Ухвала

від 07.05.2012 по справі 29н/5014/709/2012

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛУГАНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛУГАНСЬКОЇ ОБЛАСТІ 91000, м. Луганськ, пл. Героїв ВВВ, 3а. Тел. 55-17-32

УХВАЛА

07.05.12 Справа № 29н/5014/709/2012

За позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю

«Східні ресурси», м. Луганськ,

до відповідача: Луганського обласного територіального

відділення Антимонопольного комітету

України, м. Луганськ,

треті особи, які не заявляють

самостійних вимог на

предмет спору на стороні

позивача: Мале приватне підприємство «КІП»,

м. Луганськ,

Приватне підприємство «Лутугино -Пропан»,

м. Красний Луч Луганської області,

про визнання недійсним рішення

адміністративної колегії Луганського

обласного територіального відділення

Антимонопольного комітету України

від 27.01.2012 № 01-24/10.

Розпорядженням голови господарського суду Луганської області Іноземцевої Л.В. від 23.04.2012 у зв'язку зі складністю справи № 29н/5014/709/2012 призначена колегія у складі суддів:

головуючий у колегії - Якушенко Р.Є.,

Ворожцов А.Г.,

Секірський А.В.,

секретар судового засідання: Опренко М.В.,

в присутності представників

сторін:

від позивача: ОСОБА_5, представник за довіреністю

№ 1 від 10.01.2012;

від відповідача: ОСОБА_6, провідний спеціаліст -

юрисконсульт 1-го відділу досліджень і

розслідувань, довіреність №01-43/04 від

26.01.2012;

від третіх осіб:

від МПП «КІП»: повноважний представник у судове засідання

не прибув;

від ПП «Лутугино -Пропан»: ОСОБА_7, представник за довіреністю

б/н від .01.04.2012.

Відповідно до статей 4 4 , 81 1 Господарського процесуального кодексу України до початку розгляду справи не заявлено вимоги про фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Обставини справи: 22.03.2012 Товариство з обмеженою відповідальністю «Східні ресурси»(далі -ТОВ «Східні ресурси», позивач у справі) звернулося до господарського суду Луганської області з позовною заявою до Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі -ЛОТВ АМК України, відповідача у справі) з вимогами:

- визнати недійсним рішення адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.01.2012 № 01-24/10.

Позивач з посиланням на норми статей 6, 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції»обґрунтовує позовні вимоги порушенням відповідачем норм конкурентного законодавства при розгляді справи № 784 за ознаками порушення законодавства про захист економічної конкуренції в схожих діях Малого приватного підприємства «КІП»(ідентифікаційний код 19073154), Приватного підприємства «Лутугино -Пропан»(ідентифікаційний код 35019130), Товариства з обмеженою відповідальністю «Східні ресурси» (ідентифікаційний код 24049643) та Приватного підприємства «Лугавтогаз»(ідентифікаційний код 36901796) щодо одночасного підвищення у період з 04.10.2011 по 06.10.2011 роздрібних цін на скраплений газ та утримання їх на однаковому рівні.

За доводами позивача відповідач у справі неправильно визначив частки суб'єктів господарювання на ринку роздрібної торгівлі скрапленим газом в якості моторного палива у місті Луганську.

Відповідач у справі у своїх розрахунках виходив з того, що у місті Луганську скраплений газ реалізується через 15 АГЗП, з яких 3 належить позивачу і при цьому його частка на ринку складає 38,0 %.

Реально в територіальних межах міста Луганська скраплений газ реалізується через 27 АГЗП (фотографії із зазначенням адрес додаються), з яких 3 належить позивачу, або 8,1 %.

Позивач також вважає, що відповідач неправильно визначив територіальні (географічні) межі ринку роздрібної торгівлі скрапленим газом, межі міста Луганська та прилеглої території в радіусі 11 км.

Відповідач у справі безпідставно викреслив ринок роздрібної торгівлі скрапленим газом у вигляді правильного кола із радіусом 11 км і центром у головному вузлі зв'язку міста Луганська (вул. Поштова, буд.20). В результаті такого креслення за межами «ринку»опинилися деякі території, що є невід'ємною частиною міста Луганська.

Адміністративною колегією ЛОТВ АМК України, відповідачем у справі, при розгляді справи про порушення позивачем конкурентного законодавства не доведено впливу цінової поведінки ТОВ «Східні ресурси», позивача у справі, МПП «КІП», ПП «Лутугіна -Пропан»на наявність чи можливість недопущення, усунення чи обмеження конкуренції на ринку роздрібної торгівлі скрапленим газом в якості моторного пального в межах міста Луганська та прилеглої території у радіусі 11 км, що є необхідною ознакою вчинення антиконкурентних узгоджених дій.

Жодних доказів обмеження конкуренції внаслідок дій позивача, або іншого негативного впливу таких дій на стан конкуренції на визначеному ринку відповідач у рішенні від 27.01.2012 № 01-24/10 не навів.

Луганське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України (далі -ЛОТВ АМК України ) відповідач у справі, подав відзив на позов від 30.03.2012 № 04-10/974, в якому проти доводів позивача заперечує, посилаючись на їх необгрунтованість, зокрема, вказав наступне.

Відповідно до пункту 11.1 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженою розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 № 49-р та зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 01.04.2002 за № 317/6605 (далі -Методика), визначення переліку суб'єктів господарювання, які працюють на ринку, обсягів їх реалізації скрапленого газу через авто газозаправні пункти або станції (далі - АГЗП) та розрахунки часток визначених суб'єктів господарювання на ринку роздрібної торгівлі скрапленим газом, в якості моторного палива (далі - ринок) здійснювалось територіальним відділенням на підставі:

- адміністративних даних, які було отримано від Державної податкової адміністрації в Луганській області (лист від 15.09.2011 вих. № 18278/23-403, копія додається -додаток № 1) -переліку суб'єктів господарювання, які фактично та легально здійснювали діяльність через АГЗП, розташовані на території Луганської області, у тому числі у визначених територіальних межах міста Луганська у період з січня по листопад 2011 року на визначеному ринку;

- відомостей від суб'єктів господарювання про їх діяльність, які були отримані відповідачем під час вивчення ринку та розгляду справи № 784, а саме: переліку суб'єктів господарювання та переліку АГЗП в визначених територіальних межах у період з січня по листопад 2011 року на визначеному ринку, обсягів реалізації суб'єктами господарювання скрапленого газу через орендовані або власні АГХП, динаміка цін та торгівельних надбавок, які діяли на АГЗП ринку (лист ПП «Лутугино -Пропан»від 27.10.2011 вих. № 25 та від 09.12.2011 № 35, ТОВ «Східні ресурси»від 14.10.2011 № 1130 та від 12.12.2011 № 1193, МПП «КІП»від 28.10.2011 № 167 та від 15.12.2011 № 198, ПП «Лугавтогаз»від 20.10.2011 № 235 та від 08.12.2011 №2 253 та ТОВ «Компанія «Екотоп»від 10.10.2011 № 1809 та від 01.12.2011 № 196, а також динаміка цін та торгівельних надбавок ПП «Лутугино -Пропан», ТОВ «Східні ресурси», МПП «КІП», ПП «Лугавтогаз», ТОВ «компанія «Екотоп»- копії додаються -додаток № 2-16).

Фотографії 27 АГЗП, які надані позивачем не можуть бути розцінені як доказ існування більшої кількості АГЗП, оскільки вони зроблені наприкінці лютого і початку березня 2012 року, тоді як відповідачем ринок вивчався за період з січня по листопад 2011 року.

У період же з грудня 2011 року по березень 2012 року дійсно могли відбутися зміни як і у складі учасників ринку, так і у кількості АГЗП на ринку.

А отже, кількість АГЗП та учасники ринку станом на лютий -березень 2012 року не має відношення до рішення відповідача, яке оскаржується.

Дані статистичної звітності не використовувались відповідачем, оскільки ці дані складаються із даних, що надаються суб'єктами господарювання (при здачі статистичної звітності) органам державної статистики за місцем їх державної реєстрації, а не за місцем фактичного здійснення діяльності -роздрібної торгівлі скрапленим газом, в якості моторного палива через АГЗП.

Наприклад: ПП «Лутугино -Пропан»зареєстровано у м. Красний Луч, а діяльність здійснює також у місті Луганську. Тобто, дані по обсягам роздрібної торгівлі скрапленим газом ПП «Лутугино -Пропан»враховуються органом державної статистики за місцезнаходженням суб'єкта господарювання -м. Красний Луч, а не по м. Луганську. Це стосується і позивача, який здійснює діяльність на окремих територіях Луганської області, але статистичну звітність здає за місцем реєстрації.

Вивчення ж ринку відповідачем здійснюється у відповідних територіальних межах, незалежно як від місця реєстрації суб'єкта господарювання так і від того, в який орган державної статистики суб'єкт господарювання надають свої дані, а тому дані статистичної звітності не відображають фактичний стан обсягу ринку.

В оскаржуваному рішенні часовими межами ринку визначено - 11 місяців 2011 року -з січня по листопад 2011 року, а позивач посилається на статистичні дані за 2010 року та 9 місяців 2011 року.

Зазначене свідчить про помилковість розрахунків позивача, викладених ним у позовній заяві (2 аркуш).

З метою визначення територіальних меж ринку попередньо були обрано межі, завчасно більші за межі ринку, що досліджується. На сучасній мапі (додаток № 1 до рішення) видно, що географічно найближчими до міста Луганська населеними пунктами, на території яких є діючі АГЗП, є м. Щастя, с. Георгієвка Лутугинського району. Зазначені населені пункти, окрім с. Георгієва, адміністративно підпорядковані м. Луганськ. Відстань від головного вузла зв'язку м. Луганськ до головного вузла зв'язку (адміністративного центру) відповідного населеного пункту складає: у м. Щастя -близько 20 км, у с. Георгієвка -близько 18 км.

Для того, щоб скористатися послугами АГЗП у м. Щастя або с. Георгієвка споживачу необхідно подолати відстань (у прямому та зворотному напрямках) близько 40 км, додатково витратити при цьому у середньому до 5,0 літрів пального (12,587л/40км*100км).

Вказана недоцільність також підтверджується існуванням додаткових суттєвих витрат більше 5 % при встановленні мінімальної території більше 11 км (додаток № 2 до рішення).

Незважаючи на те, що територія м. Щастя адміністративно належить до м. Луганська та територія с. Георгієвка є географічно найближчим до м. Луганська населеним пунктом, на території якого є діючі АГЗП, території цих населених пунктів належать до різних географічних меж визначеного товарного ринку.

Таким чином, територіальними межами ринку роздрібної торгівлі скрапленим газом, в якості моторного палива, на яких діють ПП «Лугавтогаз», ПП «Лутугино -Пропан», ТОВ «Компанія «Екотоп», МПП «КІП», ТОВ «Східні ресурси»є межі міста Луганська та прилегла територія в радіусі 11 км.

Пунктом 1 рішенням схожі дії ТОВ «Східні ресурси»(ідентифікаційний код 24049643), ПП «Лутугино - Пропан» (ідентифікаційний код 35019130) у період з 01.09.2011 по 13-14.09.2011 та МПП «КІП» (ідентифікаційний код 19073154), ПП «Лутугино - Пропан»та ТОВ «Східні ресурси»у період з 01.10.2011 по 04-06.10.2011 та з 16-19.11.2011, 26-29.11.2011 по 30.11.2011 на ринку роздрібної торгівлі скрапленим газом через АГЗП у якості моторного палива щодо одночасного встановлення та утримання на однаковому рівні роздрібних цін на скраплений газ визнанні порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті та частиною 3 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення суб'єктами господарювання схожих дій на ринку роздрібної торгівлі скрапленим газом через АГЗП в територіальних межах міста Луганськ та прилеглої території радіусі 11 км, які могли призвести до обмеження конкуренції на цьому ринку, в той час як аналіз ситуації на цьому ринку спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (стор.12 рішення).

Як вбачається із аналізу ситуації на ринку, між зазначеними суб'єктами господарювання у періоди з 01.10.2011 по 04-06.10.2011 та з 16-19.11.2011, 26-29.11.2011 по 30.11.2011 внаслідок встановлення однакових роздрібних цін на АГЗП та їх утримання на однаковому рівні було усунуто цінову конкуренцію, що могло призвести до обмеження конкуренції на ринку, а ні вже здійснено «обмеження конкуренції», як помилково стверджує позивач.

Суб'єкти господарювання (відповідачі у справі № 784) протягом досліджуваного періоду закуповували скраплений газ за різними закупівельними цінами у різних постачальників.

При різних закупівельних цінах на скраплений газ протягом досліджуваного періоду учасники визначеного ринку мали підстави встановлювати різні ціни на АГЗП.

ТОВ «Східні ресурси», ПП «Лутугино -Пропан», МПП «КІП»одночасно встановлювали на скраплений газ у якості моторного палива однакові роздрібні ціни на АГЗП та утримували їх на однаковому рівні у регіоні, тобто вчиняли схожі дії та тим самим усунули цінову конкуренцію між собою.

За даними системи Real ТЭК НТЦ «Психея»встановлено, що роздрібні ціни на скраплений газ в якості моторного палива на АГЗП ТОВ «Східні ресурси», ПП «Лутугино -Пропан»та МПП «КІП» у період з 13-14.09.2011 перевищували середній рівень роздрібних цін на скраплений газ у Луганській і у Харківській областях та з 16.11.2011 по 30.11.2011 -перевищували середній рівень роздрібних цін на скраплений газ у Харківській області (таблиця 1 додаток № 3 до рішення -сторінка 8,9 рішення).

Таким чином, відповідач вважає, що ринок було ним досліджено у повному обсязі та зроблено вірний аналіз ситуації на ринку, який свідчить про наявність схожих дій на ринку роздрібної торгівлі скрапленим газом через АГЗП у якості моторного палива щодо одночасного встановлення та утримання на однаковому рівні роздрібних цін на скраплений газ ТОВ «Східні ресурси», ПП «Лутугино -Пропан»та МПП «КІП»у зазначені в спірному рішенні періоди.

Позивач у судовому засіданні подав письмові заперечення на відзив відповідача, в яких, зокрема, зазначив, що відповідач безпідставно суттєво зменшив обсяги інформації щодо роздрібної торгівлі скрапленим газом у м. Луганську, обмежився тільки даними Державної податкової адміністрації в Луганській області.

На думку позивача, вичерпний перелік суб'єктів господарювання, які працюють на ринку роздрібної торгівлі скрапленим газом в м. Луганську, можливо отримати тільки проаналізувавши інформацію з декількох джерел: органів державної статистики, органів державної влади, органів місцевого самоврядування та інших юридичних осіб, що виконують функції з реєстрації, надання дозволів, контролю, спостереження та ін., або дослідивши цей ринок фізично, об'їхавши місто з мапою, аркушем паперу та олівцем в руках.

Позивач вважає, що підтверджений відповідачем факт визначення ним переліку суб'єктів господарювання, які працюють на ринку роздрібної торгівлі скрапленим газом, в якості моторного палива в м. Луганську, виключно на підставі даних Державної податкової адміністрації в Луганській області, беззаперечно свідчить про недослідженість цього ринку і помилковість розрахунку часток визначених в такий спосіб суб'єктів господарювання на цьому ринку.

Також позивач зазначив, що відповідач в оскаржуваному рішенні від 27.01.2012 не навів доказів можливості недопущення, усунення чи обмеження конкуренції внаслідок схожих дій.

Біля кожної АГЗП, що належить ТОВ «Східні ресурси»знаходиться мінімум одна АГЗП конкурентів, що не належить жодному із підприємств -операторів ринку скрапленого газу, які відповідач згадує у своєму рішенні від 27.01.2012 № 01-24/10, а саме АГЗП, що показані на фото № 10, 24, 20.

Оскільки відповідач не знає, або робить вигляд, що не знає, про існування вказаних АГЗП, то відповідно і цінові пропозиції цих операторів не відображені в його рішенні від 27.01.2012 № 01-24/10, а також співвідношення їхніх цін і цін ТОВ «Східні ресурси».

Крім того, розрахунок територіальних меж ринку роздрібної торгівлі скрапленим газом, в якості моторного палива в м. Луганську, та перенесення їх на мапу міста є некоректними та безпідставними. В рішенні від 27.01.2012 № 01-24/10 по справі № 784, не наведено яким саме чином узгоджені дії чи могли призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції і в чому конкретно полягають чи могли полягати відповідні негативні наслідки, що є необхідною ознакою вчинення антиконкурентних узгоджених дій, та передбачено частиною 3 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Позивач надав інформацію щодо виданих територіальним управлінням Держгірпромнагляду у Луганській області дозволів на роботи підвищеної небезпеки на експлуатацію обладнання підвищеної небезпеки, які пов'язані з експлуатацією АГЗП у межах м. Луганська, що залучені до матеріалів справи.

У судовому засіданні було досліджено інформацію № 6702/22-403 від 04.05.2011, перелік АГЗП, що надана Державною податковою адміністрацією в Луганській області на виконання ухвали суду від 23.04.2012 та встановлено, що перелік АГЗП наданий суду відрізняється від переліку наданому відповідачу у справі (за листом ) під час розслідування справи № 784.

МПП «КІП», ПП «Лутугино -Пропан», треті особи у справі, не надали витребувані судом матеріали.

З метою повного з'ясування всіх обставин, що мають значення для вирішення спору по суті, колегія суддів вважає необхідних розгляд справи відкласти та надати можливість сторонам надати документальні підтвердження своїх доводів по суті спору.

Суд звертає увагу сторін, що відповідно до статті 22 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) сторони зобов'язані добросовісно користуватися належними їм процесуальними правами, виявляти взаємну повагу до прав і охоронюваних законом інтересів другої сторони, вживати заходів до всебічного, повного та об'єктивного дослідження всіх обставин справи.

Керуючись статтями 27, 65, 77, 86 Господарського процесуального кодексу України, суд -

У Х В А Л И В:

1. Розгляд справи № 29н/5014/709/2012 відкласти на 29.05.2012 о 14 год. 30 хвил.

2. Засідання відбудеться у приміщенні господарського суду в каб. 325 .

3. Зобов'язати позивача надати: документальні підтвердження доводів викладених у позові та запереченні на відзив відповідача; докази, що спростовують висновки відповідача в оскаржуваному рішенні від 27.01.2012 № 10-24/10; забезпечити участь повноважного представника у судове засідання.

4. Зобов'язати відповідача надати: письмові нормативні обґрунтування щодо обсягу інформації при визначенні часток суб'єктів господарювання на ринку роздрібної торгівлі скрапленим газом для потреб населення; письмові пояснення стосовно інформації (переліку АГЗП) наданих податковою службою на виконання ухвали господарського суду від 23.04.2012, як впливають встановлені розбіжності на висновки, викладених в оскаржуваному рішенні від 27.01.2012 № 10-24/10; забезпечити участь повноважного представника у судове засідання.

5. Зобов'язати третіх осіб надати: письмовий відзив на позовну заяву по суті, докази його надсилання позивачу, документальне підтвердження та нормативне обґрунтування викладених у відзиві доводів; документи на підтвердження правового статусу (свідоцтво про державну реєстрацію, статут, довідку про внесення до ЄДРПОУ) - оригінали -для огляду у судовому засіданні, належним чином засвідчені копії -до матеріалів справи; забезпечити участь повноважного представника у судове засідання.

6. Відповідно до статті 30, 65 ГПК України зобов'язати Державну податкову адміністрацію в Луганській області (прохання надати документи в строк до 24.05.2012) надати до суду: письмові пояснення щодо різної інформації наданої суду за листом № 6702/22-403 від 04.05.2012 та Луганському обласному територіальному відділенню Антимонопольного комітету України за № 18278/23-403 від 15.09.2011 стосовно переліку АГЗП, розташованих на території Луганської області станом на 01.07.2011; забезпечити участь посадової особи у судове засідання для дачі пояснень.

Звертаємо увагу сторін, що всі копії документів, що додаються до матеріалів справи та довіреності представників сторін повинні бути належним чином засвідчені відповідно до вимог п. 2 ст. 36 ГПК України. Крім того, п. 5.27 Уніфікованої системи організаційно-розпорядчої документації (ДСТУ 4163-2003) передбачено, що відмітка про засвідчення копії документа складається зі слів "Згідно з оригіналом", назви, особистого підпису особи, яка засвідчує копію, її ініціалів та прізвища, дати засвідчення копії; засвідчуватись повинна кожна сторінка документу з відтиском печатки підприємства, установи, організації, іншої юридичної особи.

Суд вважає за необхідне попередити сторони, що за ухилення від вчинення дій, покладених господарським судом на сторони цією ухвалою, на підставі пункту 5 статті 83 Господарського процесуального кодексу України, суд має право з винної сторони стягнути в доход Державного бюджету України штраф у розмірі до 1700 грн.

Головуючий суддя Р.Є. Якушенко

Суддя А.Г. Ворожцов

Суддя А.В. Секірський