Постанова

від 18.04.2012 по справі 19/170-09

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

cpg1251

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 квітня 2012 р. Справа № Б-19/170-09

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Здоровко Л.М., суддя Плахов О.В., суддя Шутенко І.А.,

при секретарі Міракові Г.А.,

за участю представників сторін:

апелянта -ОСОБА_1 за довіреністю б/н від 06.07.2011р.,

кредиторів -не прибули,

боржника -не прибув,

ліквідатора -не прибув,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "ОТП Банк", м. Київ, (вх.№970Х/2) на постанову господарського суду Харківської області від 29.03.2010 р. по справі № Б-19/170-09,

за заявою боржника - фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, с.Циркуни, Харківський район, Харківська область, код НОМЕР_1,

про визнання банкрутом, -

ВСТАНОВИЛА:

Постановою господарського суду Харківської області від 29.03.2010р. (суддя Міньковський С.В.) визнано банкрутом фізичну особу-підприємця ОСОБА_2, код НОМЕР_1, свідоцтво про державну реєстрацію фізичної особи-підприємця серії НОМЕР_3 від 22.04.2002 р., місце проведення державної реєстрації -Дніпровська районна у м. Києві державна адміністрація, номер запису про включення відомостей про ФОП до ЄДР 2 067 001 0003 005383, дата реєстрації -22.04.2002, адреса реєстрації: 62441, АДРЕСА_3 банкрутом, відкрито ліквідаційну процедуру; призначено ліквідатором арбітражного керуючого ОСОБА_3; зобов'язано ліквідатора виконати вимоги Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом".

ПАТ "ОТП Банк", не погодившись з постановою господарського суду, звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову господарського суду Харківської області від 29.03.2010 р. у справі № Б-19/170-09 та прийняти нове судове рішення, яким припинити провадження у справі. Апелянт вважає, що порушуються його права на реалізацію предмету іпотеки шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження на підставі укладеного ПАТ «ОТП Банк»та фізичною особою ОСОБА_2 договору іпотеки № PML-004/269/2008 від 05.07.2008р.; суд першої інстанції без врахування вимог частини 3 статті 6 та частини 1 і 8 статті 7 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом»порушив провадження у справі про банкрутство фізичної особи -підприємця та прийняв оскаржувану постанову без наявності безспірності вимог кредиторів, які мали бути підтверджені виконавчими документами, виключний перелік яких передбачено у статті 17 Закону України «Про виконавче провадження»; до заяви про порушення провадження у справі не було надано звітів про оцінку майна боржника, плану погашення боргів за участю кредиторів, не було надано попередньої публікації оголошення про припинення підприємницької діяльності, у порядку частини 5 статті 105 ЦК України. До того ж справа про банкрутство суб'єкта підприємницької діяльності -громадянина, на підставі статей 47-49 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом»не може бути порушена до закінчення двохмісячного строку з дня публікації повідомлення про прийняття фізичною особою рішення про припинення підприємницької діяльності.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 18.10.2011 року у задоволенні клопотання ПАТ "ОТП Банк" про відновлення пропущеного строку на подання апеляційної скарги на постанову господарського суду Харківської області від 29.03.2010 р. про визнання банкрутом фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 відмовлено; апеляційну скаргу ПАТ "ОТП Банк" на постанову господарського суду Харківської області від 29.03.2010 р. по справі № Б-19/170-09 залишено без розгляду.

Постановою Вищого господарського суду України від 28.02.2012р. у справі № Б-19/170-09 ухвалу Харківського апеляційного господарського суду від18.10.2011 року скасовано, а справу № Б-19/170-09 передано до Харківського апеляційного господарського суду для здійснення апеляційного перегляду.

До початку судового засідання до канцелярії суду надійшло клопотання (вх. № 3170 від 10.04.2012р.), за підписом ОСОБА_3 на бланку арбітражного керуючого ОСОБА_4 з проханням у відповідності до абзацу 3 статті 69 ГПК України перенести на 15 днів розгляд справи у зв'язку з перебуванням за кордоном через сімейні обставини. Колегія суддів відхиляє дане клопотання, оскільки воно є необґрунтованим відповідними та належними доказами щодо неможливості ОСОБА_3 особисто прибути до даного судового засідання. До того ж ухвалою суду від 16.03.2012р. було попереджено сторони, що у разі не з'явлення їх представників у судове засідання та не надання витребуваних судом документів, справа може бути розглянута за наявними в ній матеріалами та за відсутністю представників сторін. Таким чином, враховуючи належне повідомлення сторін, справа розглядається за наявними в ній матеріалами.

Представники боржника, кредиторів у судове засідання не прибули, відзиви на апеляційну скаргу не надали, про дату, час і місце апеляційного розгляду належним чином були повідомлені, про причини неприбуття суд не повідомили. Враховуючи, що неприбуття представників боржника, кредиторів у судове засідання не перешкоджає судовому розгляду справи, справа розглядається за наявними у ній матеріалами, відповідно до статті 75 ГПК України.

Розглянувши матеріали справи, вислухавши пояснення представника апелянта, перевіривши повноту встановлених судом першої інстанції обставин справи та доказів на їх підтвердження, їх юридичну силу та доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

ОСОБА_2 є суб'єктом підприємницької діяльності відповідно свідоцтва про державну реєстрацію фізичної особи - підприємця серія НОМЕР_3, дата державної реєстрації 22.04.2002р.; місце проживання: 62441, АДРЕСА_3, номер запису в ЄДР 2067001003005383; включений до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, що підтверджується довідкою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців; відповідно до довідки від 27.05.2002р. взятий на облік до ДПІ Дніпровського району м. Києва (т.1, а.с. 8-12, 14-16).

ОСОБА_2 є суб'єктом спрощеної системи оподаткування на підставі свідоцтва про сплату єдиного податку серії Є № 715232, виданим Державною податковою інспекцією у Дніпровському районі м. Києва 01.01.2009 року, відповідно до якого боржник здійснює наступні види підприємницької діяльності: оптова торгівля і посередництво в оптовій торгівлі; здавання в оренду власного нерухомого майна; діяльність у сфері культури та спорту, відпочинку та розваг; підбір та забезпечення персоналом; дослідження кон'юнктури (т.1, а.с. 13).

02.11.2009р. фізична особа-підприємець ОСОБА_2 (надалі -боржник) звернувся до господарського суду з посиланням на статті 47-49 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом»( надалі -Закон), із заявою про порушення справи про банкрутство на тій підставі, що в результаті здійснення ним підприємницької діяльності утворилася заборгованість перед кредиторами, яку він не має можливості погасити.

Боржник в обґрунтування заяви про порушення справи про банкрутство вказує, що станом на час звернення із заявою про визнання його банкрутом має грошове зобов'язання перед фізичною особою - підприємцем ОСОБА_5 на загальну суму 32 490,00 грн. На підтвердження вказаної заборгованості, до заяви були долучені наступні документи: претензія від 27.05.2009р.; договір № 2П-12.02 з надання послуг підбору персоналу від 12.02.2009 р.; акти до договору від 07.04.2009р. та від 03.03.2009р.; платіжна вимога -доручення №1 від 29.10.2009р. (т.1, а.с. 26-30).

Також боржник в обґрунтування заяви про порушення справи про банкрутство вказує, що станом на час звернення із заявою про визнання його банкрутом має кредиторську заборгованість перед фізичною особою - підприємцем ОСОБА_6 на загальну суму 212 000,00 грн. На підтвердження вказаної заборгованості, до заяви були долучені наступні документи: вимога від 17.02.2009р.; договір про надання інформаційно-консультаційних послуг № П-02.07.08 від 02.07.2008 р.; акти приймання-передачі виконаних послуг №1 від 02.07.2008р., №2 від 10.07.2008р., №3 від 08.08.2008р., №4 від 16.09.2008р., № 5 від 03.10.2008р.; платіжна вимога-доручення № 1 від 29.10.2009р. (т.1, а.с. 17-25).

На підтвердження неможливості задоволення вимог кредиторів боржником надано декларацію суб'єкта підприємницької діяльності -фізичної особи -платника єдиного податку про доходи, які отримані останнім за звітний період 2009 року, відповідно до якої боржник доходів за 2009р. не отримував (т.1, а.с. 38).

Згідно доданих до заяви боржника письмових документів у фізичної особи ОСОБА_7 є в наявності на праві власності рухоме та нерухоме майно:

- трикімнатна квартира АДРЕСА_4, яка знаходиться у іпотеці за договором іпотеки № PML -004/269/2008 від 09.07.2008 р. на забезпечення виконання гр. ОСОБА_2 зобов'язань за кредитним договором № ML 004/269/2008 від 09.07.2008 р., укладеного між ЗАТ "ОТП Банк", м. Київ правонаступником якого відповідно до статуту є Публічне акціонерне товариство "ОТП Банк" (т.1, а.с.121-123) та громадянином України ОСОБА_2 За вказаним Кредитним договором гр. ОСОБА_2 отримав кредит у розмірі 389 775,00 (доларів США) (т.1, а.с. 40-47).

- транспортний засіб -легковий автомобіль PORSCHE CAYENNE S, реєстраційний № НОМЕР_2, рік випуску 2007, що підтверджується свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу серія НОМЕР_4 від 12.06.2007р., виданий ДАІ ГУМВС України в Дарницькому районі м. Києва, автомобіль знаходиться в заставі ЗАТ "ОТП Банк", м. Київ за договором застави автотранспортного засобу № PCL 004/164/2007 від 14.06.2007 року, у якості забезпечення виконання зобов'язань гр. ОСОБА_2 за кредитним договором № CL-004/164/2007 від 14.06.2007р., який укладений між громадянином України ОСОБА_2 та ЗАТ "ОТП Банк", м. Київ. За вказаним кредитним договором гр. ОСОБА_2 отримав кредит у розмірі 95 724,42 доларів США на покупку автомобіля PORSCHE CAYENNE S (т.1, а.с. 48-57).

Відповідно до статті 128 ГК України, громадянин -підприємець може бути визнаний судом банкрутом відповідно до вимог цього Кодексу та інших законів.

Відповідно до приписів статті 1 Закону (в редакції станом на 02.07.2009р.), суб'єктом банкрутства (банкрутом) може бути боржник, неспроможність якого виконати свої грошові зобов'язання встановлена судом; боржник - суб'єкт підприємницької діяльності, неспроможний виконати свої грошові зобов'язання перед кредиторами, у тому числі зобов'язання щодо сплати страхових внесків на загальнообов'язкове державне пенсійне страхування та інші види загальнообов'язкового державного соціального страхування, податків і зборів (обов'язкових платежів), протягом трьох місяців після настання встановленого строку їх сплати.

Системний аналіз норм Закону свідчить, що заява про порушення справи про банкрутство громадянина -підприємця подається на загальних підставах, встановлених статтями 6,7 Закону, з урахуванням особливостей, передбачених статтею 47 Закону.

Статтями 47-49 Закону встановлені особливості здійснення провадження у справі про банкрутство суб'єкта підприємницької діяльності (громадянина - підприємця).

Відповідно статті 47 Закону, правила, передбачені цією статтею, застосовуються до відносин, пов'язаних з визнанням громадянина - суб'єкта підприємницької діяльності (далі - громадянина-підприємця) банкрутом. Заява про порушення справи про банкрутство громадянина-підприємця може бути подана в господарський суд громадянином-підприємцем, який є боржником, або його кредиторами.

Згідно з частиною 3 статті 47 Закону, до заяви громадянина-підприємця про порушення справи про банкрутство може бути доданий план погашення його боргів, копії якого направляються кредиторам та іншим учасникам провадження у справі про банкрутство. За відсутності заперечень кредиторів господарський суд може затвердити план погашення боргів, що є підставою для зупинення провадження у справі про банкрутство на строк не більше трьох місяців. План погашення боргів повинен включати: строк його виконання; розмір суми, яка щомісячно залишається боржнику - громадянину-підприємцю та членам його сім'ї на споживання; розмір суми, яка буде щомісячно направлятися на погашення вимог кредиторів.

Відповідно до частини 3 статті 6 Закону, справа про банкрутство порушується господарським судом, якщо безспірні вимоги кредитора (кредиторів) до боржника сукупно складають не менше трьохсот мінімальних розмірів заробітної плати, які не були задоволені боржником протягом трьох місяців після встановленого для їх погашення строку, якщо інше не передбачено цим Законом.

Частиною 5 статті 7 Закону передбачено, що боржник зобов'язаний звернутися в місячний строк до господарського суду з заявою про порушення справи про банкрутство у разі виникнення таких обставин:

- задоволення вимог одного або кількох кредиторів приведе до неможливості виконання грошових зобов'язань боржника в повному обсязі перед іншими кредиторами;

- орган боржника, уповноважений відповідно до установчих документів або законодавства прийняти рішення про ліквідацію боржника, прийняв рішення про звернення в господарський суд з заявою боржника про порушення справи про банкрутство;

- при ліквідації боржника не у зв'язку з процедурою банкрутства встановлено неможливість боржника задовольнити вимоги кредиторів у повному обсязі;

- в інших випадках, передбачених цим Законом.

Таким чином, звертаючись до суду з відповідною заявою, боржник повинен надати докази в підтвердження його неплатоспроможності (частина 3 стаття 6 Закону) або загрози неплатоспроможності (частина 5 стаття 7 Закону).

У статті 51 ЦК України зазначено, що до підприємницької діяльності фізичних осіб застосовуються нормативно-правові акти, що регулюють підприємницьку діяльність юридичних осіб, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин.

Частиною 1 статті 22 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців»визначено, що прийняття фізичною особою рішення щодо припинення підприємницької діяльності підлягає обов'язковому опублікуванню в спеціалізованому друкованому засобі масової інформації.

Частиною 9 статті 47 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців»(в редакції 02.06.2009р.), для проведення державної реєстрації припинення підприємницької діяльності фізичною особою - підприємцем за її рішенням фізична особа - підприємець або уповноважена нею особа не раніше двох місяців з дати публікації повідомлення у спеціалізованому друкованому засобі масової інформації подає державному реєстратору особисто (надсилає рекомендованим листом з описом вкладення) або через уповноважену особу такі документи: заповнену реєстраційну картку на проведення державної реєстрації припинення підприємницької діяльності фізичною особою - підприємцем за її рішенням; свідоцтво про державну реєстрацію фізичної особи - підприємця; довідку відповідного органу державної податкової служби про відсутність заборгованості по податках, зборах (обов'язкових платежах); довідку відповідного органу Пенсійного фонду України про відсутність заборгованості; довідки відповідних органів фондів соціального страхування про відсутність заборгованості або про те, що вона не перебувала на обліку.

Відповідно до вимог частини 4 статті 105 ЦК України, комісія з припинення юридичної особи поміщає в друкованих засобах масової інформації, в яких публікуються відомості про державну реєстрацію юридичної особи, що припиняється, повідомлення про припинення юридичної особи та про порядок і строк заявлення кредиторами вимог до неї. Цей строк не може становити менше двох місяців з дня публікації повідомлення про припинення юридичної особи.

Виходячи з вимог вищенаведених статей на фізичну особу суб'єкта підприємницької діяльності, що вирішила припинити власну підприємницьку діяльність, покладено обов'язок для належного з'ясування кола кредиторів та встановлення повного обсягу кредиторської заборгованості, опублікувати в спеціалізованому друкованому засобі масової інформації повідомлення про прийняте рішення щодо припинення підприємницької діяльності.

Тобто, однією з передумов порушення провадження у справі про банкрутство, в порядку статей 47-49 спеціального Закону, за заявою фізичної особи -суб'єкта підприємницької діяльності є здійснення громадянином-підприємцем попередньої публікації оголошення, в порядку частини 4 статті 105 ЦК України та статті 22 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб -підприємців" про прийняття рішення щодо припинення підприємницької діяльності.

Отже, справа про банкрутство суб'єкта підприємницької діяльності - громадянина, на підставі статей 47, 48 Закону не може бути порушена до закінчення двохмісячного строку з дня публікації повідомлення про прийняття фізичною особою рішення щодо припинення підприємницької діяльності.

Відповідно до вимог частини 1 статті 111 ЦК України, ліквідаційна комісія після закінчення строку для пред'явлення вимог кредиторами складає проміжний ліквідаційний баланс, який містить відомості про склад майна юридичної особи, що ліквідується перелік пред'явлених кредиторами вимог, а також про результати їх розгляду. Проміжний ліквідаційний баланс затверджується учасниками юридичної особи або органом, який прийняв рішення про ліквідацію юридичної особи.

Відповідно до вимог частини 5 статті 60 ГК України, яка регулює загальний порядок ліквідації суб'єкта господарювання, ліквідаційна комісія оцінює наявне майно суб'єкта господарювання, який ліквідується і розраховується з кредиторами, складає ліквідаційний баланс та подає його власнику або органу, який призначив ліквідаційну комісію. Як вбачається з матеріалів справи, до заяви фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 про порушення справи про банкрутство, не додані докази здійснення попередньої публікації оголошення, в порядку статті 51 та частини 4 статті 105 ЦК України та статті 22 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб -підприємців", в заяві відсутні посилання на факти здійснення оцінки наявного майна боржника, а також не додано проміжний ліквідаційний баланс.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 06.11.2009р. прийнято заяву фізичної особи -підприємця ОСОБА_2 до розгляду; порушено провадження у справі.

З матеріалів справи вбачається, що боржником тільки після порушення провадження у справі про банкрутство було надано клопотання (вх. № 6645 від 23.03.2010р.) з доданими до нього копіями наступних документів (т.1, а.с. 127-128):

- висновок про вартість майна боржника до звіту № 27-1/01/10 від 26.01.2010р. - PORSCHE, 2007 року випуску, р. НОМЕР_2, № кузова НОМЕР_5 становить 489 600,00 грн. (т.1. а.с. 130);

- висновок про вартість майна боржника до звіту № 27/01/10 від 26.01.2010р. - трикімнатна квартира АДРЕСА_4 (т.1. а.с. 133);

- довідку відділення № 62 ВАТ "ВіЕйБі Банк" від 05.03.2010р., в якій зазначено, що у боржника на р/р станом на 05.03.2010р. залишок грошових коштів становить 530, 47 грн. (т.1, а.с. 136);

- лист Київського міського бюро технічної інвентаризації та реєстрації права власності на об'єкти нерухомого майна від 17.03.2010р. № 8216 (И-2010) в якому повідомлено, що станом на 15.03.2010р. право власності зареєстровано за боржником за адресою: АДРЕСА_1 (т.1, а.с. 137);

- лист КП «Харківське міське бюро технічної інвентаризації» від 17.03.2010р. № 1632/2, в якому повідомлено, що право власності за боржником, що мешкає за адресою: АДРЕСА_2 не зареєстровано (т.1, а.с. 138);

- довідку Управління Державної автомобільної інспекції від 09.03.2010р. № 10/б/н, в якій вказано, що станом на 09.03.2010р. транспортний засіб PORSCHE, 2007 року випуску, кузов (шасі) № НОМЕР_5, державний номерний знак НОМЕР_2, свідоцтво про реєстрацію НОМЕР_4 від 12.06.2007р., зареєстрований за боржником, який мешкає за адресою: АДРЕСА_5 (т.1, а.с. 139);

- лист Управління ДАІГУМВС України в Харківській області від 12.03.2010р. № 1367, в якому повідомлено, що за боржником транспортні засоби не значаться (т.1, а.с. 140);

- постанова державного виконавця про повернення виконавчого документа стягувачеві від 17.03.2010р., а саме наказу господарського суду Харківської області № 16/238-09 виданого 15.01.2010р. про стягнення з фізичної особи -підприємця ОСОБА_2 на користь фізичної особи - підприємцю ОСОБА_6 суми боргу у розмірі 212 050,00 грн. (т.1, а.с. 141);

- наказ господарського суду Харківської області від 15.01.2010р. № 16/238-09 виданого на виконання ухвали господарського суду від 15.01.2010р. та рішення постійно діючого третейського суду при товарній біржі «Біржа з реалізації майна у процедурах банкрутства» від 11.11.2009р. про стягнення з фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_6 - 212 050,00 грн. (т.1, а.с. 142);

- рішення постійно діючого третейського суду при товарній біржі «Біржа з реалізації майна у процедурах банкрутства» від 11.11.2009р. у справі № 1/71-09 про стягнення з фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_6 - 212 050,00 грн. (т.1, а.с. 143-145);

- наказ господарського суду Харківської області від 15.01.2010р. у справі № 16/239-09 на виданого на виконання ухвали господарського суду від 15.01.2010р. та рішення постійно діючого третейського суду при товарній біржі «Біржа з реалізації майна у процедурах банкрутства» від 11.11.2009р. про стягнення з фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 -32 540,00 грн. (т.1, а.с. 146);

- рішення постійно діючого третейського суду при товарній біржі «Біржа з реалізації майна у процедурах банкрутства» від 11.11.2009р. у справі № 1/72-09 про стягнення з фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 -32 540,00 грн. (т.1, а.с. 147-149).

Також з матеріалів справи вбачається, що боржником тільки після порушення у справі про банкрутство було надано заяву (вх. № 7133 від 29.03.2010р.) та клопотання (вх. № 712829.03.2010р.) з доданими до нього копіями наступних документів (т.1, а.с. 153, 184):

- висновок аудитора щодо результату проведеної тематичної перевірки про фінансовий стан та платоспроможність фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 наданого аудиторською фірмою «ФОССТІС-Аудит»(т.1, а.с. 154-168);

- документи про проведення інвентаризації основних засобів боржника (170-178);

- лист Харківської ОДПІ від 29.03.2010р. № 5205/10/29-23, в якому повідомлено про розрахункові рахунки в банківських (фінансових) установах боржника станом на 29.03.2010р. (т.1, а.с. 183);

- довідка ВАТ «БіЕйБіБанк» від 18.02.2010р. № 62-71 про обіг коштів на поточному рахунку боржника за період з 01.01.2008р. по 17.02.2010р. з виписками по рахунках (т.1, а.с. 185-187);

- ухвала господарського суду Харківської області від 15.01.2010р. у справі № 16/238-09 про видачу наказу на примусове виконання рішення постійно діючого третейського суду при товарній біржі «Біржа з реалізації майна у процедурах банкрутства» від 11.11.2009р. у справі № 1-71/09 про стягнення з фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_6 - 212 050,00 грн. (т.1, а.с. 188-190);

- ухвала господарського суду Харківської області від 15.01.2010р. у справі № 16/239-09 про видачу наказу на примусове виконання рішення постійно діючого третейського суду при товарній біржі «Біржа з реалізації майна у процедурах банкрутства» від 11.11.2009р. у справі № 1-72/09 про стягнення з фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 - 32 540,00 грн. (т.1, а.с. 192-194);

- постанова державного виконавця про відкриття виконавчого провадження з виконання наказу господарського суду № 16/238-09 виданого 15.01.2010р. про стягнення з фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_6 - 212 050,00 грн. (т.1, а.с. 196);

- лист Міської інспекції Держтехнагляду від 25.03.2010р. № 409, в якому повідомлено, що за боржником адреса: АДРЕСА_4 ніяка техніка не зареєстрована (т.1, а.с. 203);

- лист Харківської регіональної філії ДП «Центр Державного земельного кадастру»від 26.03.2010р. № 21/3062 , в якому повідомлено, що за боржником права власності на землю не зареєстровано (т.1, а.с. 204).

У той же час положеннями абзацу 8 статті 1 Закону встановлено, що безспірними вимогами кредиторів є вимоги кредиторів, визнані боржником, інші вимоги кредиторів, підтверджені виконавчими документами чи розрахунковими документами, за якими відповідно до законодавства здійснюється списання коштів з рахунків боржника.

Саме з цього моменту грошові вимоги переходять в категорію безспірних.

Враховуючи те, що списання коштів з рахунків боржника в безспірному порядку здійснюється державною виконавчою службою, то порушення справи про банкрутство можливе лише після відкриття виконавчого провадження державною виконавчою службою.

Відповідно, і встановлений Законом трьохмісячний строк починає свій відлік після пред'явлення виконавчих документів на виконання до державної виконавчої служби та відкриття виконавчого провадження.

Виходячи з системного аналізу положень Закону, процедура банкрутства випливає з виконавчого провадження.

Таким чином, без порушеного щодо боржника виконавчого провадження відсутні ознаки неплатоспроможності боржника або загрози його неплатоспроможності, оскільки неможливо встановити строк невиконання грошових зобов'язань перед кредиторами.

При цьому необхідно звернути увагу на те, що наявність загрози неплатоспроможності боржника, тобто коли оплата вимог одного або декількох вимог кредиторів призведе до неможливості виконання зобов'язань перед іншими кредиторами, може мати місце лише у випадку конкуренції грошових вимог кредиторів у виконавчому провадженні. У зв'язку з чим, про загрозу неплатоспроможності боржника, яка є підставою для ініціювання справи про банкрутство, свідчить неможливість задоволення вимог кредиторів виключно у виконавчому провадженні.

Отже, в будь-якому випадку на момент подачі заяви про порушення провадження у справі про банкрутство боржником повинні бути надані документи, які підтверджують наявність ознак неплатоспроможності або її загрози. Інакше таке банкрутство має ознаки фіктивного, тобто ініційованого з метою невиконання зобов'язань.

Однак, у даному випадку до заяви боржника не додані документи в підтвердження загрози його неплатоспроможності, як цього вимагає частина 2 статті 7 Закону (судові накази, постанови про відкриття виконавчого провадження щодо стягнення на користь інших кредиторів, докази відсутності майна боржника, за рахунок якого можливо погасити наявну заборгованість).

Колегія суддів вважає, що на відміну від позовного провадження, докази про які йдеться у статті 7 Закону повинні бути надані боржником до господарського суду на момент порушення провадження у справі про банкрутство, витребування у подальшому документів господарським судом, в підтвердження підстав для порушення справи про банкрутство, виходячи з вимог спеціального Закону, є неприпустимим.

Таким чином, боржником при зверненні з заявою до суду не надано доказів безспірності грошових вимог кредиторів до боржника.

Колегія суддів вважає за необхідне також зазначити наступне.

Судом першої інстанції в оскаржуваній постанові зазначено, що боржник має грошові зобов'язання, які пов'язані з його підприємницькою діяльністю, перед:

- фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 на загальну суму 32 490,00 грн., що виникли на підставі договору № 2П-12.02 з надання послуг підбору персоналу від 12.02.2009 року, і пов'язано із здійсненням боржником підприємницької діяльності, і вказана сума боргу підтверджуються: рішенням постійно діючого третейського суду при Товарній біржі "Біржа з реалізації майна у процедурах банкрутства" від 11.11.2009 р. у справі № 1/72-0; ухвалою господарського суду Харківської області від 15.01.2010 року по справі № 16/239-09; наказом господарського суду Харківської області від 15.01.2010 р. у справі № 16/239-09; постановою державного виконавця від 17.03.2010р. про повернення наказу суду, у зв'язку з відсутністю майна, на яке може бути звернено стягнення;

- фізичної особи - підприємця ОСОБА_6 на загальну суму 212 000,00 грн., що виникли на підставі договору про надання інформаційно-консультаційних послуг № П-02.07.08 від 02.07.2008 року, і пов'язані із здійсненням боржником підприємницької діяльності, і вказана сума боргу підтверджуються: рішенням постійно діючого третейського суду при Товарній біржі "Біржа з реалізації майна у процедурах банкрутства" від 11.11.2009 року по справі № 1/71-09; ухвалою господарського суду Харківської області від 15.01.2010 р. по справі № 16/238-09; наказом господарського суду Харківської області від 15.01.2010 р. по справі № 16/238-09; постановою державного виконавця Московського ДВС від 17.03.2010р. про повернення наказу суду, у зв'язку з відсутністю майна, на яке може бути звернено стягнення;

Згідно з частиною 10 статті 38 Закону України "Про третейські суди" від 11.05.2004 р. N 1701-IV обставини, встановлені рішенням третейського суду, підлягають обов'язковому доказуванню при розгляді цивільних, господарських та інших справ, в яких беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлені ці обставини. А пунктом 6 статті 6 зазначеного закону справи про банкрутство виключено з підвідомчості справ, які можуть розглядатися третейськими судами.

З огляду на таке правове регулювання, рішення третейського суду у справі про стягнення боргу між ініціюючим кредитором та боржником, незалежно від видачі на його виконання виконавчого документу, не має преюдиційної сили при здійсненні провадження у справі про банкрутство, не може обґрунтовувати обставини наявності безспірної заборгованості боржника перед ініціюючим кредитором, оскільки відповідно до частини 10 статті 38 Закону України " Про третейські суди" такі обставини підлягають обов'язковому доказуванню в ході розгляду справи про банкрутство у господарському суді.

Судова колегія Харківського апеляційного господарського суду звертає увагу на те, що судом першої інстанції не досліджувались обставини виникнення заборгованості боржника, умови договорів, на підставі яких вона виникла, яким чином пов'язані зазначені договори з підприємницькою діяльністю боржника.

Зважаючи на викладене, судова колегія дійшла висновку про те, що суд першої інстанції не виконав вимог Закону України "Про третейські суди" , Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", статей 35, 43 ГПК України та дійшов помилкового висновку про доведення боржником безспірності кредиторських вимог.

Крім того, статтею 2 Закону України "Про державну податкову службу в Україні" передбачено, що завданнями органів державної податкової служби є здійснення контролю за додержанням податкового законодавства, правильністю обчислення, повнотою і своєчасністю сплати до бюджетів, державних цільових фондів податків і зборів (обов'язкових платежів), а також неподаткових доходів, установлених законодавством (далі - податки, інші платежі).

Пунктом 1 частини 1 статті 11 Закону України "Про державну податкову службу в Україні"( в редакції станом на дату подачі заяви до суду), зокрема передбачено, що органи державної податкової служби у випадках, в межах компетенції та у порядку, встановлених законами України, мають право здійснювати документальні невиїзні перевірки.

Відповідно до пункту 6 частини 6 статті 11 1 Закону України "Про державну податкову службу в Україні"( в редакції станом на дату подачі заяви до суду), позаплановою виїзною перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена в планах роботи органу державної податкової служби і проводиться за наявності хоча б однієї з таких обставин, зокрема, якщо проводиться реорганізація (ліквідація) підприємства.

Відповідно до пункту 8.1.1. Порядку обліку платників податків, зборів (обов'язкових платежів), затвердженого Наказом Державної податкової адміністрації України № 80 від 19.02.1998р. (який був чинний на момент прийняття оскаржуваної постанови), юридичній особі, крім військових частин, у разі прийняття рішення про припинення засновниками (учасниками) юридичної особи, уповноваженими органами чи судом, голові комісії з припинення (ліквідатору, ліквідаційній комісії тощо) чи особі, відповідальній за погашення податкових зобов'язань або податкового боргу платника податків у разі ліквідації платника податків, слід у 3-денний термін від дати внесення до Єдиного державного реєстру відомостей про те, що юридична особа перебуває у процесі припинення подати в орган державної податкової служби, в якому платник податків перебуває на обліку, заяву про припинення платника податків за формою № 8-ОПП, дата якої фіксується в журналі за формою № 6-ОПП.

Відповідно до пункту 8.2 Порядку обліку платників податків, зборів (обов'язкових платежів), у зв'язку з проведенням реорганізації чи ліквідації юридичної особи органом державної податкової служби приймається рішення про проведення позапланової виїзної перевірки платника податків, який перебуває на обліку в такому органі, у разі одержання, зокрема, заяви за формою N 8-ОПП від платника податків.

Виходячи з викладеного, колегія суддів вважає, що на платника податків покладено обов'язок повідомити податкові органи про реорганізацію (ліквідацію) підприємства, шляхом подання заяви за формою № 8-ОПП, а податкові органи наділені правом проводити позапланові перевірки своєчасності, достовірності і повноти нарахування та сплати податків і зборів (обов'язкових платежів) у випадку реорганізації (ліквідації) підприємств відповідно до пункту 6 частини 6 статті 11 1 Закону України "Про державну податкову службу в Україні", до внесення до Єдиного державного реєстру запису про державну реєстрацію припинення юридичної особи.

Як вбачається з матеріалів справи, в заяві фізичної особи-підприємця про порушення справи про банкрутство відсутні посилання на направлення до органів Державної податкової служби заяви за формою 8-ОПП а також до вказаної заяви не додано докази дотримання заявником вимог пункту 8.1.1. Порядку обліку платників податків, зборів (обов'язкових платежів), затвердженого Наказом Державної податкової адміністрації України № 80 від 19.02.1998р., в частині повідомлення Державної податкової інспекції про ліквідацію фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, за формою № 8-ОПП.

Виходячи з викладеного, колегія суддів дійшла висновку про те, що справа про банкрутство фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 порушена передчасно, без здійснення публікації про прийняття рішення щодо припинення підприємницької діяльності, без надання доказів безспірності грошових вимог кредиторів до боржника та належного з'ясування кола кредиторів боржника, а також повного обсягу кредиторської заборгованості, оцінки майна боржника, за рахунок якого можливе задоволення вимог кредиторів фізичної особи-підприємця, без належних доказів того, що вартості майна боржника, який прийняв рішення про припинення підприємницької діяльності, недостатньо для задоволення вимог його кредиторів.

За таких обставин, провадження у даній справі порушено без наявності правових підстав, з якими Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом»пов'язує можливість ініціювання справи про банкрутство.

Аналогічної позиції дотримується і Вищий господарський суд України у постановах від 11.01.2011р. у справі № 9/124б, від 14.09.2010р. у справі № 7/200-09, від 16.03.2011р. у справі № 50/467-б.

За таких обставин висновки, зроблені судом першої інстанції не відповідають вимогам законодавства, тому оскаржувана постанова про визнання банкрутом підлягає скасуванню, як така, що прийнята при не повному з'ясуванні обставин, що мають значення для справи, а провадження у справі - припиненню на підставі статті 80 ГПК України.

Колегія суддів, також звертає увагу, що у зв'язку з припиненням провадження у даній справі про банкрутство місцевому господарському суду необхідно вирішити питання про внесення до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб -підприємців відповідного запису щодо фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 згідно Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб -підприємців».

Керуючись статтями 1, 6, 7, 47, 48 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом»та статтями 80, 99, 101, 102, пунктом 3 статті 103, пунктом 1 частини 1 статті 104, статтею 105 ГПК України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу задовольнити.

Постанову господарського суду Харківської області від 29.03.2010 р. по справі № Б-19/170-09 скасувати.

Провадження у справі припинити.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена протягом двадцяти днів до касаційної інстанції Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя Л.М. Здоровко

Суддя О.В. Плахов

Суддя І.А. Шутенко