Постанова

від 23.04.2012 по справі 17/5009/6565/11

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

cpg1251

донецький апеляційний господарський суд

Постанова

Іменем України

18.04.2012 р. справа №17/5009/6565/11

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: суддів:Зубченко І.В., Мартюхіної Н.О., Татенка В.М. За участю представників: від позивача:не з'явився від відповідача:ОСОБА_4 за довіреністю б/н від 17.04.2012р., ОСОБА_5 за довіреністю б/н від 17.04.2012р. розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного підприємства «Хортиця-Газбуд», с. Розумівка, Запорізький район, Запорізька область на рішення господарського суду Запорізької області від 10.01.2012р. (повний текст підписано 16.01.2012р.) у справі№17/5009/6565/11 (суддя Корсун В.Л.) за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю «Геркон-Плюс», м. Запоріжжя до Приватного підприємства «Хортиця-Газбуд», с. Розумівка, Запорізький район, Запорізька область простягнення основного боргу у сумі 228549,05грн., пені у сумі 37039,49грн., 3% річних у сумі 4732,03грн., витрат від інфляції у сумі 12912,51грн. В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Геркон-Плюс», м. Запоріжжя, позивач, звернувся до господарського суду Запорізької області з позовом, до відповідача, Приватного підприємства «Хортиця-Газбуд», с. Розумівка, Запорізький район, Запорізька область, про стягнення основного боргу у сумі 228549,05грн., пені у сумі 37039,49грн., 3% річних у сумі 4732,03грн., витрат від інфляції у сумі 12912,51грн. (з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог №039 від 02.12.2011р., арк. спр.133-134 том 1).

Рішенням господарського суду Запорізької області від 10.01.2012р. (повний текст підписано 16.01.2012р.) у справі №17/5009/6565/11 позовні вимоги задоволено частково; стягнуто з ПП «Хортиця-Газбуд»на користь ТОВ «Геркон-Плюс»228549,05 грн. основного боргу, 23294,28грн. пені, 11965,91грн. інфляційних витрат, 4524,92грн. 3% річних, 2683,34грн. державного мита та 197,73грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу; в іншій частині позовних вимог відмовлено.

Рішення суду мотивовано тим, що позивачем доведено виконання для відповідача робіт за договором №01-08-11/10 від 19.08.2010р. у загальній сумі 497549,05грн. Відповідач свої зобов'язання по оплаті виконаних та прийнятих робіт за даним договором належним чином не виконав, сплативши лише 269000грн., у зв'язку з чим його заборгованість склала 228549,05грн. Доказів перерахування позивачу боргу у цій сумі відповідач не надав, тому позовні вимоги про стягнення з відповідача заборгованості у сумі 228549,05грн. визнані судом доведеними і обґрунтованими, тому задоволені. Перевіривши розрахунок інфляційні втрати у сумі 12912,51грн., 3% річних у сумі 4732,03грн. та пені у сумі 37039,49грн., судом частково задоволено позовні вимоги про стягнення інфляційних втрат у сумі 11965,91грн., 3% річних у сумі 4524,92грн. та пені у сумі 23294,28грн. В іншій частині позовних вимог відмовлено через необґрунтованість.

Відповідач звернувся до Донецького апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Запорізької області від 10.01.2012р. у справі №17/5009/6565/11 і прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі. Вимоги апеляційної скарги обґрунтовані неповним з'ясуванням обставин справи, що мають значення для справи; невідповідністю висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права.

Скаржник посилається на те, що за результатами документальної позапланової невиїзної перевірки ПП «Хортиця-Газбуд»з питань дотримання вимог податкового законодавства за грудень 2010 року Державною податковою інспекцією у Запорізькому районі Запорізької області було складено акт від 18.03.2011р. №10/2311/33775937, згідно якого встановлено факти, що підтверджують нікчемність договору субпідряду №01-08-11/10 від 19.08.2010р., укладеного між ПП «Хортиця-Газбуд»та ТОВ «Геркон-Плюс», оскільки він порушує публічний порядок; встановлено неможливість реального здійснення фінансово-господарських операцій ПП «Хортиця-Газбуд», а також ведення господарської діяльності у порядку, передбаченому приписами діючого законодавства України, у зв'язку з відсутністю адміністративно-господарських можливостей виконання господарських зобов'язань з укладеної угоди та відсутністю фактичних дій, спрямованих на виконання зобов'язань, що підтверджують відсутність наміру у створенні правових наслідків. Таким чином, відповідно до приписів ч.1 ст.236 та ч.1 ст.216 ЦК України у суду першої інстанції не було підстав стягувати з відповідача на користь позивача заявленої заборгованості.

Розпорядженням Заступника голови Донецького апеляційного господарського суду від 04.04.2012р. сформовано колегію суддів у наступному складі: Зубченко І.В. (головуючий), Мартюхіна Н.О., Татенко В.М.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 04.04.2012р. у справі №17/5009/6565/11 відновлено пропущений процесуальний строк на подання апеляційної скарги та прийнято апеляційну скаргу до провадження.

Приймаючи апеляційну скаргу до розгляду , судом апеляційної інстанції враховано, що Господарський процесуальний кодекс України не пов'язує право суду відновити пропущений процесуальний строк лише з певним колом обставин, що спричинили пропуск строку, і у кожному випадку суд повинен з урахуванням конкретних обставин пропуску строку оцінити доводи, що наведені на обґрунтування клопотання про його відновлення та зробити мотивований висновок щодо поважності чи неповажності причин пропуску строку.

Судовою колегією було враховано, що апеляційна скарга подана з додержанням вимог, викладених в статтях 94-95 ГПК України, а в доданій заяві про відновлення пропущеного процесуального строку на апеляційне оскарження причиною з якої пропущено строк вказано те, що ПП «Хортиця-Газбуд»не отримувало поштових відправлень, оскільки між ним та Українським державним підприємством поштового зв'язку «Укрпошта», відповідно до п.94 Правил надання послуг поштового зв'язку, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України №270 від 05.03.2009р., договір на доставку поштових відправлень не укладався. Так, в матеріалах справи наявні повернення поштових відправлень з адрес ПП «Хортиця-Газбуд», які наявні в матеріалах справи. Встановлені законом строки вчинення процесуальних дій мають своїм завданням забезпечення ефективного захисту порушених прав особи. У даному випадку пропуск строку не може розглядатись як такий, що вчинений без поважних причин .

Представники скаржника у судовому засіданні 18.04.2012р. просили задовольнити апеляційну скаргу, скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог з підстав, викладених в апеляційній скарзі, а також через те, що акти прийому-передачі підписані неуповноваженою особою та роботи виконані позивачем неякісно, без дотримання встановлених будівельних норм, що підтверджується листами №3/39-87 від 15.02.2012р. та №771 від 16.02.2012р.

Представник позивача у судове засідання 18.04.2012р. не з'явився, хоча про час та місце судового розгляду справи повідомлений належним чином, про що свідчать вихідний штамп канцелярії на ухвалі Донецького апеляційного господарського суду від 04.04.2012р. та повідомлення про вручення представнику ТОВ «Геркон-Плюс»09.04.2012р. поштового відправлення з цією ухвалою.

Колегія суддів Донецького апеляційного господарського суду відповідно до ст.101 ГПК України, на підставі встановлених фактичних обставин, переглядає матеріали господарської справи та викладені в скарзі доводи щодо застосування судом при розгляді норм матеріального та процесуального права, що мають значення для справи. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

З огляду на викладене, враховуючи, що явка представників сторін у судове засідання не була визнана обов'язковою, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу без участі представника позивача за наявними у справі матеріалами.

Відповідно до ст. 81-1 ГПК України здійснено запис судового засідання за допомогою засобів технічної фіксації та складено протокол.

Розглянувши матеріали господарської справи, апеляційну скаргу, заслухавши представників скаржника, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія апеляційної інстанції встановила.

19 серпня 2010 року між ПП «Хортиця-Газбуд»(генпідрядник) та ТОВ «Геркон-Плюс»(субпідрядник) був укладений договір субпідряду №01-08-11/10, за умовами якого субпідрядник зобов'язався на свій ризик виконати роботи за завданням генпідрядника, а генпідрядник зобов'язався прийняти та оплатити виконані роботи.

Відповідно до розділу 2 цього договору, субпідрядник зобов'язався виконати комплекс робіт з реконструкції телефонної каналізації по вул. Зачиняєва для виносу телефонної мережі із зони будівництва газопроводу, який складається з наступних етапів:

Перший етап. Розробка робочого проекту з реконструкції телефонної каналізації по вул. Зачиняєва для виносу телефонної мережі із зони будівництва газопроводу. Об'єм робіт визначений Додатком №1 (кошторис №1, Проектні роботи), який є невід'ємною частиною договору (п.2.1.1. договору);

Другий етап. Виконання робіт з реконструкції телефонної каналізації по вул. Зачиняєва для виносу телефонної мережі із зони будівництва газопроводу у відповідності з розробленим та погодженим Робочим проектом, визначеним в п.2.1.1. та які включають: земляні роботи, об'єм яких визначений Додатком №3 (Локальний кошторис №2-1-1 Земляні роботи), який є невід'ємною частиною договору; реконструкцію мереж телефонної каналізації, об'єм якої визначений Додатком №4 (Локальний кошторис №2-1-2 Реконструкція мереж телефонної каналізації), який є невід'ємною частиною договору (п.2.1.2. договору).

Підписання акту готовності об'єкту до експлуатації покладено на субпідрядника. Перелік та об'єм виконуваних субпідрядником робіт можуть бути змінені лише шляхом укладення додаткової угоди до цього договору. Генпідрядник здійснює обов'язкові платежі третім особам (контролюючим та експертним), які пов'язані з підписанням актів готовності об'єкту до експлуатації та погодженням проекту.

Згідно пунктів 3.1., 3.2. договору субпідрядник зобов'язався виконати роботи в об'ємі, визначеному в п.2.1.1. договору, в строк не більше 25 календарних днів з моменту укладення договору, а роботи в об'ємі, визначеному в п.2.1.2. договору, в строк не більше 40 календарних днів з моменту перерахування попередньої оплати на поточний рахунок субпідрядника згідно п.п.6.5.1. договору.

У пункті 3.2.1. договору передбачено, що субпідрядник зобов'язався виконувати роботи у відповідності з графіком робіт, визначеному в Додатку №5 (Графік виконання робіт з реконструкції телефонної мережі в районі будівництва газопроводу по вул. Зачиняєва).

Згідно пункту 3.3. договору субпідрядник зобов'язався виконати роботи із своїх матеріалів та своїми засобами.

Акти прийому-передачі виконаних робіт по кожному етапу підписуються генпідрядником протягом п'яти робочих днів з моменту фактичної здачі виконаних робіт та надання актів субпідрядником. У разі обґрунтованого непідписання актів прийому-передачі генпідрядником, ним складається перелік зауважень необхідних доопрацювань та достатній строк їх виконання. У разі відсутності заперечень до виконаних робіт, генпідрядник зобов'язаний підписати акти прийому-передачі виконаних робіт та по одному екземпляру актів передати субпідряднику (пункт 5.1. договору).

У пункті 6.1. договору визначено, що ціна договору складає 497549,05грн., у тому числі ПДВ 20%. Вартість робіт, вказаних в п.2.1.1., у сумі 20650грн. , у тому числі ПДВ 20%, визначена у відповідності з Додатком №1 до цього договору (пункт 6.1.1. договору). Вартість робіт, вказаних в п.2.1.2., у сумі 476899,05грн., у тому числі ПДВ 20%, визначена у відповідності з Додатком №2 до цього договору (пункт 6.1.2. договору). Ціна виконуваних робіт включає в себе відшкодування витрат субпідрядника та плату за виконану роботу (пункт 6.2. договору). Ціна виконуваних робіт може бути зміна лише за взаємною згодою сторін (пункт 6.3. договору).

Генпідрядник здійснює субпідряднику оплату робіт по реконструкції телефонної каналізації по вул. Зачиняєва для виносу телефонної мережі із зони будівництва газопроводу (п.2.1.1.) в наступному порядку: 100% від вартості робіт по п.2.1.1., що складає 20650грн., у т.ч. ПДВ 20%, сплачуються на рахунок субпідрядника протягом п'яти днів з моменту підписання акту прийому-передачі виконуваних робіт по першому етапу (пункт 6.4., 6.4.1. договору).

Згідно пунктів 6.5., 6.5.1., 6.5.2. договору генпідрядник сплачує роботи з реконструкції телефонної каналізації по вул. Зачиняєва для виносу телефонної мережі з зони будівництва газопроводу (п.2.1.2.) в наступному порядку: 20% від вартості робіт по п.2.1.2., що складає 95379,81грн., у т.ч. ПДВ 20%, сплачуються генпідрядником протягом п'яти робочих днів з моменту укладення цього договору; 80% від вартості робіт по п.2.1.2., що складає 381519,24грн., в. т.ч. ПДВ 20%, сплачуються генпідрядником протягом п'яти днів з моменту підписання акту прийому-передачі виконаних робіт по другому етапу.

Відповідно до пункту 7.1.1. договору, за прострочку виконання грошового зобов'язання винна сторона зобов'язана оплатити іншій стороні відсотки у розмірі 3% річних від несплаченої суми. За прострочку виконання зобов'язання за цим договором винна сторона сплачує іншій стороні пеню у розмірі 0,3% від ціни невиконаного зобов'язання за кожен день прострочки (пункт 7.3.1.1. договору). Пеня за порушення грошового зобов'язання за цим договором обмежується розміром та в порядку, передбаченими законами (пунктами 7.3.1.2. договору). У пункті 7.3.2.7. договору визначено, що затримку генпідрядником оплати виконаних робіт та перерахування авансових платежів, він виплачує субпідряднику штраф у розмірі 0,5% від суми затриманого платежу за кожен день прострочки.

Цей догові вступає в силу з моменту його підписання сторонами та діє до 31.12.2010р., а в частині виконання гарантійних зобов'язань підрядника, передбачених цим договором -до закінчення строку дії гарантії (пункт 8.1. договору). Зміни та доповнення до цього договору дійсні, якщо вони здійснені в письмовій формі і підписані уповноваженими представниками сторін (пункт 8.3. договору).

Згідно з ч.1 ст.175 Господарського кодексу України, майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов'язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов'язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утримуватись від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку. Майнові зобов'язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених ГК України.

Оцінивши договір, з якого виникли цивільні права та обов'язки сторін, апеляційний суд дійшов висновку, що укладений між сторонами правочин за своїм змістом та своєю правовою природою є договором підряду (субпідряду), який підпадає під правове регулювання норм глави 61 ЦК України.

Приписами ст.837 ЦК України визначено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплати виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Згідно ст.838 ЦК України підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник.

У договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення (ст.843 ЦК України). Ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником (ст.844 ЦК України).

Як вбачається з матеріалів справи, сторонами погоджено кошторис №1 на проектні та (вишукувальні) роботи (додаток №1 до договору №01-08-П/10 від 19.08.2010р.) та договірні ціни на будівництво «Реконструкція телефонної мережі по вул. Зачиняєва для будівництва газопроводу здійснюване в 2010 року»(додаток №2 до договору №01-08-П/10 від 19.08.2010р.).

Відповідно до ч.4 ст.882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформлюється актом, підписаним обома сторонами.

Відповідно до вимог ст.530 ЦК України якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов'язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події.

Частиною 1 статті 854 ЦК України встановлено, якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково. Обов'язок замовника здійснити остаточний розрахунок за виконані підрядні роботи покладений у залежність від належності виконання робіт підрядником.

Предметом договору №01-08-11/10 від 19.08.2010р. є зобов'язання позивача виконати у відповідності до умов договору проектні та будівельні роботи та зобов'язання відповідача прийняти виконані позивачем роботи та сплатити їх вартість на підставі актів прийому-передачі виконаних робіт протягом п'яти днів з моменту їх підписання.

Згідно довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за грудень 2010 року (від 17.12.2010р.) у сумі 474475,16грн., у сумі 2423,89грн.; актів прийомки виконаних будівельних робіт за грудень 2010 року (від 17.12.2010р.) №1 у сумі 474475,16грн., №2 у сумі 2423,89грн.; акту здачі-прийомки проектно-вишукувальної, науково-технічної документації №01 від 27.01.2011р. у сумі 20650грн., позивач виконав, а відповідач прийняв роботи, передбачені пунктами 2.1.1. та 2.1.2. договору №01-08-11/10 від 19.08.2010р. Вказані акти та довідки підписані відповідачем та посвідчені його печаткою.

Будь-яких доказів звернення до правоохоронних органів з приводу втрати, крадіжки або службового розслідування щодо незаконного використання печатки; рішення відповідних органів згідно ст.97 КПК України за результатами розгляду вказаного звернення, відповідач господарським судам у цій справі не надав.

Таким чином скріпивши своєю печаткою акти відповідач прийняв виконані роботи.

Згідно з п.4 ст.129 Конституції України, статей 33, 34 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень, суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

В матеріалах справи відсутні документи про неналежне виконання позивачем підрядних робіт, передбачені пунктом 5.1. договору. Отже, відповідач повністю погодився з обсягами, якістю та вартістю виконаних позивачем робіт у сумі 497549,05грн. Внаслідок чого ці акти є підставою для оплати виконаних робіт.

Відповідно до ст.193 ГК України, ст.ст.525, 526 ЦК України, суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання -відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Не допускається одностороння відмова від виконання зобов'язань, крім випадків, передбачених законом.

Згідно банківських виписок за 08.09.2010р. у сумі 49000грн., 30.11.2010р. у сумі 25000грн., 23.12.2010р. у сумі 70000грн., 10.02.2011р. у сумі 25000грн., 04.03.2011р. у сумі 100000грн. та рахунку-фактури №СФ-0000007 від 07.09.2010р., між сторонами здійснено частковий розрахунок у загальній сумі 269000грн., в результаті чого у відповідача перед позивачем виник борг у сумі 228549,05грн.

Неможливість подання суду акту ДПІ у Запорізькому районі Запорізької області від 18.03.2011р. №10/2311/33775937 та листів №3/39-87 від 15.02.2012р., №771 від 16.02.2012р. у якості доказів на підтвердження своїх заперечень представники скаржника обґрунтували тим, що відповідачем не було отримано жодного повідомлення з суду про дату і час розгляду справи. При цьому, слід зазначити, що скаржником не заявлялось відповідне письмове клопотання в порядку ст.101 ГПК України.

До повноважень господарських судів не віднесено з'ясування фактичного місцезнаходження юридичних осіб або місця проживання фізичних осіб - учасників судового процесу на час вчинення тих чи інших процесуальних дій. Тому відповідні процесуальні документи надсилаються господарським судом згідно з поштовими реквізитами учасників судового процесу, наявними в матеріалах справи. Про це Вищим господарським судом України зазначалося в інформаційних листах від 02.06.2006р. N01-8/1228 «Про деякі питання практики застосування норм ГПК України, порушені у доповідних записках про роботу господарських судів у 2005 році»(пункт 4), від 14.08.2007р. N01-8/675 «Про деякі питання практики застосування ГПК України, порушені у доповідних записках про роботу господарських судів у першому півріччі 2007 року»(пункт 15), від 18.03.2008р. N01-8/164 «Про деякі питання практики застосування норм ГПК України, порушені у доповідних записках про роботу господарських судів у 2007 році»(пункт 23).

У першому з названих листів, а також у пункті 3.9.1. Постанови Пленуму ВГСУ від 26.12.2011р. №18 «Про деякі питання практики застосування ГПК України судами першої інстанції»викладено правову позицію, згідно з якою примірники повідомлень про вручення рекомендованої кореспонденції, повернуті органами зв'язку з позначками «адресат вибув», «адресат відсутній»і т. п., з урахуванням конкретних обставин справи можуть вважатися належними доказами виконання господарським судом обов'язку щодо повідомлення учасників судового процесу про вчинення цим судом певних процесуальних дій.

Згадані повідомлення разом з належним чином зареєстрованими у господарському суді примірниками процесуальних документів, що повернуті підприємствами зв'язку, приєднуються судом до матеріалів відповідної справи (п.19 інформаційного листа ВГСУ від 13.08.2008р. N01-8/482 «Про деякі питання застосування норм ГПК України, порушені у доповідних записках про роботу господарських судів у першому півріччі 2008 року»).

Як вбачається з матеріалів справи, ухвалою господарського суду Запорізької області від 25.10.2011р. прийнято позовну заяву ТОВ «Геркон-Плюс», порушено провадження у справі №17/5009/6565/11 та призначено судове засідання на 23.11.2011р. Вказана ухвала направлена сторонам поштою рекомендованим листом з повідомленням, зокрема на адресу відповідача: 69032, м. Запоріжжя, вул. Південне шосе, 57. На виконання цієї ухвали державний реєстратор Виконавчого комітету Запорізької міської ради надав довідку з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців від 09.11.2011р., згідно якої ПП «Хортиця-Газбуд»(ідентифікаційний код 337759937) зареєстровано за адресою: 70424, Запорізька область, Запорізький район, с. Розумівка, вул. Лиманна, 15.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 23.11.2011р. відкладено розгляд справи №17/5009/6565/11 на 07.12.2011р. через нез'явлення представника відповідача та зобов'язано позивача надіслати на вказану в довідці з Реєстру адресу відповідача копію позовної заяви, а також повторно направлено на цю адресу копію ухвали від 25.10.2011р. про порушення провадження у справі. Ухвалою господарського суду Запорізької області від 07.12.2011р. вдруге відкладено розгляд справи на 10.01.2012р.

Як вбачається із вихідних штампів канцелярії суду, заповнених відповідно до пункту 3.5.11 Інструкції з діловодства в господарських судах України, затвердженою наказом ВГСУ від 10.12.2002р. N75 (з подальшими змінами), вказані ухвали направлені сторонам поштою рекомендованими листами.

За результатами судового засідання 10.01.2012р. за відсутності представника відповідача господарським судом Запорізької області було прийнято рішення, повний текст якого направлений відповідачеві рекомендованим листом з повідомленням.

В матеріалах справи наявні повернення з адреси відповідача поштових відправлень з вказаними вище ухвалами та рішенням суду першої інстанції з відмітками працівника відділення поштового зв'язку «за закінченням терміну зберігання».

Згідно з п.117 Правил надання послуг поштового зв'язку, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 05.03.2009р. №270, поштові відправлення, поштові перекази повертаються об'єктом поштового зв'язку відправнику у разі його письмової заяви, письмової відмови адресата від одержання чи закінчення встановленого строку зберігання. Поштові відправлення, поштові перекази повертаються також у разі неможливості вручити їх через неправильно зазначену адресу або її відсутність (змита, відірвана чи пошкоджена в інший спосіб) та з інших причин, які не дають змоги оператору поштового зв'язку виконати обов'язки щодо пересилання поштових відправлень, поштових переказів. Відповідно до п.116 цих Правил, у разі неможливості вручення одержувачам поштові відправлення, внутрішні поштові перекази зберігаються об'єктом поштового зв'язку місця призначення протягом одного місяця з дня їх надходження.

Матеріалами справи підтверджено, що процесуальні документи направлялись на адресу відповідача визначену у довідці з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, яка також вказана в апеляційній скарзі.

Як вбачається з довідки Запорізької дирекції Українського державного підприємства поштового зв'язку «Укрпошта»№26-13-76/1 від 24.02.2012р., рекомендований лист №6900109830510 (арк. спр. 136 том 1) прийнятий у відділення поштового зв'язку Запоріжжя 1 на адресу: вул. Лиманна, 15, с. Розумівка, Запорізького району, Запорізької області, 70424 ПП «Хортиця-Газбуд»надійшов 30.11.2011р. до адресного відділення поштового зв'язку Розумівка та в той же день доставлявся листоношею, але не був вручений через відсутність довіреності. Повідомлення про надходження вищезазначеного листа та повторні повідомлення були залишені в абонентській поштовій скринці за вказаною відправником адресою. По закінченню терміну зберігання та неявку адресата за одержанням рекомендований лист №6900109830510 був повернутий 31.12.2011р. по адресу відправника.

За таких обставин, судова колегія дійшла висновку, що суд першої інстанції повідомив належним чином відповідача про час і місце розгляду справи, як наслідок дотримався принципів змагальності та процесуальної рівності сторін. На інші причини неможливості вчасно подати необхідні для розгляду справи докази скаржник не посилався. Отже, відсутні підстави прийняти наведені акт та листи як додаткові докази.

Разом з тим, як встановлено господарськими судами у цій справі, договір №01-08-11/10 від 19.08.2010р. складено згідно з вимогами Цивільного та Господарського кодексів України та підписано сторонами, підписані акти здачі-приймання виконаних робіт та часткові розрахунки між сторонами підтверджуються банківськими виписками.

Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків (ч.1 ст.626 ЦК України).

Відповідно до статті 6 цього Кодексу, сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (ст.627 ЦК України).

Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства (ст.628 ЦК України).

Відповідно до ст.215 ЦК України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин).

У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним.

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Згідно із ст.228 ЦК України, правочин вважається таким, що порушує публічний порядок, якщо він був спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним. Правочин, який порушує публічний порядок, є нікчемним.

Відповідно до п.18 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними»від 06.11.2009р. №9 перелік правочинів, які є нікчемними як такі, що порушують публічний порядок, визначений статтею 228 ЦК: 1) правочини, спрямовані на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина; 2) правочини, спрямовані на знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним.

Такими є правочини, що посягають на суспільні, економічні та соціальні основи держави, зокрема: правочини, спрямовані на використання всупереч закону комунальної, державної або приватної власності; правочини, спрямовані на незаконне відчуження або незаконне володіння, користування, розпорядження об'єктами права власності українського народу - землею як основним національним багатством, що перебуває під особливою охороною держави, її надрами, іншими природними ресурсами (ст.14 Конституції України); правочини щодо відчуження викраденого майна; правочини, що порушують правовий режим вилучених з обігу або обмежених в обігу об'єктів цивільного права тощо.

Усі інші правочини, спрямовані на порушення інших об'єктів права, передбачені іншими нормами публічного права, не є такими, що порушують публічний порядок.

При кваліфікації правочину за ст.228 ЦК України має враховуватися вина, яка виражається в намірі порушити публічний порядок сторонами правочину або однією зі сторін. Доказом вини може бути вирок суду, постановлений у кримінальній справі, щодо знищення, пошкодження майна чи незаконного заволодіння ним тощо.

Наслідки вчинення правочину, що порушує публічний порядок, визначаються загальними правилами (ст.216 ЦК України).

Відповідно до Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні»обставини щодо передачі товару саме в рамках спірного договору повинні засвідчувати виключно первинні документи, складені в порядку визначеному зазначеним Законом.

Безпідставність складання згаданих вище документів належними доказами не підтверджено, зокрема, відсутні докази звернення до правоохоронних органів, наявності вини певних осіб, яка виражається в намірі порушити встановленим законом порядок сторонами правочину або однією зі сторін, висновки суду з кримінальної справи з цього приводу, докази притягнення винних осіб до відповідальності тощо. Отже, виходячи із фактичних обставин справи відсутні підстави вважати договір №01-08-11/10 від 19.08.2010р. нікчемним.

За таких обставин, місцевий господарський суд обґрунтовано дійшов до висновку про необхідність стягнення з відповідача суми боргу у розмірі 228549,05грн.

Позивач також просив суд стягнути з відповідача 3% річних у сумі 4732,03грн. за періоди з 02.02.2011р. по 31.07.2011р. (борг 20650грн.), з 23.12.2010р. по 31.07.2011р. (борг 207899,05грн.), з 28.08.2010р. по 07.09.2010р. (борг 95379,81грн.), з 28.08.2010р. по 29.11.2010р. (борг 46379,81грн.), з 28.08.2010р. по 22.12.2010р. (борг 21379,81грн.); інфляційні втрати у сумі 12912, 51грн. за періоди з лютого 2011 року по липень 2011 року (борг 20650грн.), з січня 2011 року по липень 2011 року (борг 207899,05грн.), з вересня 2010 року по листопад 2010 року (борг 46379,81грн.), з вересня 2010 року по грудень 2010 року (борг 21379,81грн.); пеню у сумі 37039,49грн. за періоди з 02.02.2011р. по 31.07.2011р. (борг 20650грн.), з 23.12.2010р. по 09.02.2011р. (борг 332899,05грн.), з 23.12.2010р. по 03.03.2011р. (борг 307899,05грн.), з 23.12.2010р. по 20.06.2010р. (борг 207899,05грн.), з 28.08.2010р. по 07.09.2010р. (борг 95379,81грн.), з 28.08.2010р. по 29.11.2010р. (борг 46379,81грн.), з 28.08.2010р. по 22.12.2010р. (борг 21379,81грн.).

Згідно положень ч.2 ст.854 ЦК України, підрядник має право вимагати виплати йому авансу, якщо така виплата та розмір авансу передбачені договором. Обов'язок відповідача по сплаті позивачу суми авансу та його розмір передбачені п.6.5.1. договору.

Приймаючи рішення щодо вимог про стягнення пені у сумі 37039,49грн. та 3% у сумі 4732,03грн., суд першої інстанції правомірно врахував факт невиконання відповідачем обов'язку по договору щодо своєчасної оплати виконаних підрядних робіт, положення статей 534, 549-552 та статті 625 ЦК, статей 229-234 ГК України, статей Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань»та положення пунктів 7.1.1., 7.3.1.1., 7.3.1.2. договору, вірно із дотриманням положень пунктів 6.4.1., 6.5.1., 6.5.2. договору визначив момент виникнення права вимоги та обґрунтовано задовольнив позовні вимоги в частині стягнення пені у сумі 23294,28грн. за періоди з 28.08.2010р. по 07.09.2010р. (борг 95379,81грн.), з 08.09.2010р. по 29.11.2010р. (борг 46379,81грн.), з 30.11.2010р. по 22.12.2010р. (борг 21379,81грн.), з 23.12.2010р. по 09.02.2011р. (борг 332899,05грн.), з 10.02.2011р. по 03.03.2011р. (борг307899,05грн.), з 04.03.2011р. по 20.06.2011р. (борг 207899,05грн.), з 02.02.2011р. по 31.07.2011р. (борг 20650грн.); 3% річних у сумі 4524,92грн. за періоди з 28.08.2010р. по 07.09.2010р. (борг 95379,81грн.), з 08.09.2010р. по 29.11.2010р. (борг 46379,81грн.), з 30.11.2010р. по 22.12.2010р. (борг 21379,81грн.), з 23.12.2010р. по 31.07.2011р. (борг 207899,05грн.), з 02.02.2011р. по 31.07.2011р. (борг 20650грн.). В позовних вимогах про стягнення пені у сумі 13745,21грн. та 3% річних у сумі 207,11грн. відмовлено за необґрунтованістю.

Щодо вимог про стягнення інфляційних втрат у сумі 12912,51грн., то вони підлягають частковому задоволенню з огляду на те, що індексування грошових сум, які підлягають сплаті, за змістом Рекомендацій Верховного суду України щодо порядку застосування індексів інфляції при розгляді судових справ, викладених в листі №62-97р від 04.03.1997р., здійснюється за умови, що відповідне зобов'язання існувало з 1 по 15 число відповідного місяця, за який здійснюється розрахунок. Крім того, індекс інфляції встановлюється за повний місяць.

Таким чином, беручи до уваги момент виникнення у позивача права вимоги оплати підрядних робіт, згідно арифметичного підрахунку, судовою колегією встановлено, що розмір інфляційних за період з вересня 2010 року по листопад 2010 року відносно заборгованості у сумі 46379,81грн. складає 1725,13грн., за грудень 2010 року відносно заборгованості у сумі 21379,81грн. складає 171,04грн., за період з січня 2011 року по липень 2010 року відносно заборгованості у сумі 207899,05грн. складає 9483,08грн., за період з лютого 2011 року по липень 2011 року відносно заборгованості у сумі 20650грн. складає 728,15грн.

За таких обставин, апеляційна інстанція дійшла висновку щодо задоволення позовних вимог про стягнення інфляційних втрат частково у сумі 12107,40грн., в іншій частині позовних вимог про стягнення інфляційних у сумі 805,11грн. слід відмовити за необґрунтованістю.

Згідно зі статтею 617 ЦК України особа, що порушила зобов'язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов'язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили.

Перелік обставин непереборної сили визначений у пункті 7.4.1. договору №01-08-11/10 від 19.08.2010р. Відповідач не навів обставин, які можуть бути віднесені до обставин непереборної сили, визначеними у пункті 7.4.1. договору.

З урахуванням зазначеного, судова колегія вважає, що рішення господарського суду Запорізької області від 10.01.2012р. (повний текст підписано 16.01.2012р.) у справі №17/5009/6565/11 частково не відповідає фактичним обставинам справи, чинному законодавству, а саме в частині відмови у задоволенні позовних вимог про стягнення інфляційних втрат у сумі 141,49грн., в цій частині рішення господарського суду слід скасувати, позовні вимоги в цій частині слід задовольнити, в решті рішення суду першої інстанції - залишити без змін, а апеляційну скаргу -без задоволення.

Відповідно до ст.49 ГПК України судові витрати за подачу позову покладаються на сторін пропорційно розміру задоволених вимог, а судові витрати за подачу апеляційної скарги підлягають віднесенню на скаржника.

Керуючись ст.ст.49, 99, 101, 102, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Приватного підприємства «Хортиця-Газбуд», с. Розумівка, Запорізький район, Запорізька область на рішення господарського суду Запорізької області від 10.01.2012р. (повний текст підписано 16.01.2012р.) у справі №17/5009/6565/11 -залишити без задоволення .

Рішення господарського суду Запорізької області від 10.01.2012р. (повний текст підписано 16.01.2012р.) у справі №17/5009/6565/11 скасувати в частині відмови у задоволенні позовних вимог про стягнення інфляційних втрат у сумі 141,49грн. та змінити в частині розподілу судових витрат.

Викласти абзац 2 резолютивної частини рішення наступним чином:

«Стягнути з Приватного підприємства «Хортиця-Газбуд»(70424, Запорізька область, Запорізький район, с. Розумівка, вул. Лиманна, б.15, код ЄДРПОУ 33775937, р/р 26004025501001 в ПАТ «АБ Бізнес Стандарт», МФО 339500) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Геркон-Плюс»(69095, м. Запоріжжя, вул. Горького, 159, код ЄДРПОУ 31491425, р/р 26000173065 в АТ «Райффайзен Банк Аваль», МФО 380805) -228549,05грн. основного боргу, 23294,28грн. пені, 12107,40грн. інфляційних витрат, 4524,92грн. 3% річних, 2690,71грн. державного мита та 224,20грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.».

В іншій частині рішення господарського суду Запорізької області від 10.01.2012р. (повний текст підписано 16.01.2012р.) у справі №17/5009/6565/11 - залишити без змін.

Доручити господарському суду Запорізької області видати відповідний наказ.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Головуючий суддя І.В. Зубченко

Судді: Н.О. Мартюхіна

В.М. Татенко

Надруковано 5 примірників: 1 -позивачу; 1 -відповідачу; 1 -до справи; 1 -ДАГС; 1 -ГС