, 101, 102, п.1 ст.103, 105 Господарського процесуальн ого кодексу України суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Рішення господарського с уду Запорізької області від 29.02.2012 р. у справі № 32/5009/7957/11 залишити без змін, а апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відп овідальністю «Фоззі-Фуд», м. В ишневе Київської області - бе з задоволення.

Постанова набирає законно ї сили з дня її прийняття та мо же бути оскаржена до Вищого г осподарського суду України ч ерез апеляційний господарсь кий суд протягом двадцяти дн ів з дня прийняття постанови .

Головуючий І.В. Москальов а

Судді В.В. Манжур

А.М. М'ясищев

Надруковано 6 п римір

2 - сторонам по с праві

1 - третій особі

1 - у справу,

1 - господарському суд у

1-апеляц. господ. суду