Постанова

від 17.04.2012 по справі 52/169

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

cpg1251

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

01601, м.Київ, пров. Рильський, 8 т. (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.04.2012 № 52/169

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Сухового В.Г.

суддів: Агрикової О.В.

Чорногуза М.Г

при секретарі судового засідання: Марвано А.Т.

розглянувши матеріали апеляційної скарги Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2

на рішення господарського суду міста Києва від 28.11.2011 р.

у справі № 52/169 (головуючий суддя Чебикіна С.О., судді Спичак О.М., Мельник С.М.)

за позовом прокурора Деснянського району міста Києва в інтересах держави в особі Київської міської ради та Державної екологічної інспекції в місті Києві

до фізичної особи-підприємця ОСОБА_2

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Головне управління земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Комунальне підприємство «Київтранспарксервіс»

про звільнення самовільно зайнятої земельної ділянки, приведення її у придатний для використання стан та відшкодування шкоди

ВСТАНОВИВ:

Прокурор Деснянського району міста Києва звернувся до господарського суду м. Києва в інтересах держави в особі Київської міської ради (далі - позивач 1) та Державної екологічної інспекції в місті Києві (далі - позивач 2) з позовом до Фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 (далі - відповідач) про звільнення самовільно зайнятої земельної ділянки та приведення її у придатний для використання стан та відшкодування шкоди у розмірі 126 819 грн.

Ухвалою господарського суду м. Києва від 08.06.2011р. до участі у справі залучено Головне управління земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача та Комунальне підприємство «Київтранспарксервіс» у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача.

Рішенням господарського суду міста Києва від 28.11.2011 р. у справі №52/169 позов задоволено частково. Зобов'язано відповідача звільнити самовільно зайняту земельну ділянку площею 2 540 кв.м. за адресою: АДРЕСА_1 навпроти будинку 49-32/51 та повернути Київській міській раді. Зобов'язано відповідача за власний рахунок привести земельну ділянку площею 2 540, 00 кв.м. за адресою: АДРЕСА_1 навпроти будинку 49-32/51 у придатний для використання стан (у попередній стан). Стягнуто з відповідача в доход Державного бюджету України 107 373,42 грн. шкоди, та судові витрати. В іншій частині в позові відмовлено.

Рішення суду вмотивовано тим, що відповідач використовує земельну ділянку правомірно лише в частині 460 кв.м. оскільки є відповідний договір та рішення органу місцевого самоврядування, водночас в частині 2 540 кв. м. у відповідача відсутні передбачені законом документи на право власності або право користування, що підтверджується наявними у матеріалах справи актами перевірки дотримання вимог земельного законодавства. З урахуванням приписів ст. 56 Закону України „Про охорону земель", ст. 152 Земельного кодексу України та положень Методики визначення розміру шкоди, заподіяної внаслідок самовільного зайняття земельних ділянок, використання земельних ділянок не за цільовим призначенням, зняття ґрунтового покриву (родючого шару ґрунту) без спеціального дозволу, суд першої інстанції дійшов висновку про обґрунтованість вимог в частині зобов'язання відповідача звільнити земельну ділянку та приведення її у придатний (попередній) стан. З огляду на вказані правові акти та неправомірність зайняття земельної ділянки у розмірі меншому, ніж заявлено прокурором, суд визнав частково обґрунтованим розмір шкоди, завданої відповідачем за самовільне зайняття земельної ділянки.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 28.11.2011р. у справі № 52/169, та прийняти нове рішення. В обґрунтування доводів апеляційної скарги скаржник зазначає, що судом першої інстанції неповно з'ясовано обставини справи, та що суд припустився порушення норм матеріального та процесуального права. Скаржник також посилається на те, що висновок про відсутність правовстановчих документів зроблено судом першої інстанції помилково, оскільки належними доказами підтверджується правомірність користування спірною земельною ділянкою.

Відзиву на апеляційну скаргу прокурором та позивачами не подано.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 26.03.2012р. апеляційну скаргу прийнято до провадження та призначено до розгляду в судовому засіданні на 17.04.2012р.

У судове засідання 17.04.2012р. представник Головного управління земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради не з'явився. Про час та місце розгляду справи третя особа повідомлялась належним чином та своєчасно. Про поважність причини неявки суд не повідомлено.

Згідно зі ст. 99 ГПК України, в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у розділі ХІІ ГПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу.

Частиною 2 статті 101 ГПК України передбачено, що апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги та перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

З урахуванням належного повідомлення Головного управління земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради, колегія суддів не вбачає підстав для відкладення розгляду справи передбачених ст. 77 ГПК України, а тому, на думку колегії суддів, апеляційний перегляд даної справи можливо здійснювати за відсутності представника вказаної установи.

Колегія суддів, розглянувши матеріали апеляційної скарги, дослідивши наявні докази у справі, вислухавши пояснення прокурора, представників сторін та третьої особи на стороні відповідача, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на таке.

13.04.2011 р. державним інспектором з охорони навколишнього природного середовища в м. Києві Державної екологічної інспекції в м. Києві проведено перевірку дотримання вимог природоохоронного законодавства, за результатами якої складено Акт № 08/427а від 13.04.2011р. (а.с.8). В акті зазначено, що земельна ділянка по АДРЕСА_2 навпроти будинку 49-32/51 площею 3 000 кв.м. використовується відповідачем під розміщення автостоянки, документи на земельну ділянку, передбачені ст. 126 Земельного кодексу України, відсутні. Цього ж дня щодо відповідача винесено припис, яким зобов'язано відповідача отримати правовстановлюючі документи на оренду земельної ділянки по АДРЕСА_2 навпроти будинку 49-32/51 до 27.04.2011р. (а.с.9).

13.04.2011р. Державною екологічною інспекцією в м. Києві складено протокол про адміністративне правопорушення стосовно громадянина ОСОБА_5 у зв'язку з відсутністю договору оренди на земельну ділянку по АДРЕСА_2 навпроти буд. 49-32/51 (а.с.115).

Також, 13.04.2011 р. Державною екологічною інспекцією в м. Києві винесено постанову про накладення адміністративного стягнення, відповідної до якої громадянина ОСОБА_5 (представник за дорученням ФОП ОСОБА_2) визнано «винним у вчиненні адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачена

ч__ статті 531 КпАП України, та на нього накладено штраф у розмірі 340 грн.» (а.с.114).

На підставі акту перевірки від 13.04.2011р. та Методики визначення розміру шкоди, заподіяної внаслідок самовільного зайняття земельних ділянок державним інспектором з охорони навколишнього природного середовища м. Києва здійснено розрахунок розміру шкоди, заподіяної внаслідок самовільного зайняття ФОП ОСОБА_2 земельної ділянки площею 0,3 га, що відноситься до земель житлової та громадської забудови, яка становить 126 819 грн.

Зазначені обставини, на думку прокурора, є достатніми підставами для звернення до господарського суду м. Києва з вищезазначеною позовною заявою для представництва інтересів держави в особі Київської міської ради та Державної екологічної інспекції в м. Києві.

В ході розгляду даної справи Головним управлінням земельних ресурсів 02.11.2011 року складено акт перевірки дотримання вимог земельного законодавства № 736/03, відповідно до якого відповідачем використовується земельна ділянка по АДРЕСА_2 навпроти будинку 49-32/51 площею 3 000 кв.м. під розміщення паркувального майданчика на 120 паркувальних місць (а.с.111-112).

Також 02.11.2011 року Державною екологічною інспекцією в м. Києві складено акт

№ б/н перевірки дотримання вимог природоохоронного законодавства, відповідно до якого відповідач використовує земельну ділянку по АДРЕСА_2 навпроти будинку 49-32/51 площею 3 000 кв.м. згідно з Договором № ФНП-161 про надання в експлуатацію фіксованих місць для нічного паркування з КП «Київтранспарксервіс» від 29.05.2011, а також зазначено в акті «надано дозвіл проводити на ділянці 1100 м2 паркувальну діяльність ФОП ОСОБА_2» (а.с.117-118).

28.11.2011 р. (в день прийняття оскаржуваного рішення) Головним управлінням земельних ресурсів складено акт перевірки дотримання вимог земельного законодавства № 772/03, з якому зазначено, що відповідач використовує земельну ділянку площею 3 000 кв.м. по АДРЕСА_2 навпроти будинку 49-32/51 під розміщення паркувального майданчика; територія паркувального майданчика з боку вулиці Милославської обмежена парканом у вигляді сітки, з протилежної сторони обмежена схилом, з інших сторін -суміжними землекористувачами; паркувальний майданчик розрахований на 120 автомобілів; вказівку від 02.11.2011 № 532/03 щодо усунення порушень земельного законодавства не виконано, порушення земельного законодавства не усунуто (а.с.130).

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, приймаючи рішення про задоволення позовних вимог прокурора дійшов помилкового висновку про обґрунтованість позовних вимог у даній справі, виходячи з наступного.

Згідно зі ст. 14 Конституції України земля є основним національним багатством, що перебуває під особливою охороною держави.

Відповідно до ст. 3 Земельного кодексу України земельні відносини регулюються Конституцією України, цим Кодексом, а також прийнятими відповідно до них нормативно-правовими актами.

Частиною 1 ст. 116 Земельного кодексу України визначено, що громадяни та юридичні особи набувають права власності та права користування земельними ділянками із земель державної або комунальної власності за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування в межах їх повноважень, визначених цим Кодексом, або за результатами аукціону. Частиною 2 ст. 116 цього ж Кодексу, передбачено, що набуття права на землю громадянами та юридичними особами здійснюється шляхом передачі земельних ділянок у власність або надання їх у користування.

Відповідно до ч. 1 ст. 124 Земельного кодексу України передача земельних ділянок, що перебувають у державній або комунальній власності, здійснюється на підставі рішення відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування шляхом укладення договору оренди земельної ділянки.

Згідно зі ст. 125 Земельного кодексу України право власності на земельну ділянку, а також право постійного користування та право оренди земельної ділянки виникають з моменту державної реєстрації цих прав.

Статтею 126 Земельного кодексу України визначено, що документами, що посвідчують право на земельну ділянку є: державний акт на право власності на земельну ділянку; цивільно-правова угода щодо відчуження земельної ділянки, укладеною в порядку, встановленому законом, у разі набуття права власності на земельну ділянку за такою угодою; свідоцтво про право на спадщину (щодо земельної ділянки, набутої у власність із земель приватної власності без зміни її меж, цільового призначення); державний акт на право постійного користування земельною ділянкою; договір оренди землі, зареєстрований відповідно до закону. Приступати до використання земельної ділянки до встановлення її меж у натурі (на місцевості) і одержання документа, що посвідчує право на неї, та державної реєстрації забороняється.

Отже, слід дійти висновку, що користування земельною ділянкою державної або комунальної власності є правом особи, що набувається у встановленому нормативно-правовими актами порядку.

Прокурор у своєму позові посилається на самовільне зайняття відповідачем земельної ділянки по АДРЕСА_2 навпроти будинку 49-32/51 у Деснянському районі м. Києві площею 3000 кв.м. та використання її без правовстановлюючих документів, внаслідок чого державі заподіяно матеріальну шкоду у розмірі 126 819 грн.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про державний контроль за використанням та охороною земель» самовільне зайняття земельної ділянки - це будь-які дії, які свідчать про фактичне використання земельної ділянки за відсутності відповідного рішення органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування про її передачу у власність або надання у користування (оренду) або за відсутності вчиненого правочину щодо такої земельної ділянки, за винятком дій, які відповідно до закону є правомірними.

Відповідно до ст.30 Закону України „Про місцеве самоврядування в Україні" до відання сільських, селищних, міських рад належить прийняття рішень про організацію стоянок автомобільного транспорту, здійснення контролю за їх діяльністю відповідно до закону.

Спірна земельна ділянка знаходиться у межах населеного пункту - міста Києва, а тому відповідно до норм Земельного кодексу України, Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" розпорядження вказаною земельною ділянкою, передача її у власність чи користування громадян та юридичних осіб належать до повноважень Київської міської ради.

Рішенням Київської міської ради від 26.06.2007р. №930/1591 "Про вдосконалення паркування автотранспорту в м. Києві", єдиним оператором з паркування транспортних засобів, стягнення паркувального збору та виготовлення єдиних абонементних талонів з паркування автомобільного транспорту у м. Києві визначено КП "Київтранспарксервіс".

Розпорядженням виконавчого органу Київської міської ради № 1586 від 04.12.2007р. «Про внесення змін і доповнень до розпорядження Київської міської державної адміністрації від 11.06.2001р. № 1158 затверджено Перелік місць платного відстою транспортних засобів в м. Києві відведених для експлуатації єдиним оператором, а саме КП "Київтранспарксервіс", у зазначеному Переліку під № 92 міститься адреса: АДРЕСА_1 з обох сторін (а.с.28-29).

Пунктом 17.3.2 Правил паркування транспортних засобів у м. Києві, затверджених рішенням Київської міської ради від 25.12.2008 р. №1051/1051 "Про Правила благоустрою м. Києва" встановлені особливі умови користування земельними ділянками, на яких розташовані спеціально обладнані та відведені місця, які полягають в розробці та погодженні в установленому цими Правилами порядку схем організації дорожнього руху, згідно яких у оператора виникає право надання платних послуг паркування транспортних засобів та не потребує розроблення проектів відведення цих земельних ділянок.

В матеріалах справи наявна Схема розміщення місць парковки по АДРЕСА_1 та буд. № 32/51-А, погоджена у 2007 році Головним управлінням транспорту, зв'язку та інформатизації, Відділом ДАІ по обслуговуванню Деснянського району та Деснянською районною у м. Києві державною адміністрацією (а.с.30), з якої вбачається, що розміщення місць для паркування погоджено більш ніж на 40 місць.

При цьому, судом першої інстанції не враховано тієї обставини, що відповідачем вживались відповідні заходи щодо виконання умов, необхідних для користування наданим паркувальним майданчиком за адресою АДРЕСА_1, як то розроблення та погодження план-схеми паркувального майданчику, про що свідчить лист відповідача, адресований директору КП "Київтранспарксервіс" від 15.11.2011р., а також квитанція до прибуткового касового ордеру № 4936 від 04.10.2010р. про оплату відповідачем розроблення та погодження схеми розміщення паркувального майданчику та рахунок-фактура № СФ-0003344 від 28.09.2010р. (а.с.120, 138).

КП "Київтранспарксервіс" здійснює свою діяльність на підставі розпорядження виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 21.08.2009 р. №934 "Про внесення змін до розпорядження Київської міської державної адміністрації від 11.06.2001 р. №1158 "Про затвердження Переліку платних місць платного відстою транспортних засобів у м. Києві", яким затверджено Перелік місць платного відстою транспортних засобів у м. Києві, відведених для експлуатації єдиним оператором.

Рішенням Київської міської ради від 30.12.2010 року № 573/5385 "Про бюджет міста Києва на 2011 рік" (в редакції рішення Київської міської ради № 55/5442 від 24 лютого 2011 року) визначено перелік паркувальних майданчиків, які закріплені за Комунальним підприємством "Київтранспарксервіс". Паркувальний майданчик по АДРЕСА_1 входить до вказаного Переліку (таблиця № 1 до додатка № 13) загальною площею 460 кв.м. розрахований на 40 машиномісць (а.с.139-141).

У редакції рішення Київської міської ради від 28.04.2011 № 158/554528.04.2011р. кількість паркувальних місць по АДРЕСА_1 збільшено додатково на 21 паркувальне місце загальною площею 241,50 кв.м.

Пунктом 7.3.1 Правил паркування транспортних засобів у м. Києві, затверджених рішенням Київської міської ради від 25.12.2008 р. №1051/1051 „Про Правила благоустрою м. Києва" передбачено, що організація та експлуатація місць платного паркування транспортних засобів здійснюється лише оператором або підприємствами, з якими оператор уклав відповідний договір.

Судом встановлено, що 28.09.2010 р. між Комунальним підприємством "Київтранспарксервіс" (сторона 1) та відповідачем (сторона 2) укладено договір № НП-76 про надання в експлуатацію фіксованих місць для нічного паркування (а.с.24-25), за умовами якого сторона 1 надає стороні 2 право на експлуатацію 40 фіксованих місць для паркування автотранспортних засобів за адресою: АДРЕСА_1 (Об'єкт). За умовами цього договору, відповідач зобов'язався здійснювати експлуатацію Об'єкту, облаштування за власний рахунок та утримання території, в тому числі облаштування прилеглих зон парканом (п.2.2). Відповідно до п. 5.2 строк дії цього договору розпочинається з моменту його підписання і діє до 31.12.2011р.

29.04.2011р. між Комунальним підприємством "Київтранспарксервіс" (сторона 1) та відповідачем (сторона 2) укладено договір № ДНП-161 про надання в експлуатацію фіксованих місць для нічного паркування (а.с.26-27), за умовами якого сторона 1 надала стороні 2 право на експлуатацію 40 фіксованих місць для паркування автотранспортних засобів за адресою: АДРЕСА_1, який розташований в межах третьої територіальної зони паркування м. Києва, що визначено рішенням Київської міської ради від 30.12.2010р. № 573/5385. За умовами цього договору, відповідач зобов'язався здійснювати експлуатацію Об'єкту, облаштування за власний рахунок та утримання території, в тому числі облаштування прилеглих зон парканом (п.2.2). Відповідно до п. 5.1 строк дії цього договору розпочинається з 01.05.2011р. і діє до 31.12.2011р.

Таким чином, на час проведення вищезазначених перевірок, відповідач використовував земельну ділянку по АДРЕСА_1, на підставі укладених з Єдиним оператором договорів про експлуатацію фіксованих місць для нічного паркування.

Колегія суддів відхиляє доводи прокурора та позивачів щодо того, що відповідач використовував земельну ділянку загальною площею 3000 кв.м. правомірно лише частково, у зв'язку з умовами договору, згідно якими передбачено лише 40 паркувальних місць площею 460 кв.м. з таких підстав.

Згідно з договором від 29.04.2011р. відповідачу надано право на експлуатацію 40 фіксованих місць для паркування автотранспортних засобів за адресою: АДРЕСА_1, який розташований в межах третьої територіальної зони паркування м. Києва, що визначено рішенням Київської міської ради від 30.12.2010р.

№ 573/5385.

Проте, ні прокурором, ні позивачами не надано належних доказів того, що саме відповідач, виконуючи умови договору, здійснював експлуатацію (надання послуг з паркування) на кількості місць більшій, ніж визначено договором та названим рішенням Київської міської Ради.

Посилання прокурора та позивачів на те, що на майданчику є розмітка на більшу кількість паркувальних місць, ніж передбачено договором, а також наявна огорожа майданчика, факт якої зафіксовано в акті перевірки, не є доказом ані самовільного зайняття, ані фактичного використання, оскільки слід враховувати, що земельна ділянка по АДРЕСА_1 раніше згідно з Рішенням Київської міської ради від 26.06.2007р. №9 «Про надання КП «Деснянськпарксервіс» дозволу тимчасового облаштування паркувальних дільниць та можливості залучення інвесторів» знаходилась у підпорядкуванні КП «Деснянськпарксервіс», якому цим рішенням, як єдиному оператору в Деснянському районі м. Києва, доручено організовувати паркування автотранспорту за адресами, зазначеними у додатку 1, серед яких значиться вул. Милославська навпроти буд. 49-32/51 (а.с.22-23), а також залучати до співпраці на договірних засадах підприємців різних форм власності для надання послуг з організації паркування автотранспорту. Отже, своїм рішенням власник, в особі Київської міської ради, уповноважив КП «Деснянськпарксервіс» здійснювати облаштування паркувальних дільниць та організовувати паркування автотранспорту по вул. Милославська навпроти буд. 49-32/51, тоді як підприємці мають залучатись на договірних засадах для надання самих послуг з організації паркування автотранспорту.

Крім того, колегія суддів враховує, що у актах, на які посилається прокурор та позивачі як на доказ самовільного зайняття, йдеться про відсутність документів (правовстановчих документів) на земельну ділянку, яку розташовано по АДРЕСА_2 навпроти будинку 49-32/51, тобто саме за тією ж адресою, що і земельна ділянка, про яку йдеться у рішенні Київської міської ради від 26.06.2007р. №9, що надавалась КП «Деснянськпарксервіс», а також на земельну ділянку, яку розташовано по АДРЕСА_1.

Водночас, доказів неправомірного нанесення розмітки паркувальних місць (120 місць замість 40) та встановлення огорожі саме відповідачем суду не надано, і матеріали справи таких доказів не містять.

Також слід звернути увагу на те, що згідно з приписами ст. 33 ГПК України обов'язок доказування і подання доказів у даному випадку покладається на прокурора та позивачів, у тому числі й щодо розміру площі земельної ділянки, яку, на думку прокурора, неправомірно використовує відповідач.

Прокурор посилається на те, що відповідач самовільно займає земельну ділянку площею 3000 кв.м.

Зі змісту рішення Київради від 30.12.2010р. № 573/5385 (Додаток 13) вбачається, що площа паркувального майданчика по АДРЕСА_1 становить 460 кв.м, з чим погодився й суд першої інстанції. Водночас, в Акті перевірки від 02.11.2011р. (а.с. 177), на який посилаються прокурор та позивачі, зазначено «надано дозвіл проводити на ділянці 1100 м2 паркувальну діяльність ФОП ОСОБА_2».

З урахуванням наведеного не можна погодитися з розрахунком самовільно зайнятої площі, яку розраховано судом першої інстанції - 2 540 м2 (3000 - 460), оскільки надані прокурором відомості щодо самовільно зайнятої відповідачем площі є суперечливими, а отже не є доведеними.

Колегія суддів також зазначає, що з урахуванням положень Методики, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 25.07.2007 № 963, наказу Державного агентства земельних ресурсів України та Державної інспекції з контролю за використанням і охороною земель від 12.09.2007 №110 належними доказами підтвердження факту правопорушення щодо самовільного зайняття земельної ділянки є матеріали справи про адміністративне правопорушення, а саме:

- акт перевірки дотримання вимог земельного законодавства;

- протокол про адміністративне правопорушення;

- припис (з вимогою усунення порушення земельного законодавства);

- акт обстеження земельної ділянки.

Саме зазначені документи у їх сукупності можуть підтвердити сам факт самовільного зайняття земельної ділянки, розмір земельної ділянки та період часу, протягом якого вона використовувалась без належних правових підстав (останній абзац п. 3.8 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.05.2011р. №6).

Проте, прокурором надано лише два Акта перевірки дотримання вимог земельного законодавства, які складені повноважним органом Головним управлінням земельних ресурсів КМДА (а.с.111, 130), без зазначених припису, протоколу та акту обстеження земельної ділянки, які повинні складатися названим органом земельних ресурсів.

Надані ж прокурором протоколи про адміністративне правопорушення та акти перевірки, складені органом екологічної інспекції, стосуються дотримання вимог природоохоронного законодавства, а не земельного.

Наведені обставини, не дають підстав вважати доведеним факт самовільного зайняття відповідачем земельної ділянки за адресою АДРЕСА_1.

Стосовно наявності заподіяння шкоди внаслідок самовільного зайняття земельної ділянки та підстав притягнення до відповідальності відповідача, колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до ст. 218 ГК України, підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.

Для застосування до суб'єкта господарювання юридичної відповідальності необхідною умовою є наявність причинно-наслідкового зв'язку між діями вказаного суб'єкта та наслідками цих дій, у вигляді заподіяння шкоди.

Колегія суддів вважає, що у даному випадку посилання прокурора і позивачів, з якими погодився суд першої інстанції, на самовільне зайняття відповідачем земельної ділянки по АДРЕСА_2 навпроти будинку 49-32/51, як наслідок завдання останнім шкоди, є необґрунтованим, оскільки самовільне зайняття можливе за наявності доказів як встановлення фактичного використання земельної ділянки, так і доказів самовільного зайняття.

Згідно ст. 2 Закону України "Про державний контроль за використанням та охороною земель", серед основних завдань державного контролю за використанням та охороною земель є забезпечення додержання органами державної влади, органами місцевого самоврядування, фізичними та юридичними особами земельного законодавства України.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про державний контроль за використанням та охороною земель", державний контроль за використанням та охороною земель здійснює спеціально уповноважений орган виконавчої влади з питань земельних ресурсів.

Згідно ч. 4 ст. 9 Закону України "Про державний контроль за використанням та охороною земель", державний контроль за використанням та охороною земель, дотриманням вимог законодавства України про охорону земель і моніторинг ґрунтів здійснюються шляхом, зокрема, проведення перевірок.

Колегія суддів зазначає, що згідно пункту 3.1 наказу Державного агентства земельних ресурсів України та Державної інспекції з контролю за використанням і охороною земель від 12.09.2007 року № 110 "Про затвердження Методичних рекомендацій щодо застосування Методики визначення розміру шкоди, заподіяної внаслідок самовільного зайняття земельних ділянок, використання земельних ділянок не за цільовим призначенням, зняття ґрунтового покриву (родючого шару ґрунту) без спеціального дозволу, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 25.07.2007 року № 963" підставою для здійснення розрахунку розміру шкоди, заподіяної державі, територіальним громадам, юридичним чи фізичним особам внаслідок самовільного зайняття земельних ділянок, використання земельних ділянок не за цільовим призначенням, зняття ґрунтового покриву (родючого шару ґрунту) без спеціального дозволу, є матеріали справи про адміністративне правопорушення, які підтверджують факт вчинення цього правопорушення, а саме:

- акт перевірки дотримання вимог земельного законодавства;

- протокол про адміністративне правопорушення;

- припис (з вимогою усунення порушення земельного законодавства);

- акт обстеження земельної ділянки.

Отже, підставою для здійснення розрахунку розміру шкоди, заподіяної державі або територіальній громаді внаслідок самовільного зайняття земельних ділянок за умови доведеності даного факту, є вказані документи в їх сукупності, складені відповідним уповноваженим органом державної влади у сфері охорони земельних ресурсів, оскільки саме такі документи можуть підтвердити сам факт самовільного зайняття земельної ділянки, розмір зайнятої ділянки та період часу, протягом якого вона використовується без належних правових підстав.

Як вже було зазначено, з названих документів у матеріалах справи наявні лише акти перевірки дотримання вимог земельного законодавства № 736/03 та № 772/03 від 02.11.2011р. та від 28.11.2011р., які складені Головним управлінням земельних ресурсів (а.с.111-112, 130-131).

Доказів складання Головним управлінням земельних ресурсів протоколу про адміністративне правопорушення щодо відповідача, а також припису (з вимогою усунення порушення земельного законодавства) та акту обстеження земельної ділянки ні суду першої, ані суду апеляційної інстанції не надано.

Стосовно ж інших документів, якими прокурор обґрунтовує свій позов, а саме акт дотримання вимог природоохоронного законодавства № 08/427а від 13.04.2011р. (а.с.8), припис щодо відповідача про отримання правовстановлюючих документів на оренду земельної ділянки (а.с.9), протокол про адміністративне правопорушення від 13.04.2011р. (а.с.115), постанова від 13.04.2011р. про накладення адміністративного стягнення (а.с.10), а також акт № б/н перевірки дотримання вимог природоохоронного законодавства від 02.11.2011р. (а.с.119-120), колегія суддів вважає, що зазначені документи не можуть вважатися належними доказами порушення відповідачем вимог ст. 125, 126 Земельного кодексу України та підтверджувати самовільне зайняття ним земельної ділянки, внаслідок чого було заподіяно шкоду, з таких підстав.

По-перше, названі документи складені Державною екологічною інспекцією в м. Києві, яка відповідно до своїх повноважень здійснює контроль за дотримання природоохоронного законодавства, але не є спеціально уповноваженим органом виконавчої влади з питань земельних ресурсів у розумінні ст. 5 Закону України "Про державний контроль за використанням та охороною земель".

По-друге, протокол про адміністративне правопорушення від 13.04.2011р. та постанова від 13.04.2011р. про накладення адміністративного стягнення стосуються не відповідача ОСОБА_2, а громадянина ОСОБА_5, який, як зазначено у цих документах є представником за довіреністю ФОП ОСОБА_2

По-третє, зі змісту вказаних документів вбачається, що в них йдеться про самовільне зайняття (без правовстановчих документів) земельної ділянки площею 3000 кв.м., або 0,3 га, тоді як на момент самих перевірок та складання протоколу, актів, винесення постанови, як зазначає сам прокурор, у відповідача була правова підстава (договори між КП «Київтранспарксервіс» та відповідачем, рішення від 30.12.2010р.) для зайняття земельної ділянки площею 460 кв.м. Отже, вказані документи на момент їх складання не відповідали дійсним обставинам у даній справі.

Крім того, відповідно до п. 3.1 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.05.2011р. № 6 «Про деякі питання розгляду справ у спорах, що виникають із земельних відносин» у питанні про застосування відповідальності за самовільне зайняття земельної ділянки господарським судам необхідно враховувати, що саме по собі встановлення судом наявності фактичного користування земельною ділянкою без документів, що посвідчують право на неї, не є достатньою підставою для кваліфікації такого використання земельної ділянки як самовільного її зайняття.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, встановлюючи обставини, що мають значення для вирішення даного спору, не врахував, що від наявності належних доказів на підтвердження вказаних обставин напряму залежить кваліфікація вчинених відповідачем дій саме як «самовільне зайняття земельної ділянки» і, як наслідок, здійснення правильного розрахунку можливої шкоди, завданої внаслідок самовільного зайняття та неможливості використання земельної ділянки її власником, тобто, фактично наявності правових підстав для задоволення матеріальної частини поданого у даній справі позову щодо стягнення шкоди у розмірі 126 819 грн.

Також, колегія суддів звертає увагу на те, що для здійснення розрахунку розміру шкоди, заподіяної державі або територіальній громаді внаслідок самовільного зайняття земельних ділянок для підтвердження факту самовільного зайняття земельної ділянки, слід враховувати документи, якими визначено розмір зайнятої ділянки та період часу, протягом якого вона використовується без належних правових підстав.

Розрахунок завданої шкоди у сумі 126 819 грн. було здійснено на підставі акту дотримання вимог природоохоронного законодавства № 08/427а від 13.04.2011р.,

У цьому контексті колегія суддів зазначає, що у даній справі ні прокурором, ані позивачами не доведено належними доказами наявності фактичного користування саме відповідачем ФОП ОСОБА_2, а не іншою особою, земельною ділянкою площею 3000 кв.м., не визначено ні реального розміру земельної ділянки, ані періоду часу протягом якого, на думку позивачів, вона використовується без належних правових підстав, оскільки надані до позову докази вказаних обставин не встановлюють та не доводять, тому розрахунок завданої шкоди не є обґрунтованим.

За вказаних обставин використання земельної ділянки без документів, передбачених ст.ст. 125, 126 Земельного кодексу України, за наявності укладеного на експлуатацію паркувальних місць договору щодо земельної ділянки по АДРЕСА_1, за відсутності протоколу про адміністративне правопорушення, припису з вимогою усунення порушення земельного законодавства, постанови про накладення адміністративного стягнення саме належним та повноважним органом, не є підставою для висновку про самовільне зайняття земельної ділянки та стягнення шкоди, заподіяної державі або територіальній громаді внаслідок самовільного зайняття земельної ділянки.

Колегія суддів також враховує, що відповідно до ст. 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Таким чином, обов'язок доказування законодавчо покладено на сторони.

Проте, прокурором та позивачами не надано належних доказів в обґрунтування своїх позовних вимог.

Враховуючи викладене, слід дійти висновку, що застосування до відповідача цивільно-правової або господарсько-правової відповідальності за умови відсутності доказів існування підстав для застосування такої відповідальності не є правомірним та суперечитиме вимогам Конституції України та Законів України. Відповідно, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення позовних вимог і в частині стягнення з відповідача шкоди у сумі 126 819 грн.

Також, колегія суддів зазначає, що хоча суд першої інстанції, стягуючи 107 373,42 грн. шкоди, і послався на те, що розрахунок нанесеної шкоди ним здійснено відповідно до Методики визначення розміру шкоди, проте самого розрахунку у рішенні не навів.

Крім того, задовольняючи позов у частині зобов'язання відповідача звільнити земельну ділянку та привести її за власний рахунок у придатний для використання стан (попередній стан), місцевим господарським судом не встановлено, яким саме чином, у який період часу земельну ділянку облаштовано під пакувальний майданчик та ким саме, тобто не встановлено обставин, у зв'язку з якими саме відповідач має здійснити відповідні дії щодо приведення земельної ділянки, а не інша особа, оскільки, як вбачається з матеріалів справи, згідно з рішеннями органів влади, земельна ділянка перебувала у віданні КП «Деснянськпарксервіс», якому було надано дозвіл на облаштування паркувального майданчику, в подальшому ж ділянку передано КП «Київпарксервіс» для організації паркувальних майданчиків. Відповідач же, у даному випадку, відповідно до умов договору зобов'язаний був здійснити облаштування паркувального майданчику. Однак, доказів такого облаштування саме відповідачем, в тому числі обнесення огорожею, розміткою тощо, як встановлено судом апеляційної інстанції, матеріали справи не містять, а судом першої інстанції ці обставини не встановлювались та не досліджувались.

Відповідно до ч. 1 статті 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. При цьому, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи, як встановлено статтею 34 ГПК України. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Враховуючи наведене, позовні вимоги прокурора є необґрунтованими, а тому задоволенню не підлягають.

Суд першої інстанції наведеного вище не врахував, дійшовши помилкового висновку про обґрунтованість та доведеність позовних вимог у даній справі.

Отже, приймаючи рішення у даній справі судом першої інстанції неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи, обставини, які місцевий господарський суд визнав встановленими, прокурором та позивачами не були доведені належними доказами, також суд припустився помилкового застосування норм матеріального права, що відповідно до ст. 104 ГПК України є підставою для скасування судового рішення.

За вказаних обставин апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення господарського суду м. Києва від 28.11.2011 р. у справі № 52/169 скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову в позові повністю.

Оскільки заявлені позовні вимоги не підлягають задоволенню повністю, на підставі

ст. 49 ГПК України витрати відповідача у сумі 1610,24 грн. зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги підлягають відшкодуванню з Державного бюджету України.

Керуючись ст. ст. 34, 43, 49, 99, 101, 103-105 ГПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 на рішення господарського суду міста Києва від 28.11.2011 р. у справі № 52/169 задовольнити.

2. Рішення господарського суду м. Києва від 28.11.2011 р. у справі № 52/169 скасувати.

3. Прийняти нове рішення, яким у позові прокурору Деснянського району міста Києва відмовити повністю.

4. Стягнути з Державного бюджету України на користь Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 (код НОМЕР_1) 1610,24 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

5. Видачу наказу доручити господарському суду міста Києва.

6. Матеріали справи № 52/169 повернути до господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Головуючий суддя Суховий В.Г.

Судді Агрикова О.В.

Чорногуз М.Г