Постанова

від 07.09.2012 по справі 29н/5014/709/2012

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

cpg1251

донецький апеляційний господарський суд

Постанова

Іменем України

04.09.2012 р. справа №29н/5014/709/2012

Донецький апеляційний господарський суду у складі колегії суддів:

Головуючого Москальової І.В.

Суддів Манжур В.В., Ушенко Л.В.

При секретарі Прожерін О.О.

За участю прокурора: не з'явився

За участю представників сторін :

від позивача: Ткаченко В.В. за довір. № 3 від 26.01.2012 р.

від відповідача: не з'явились

від третьої особи-1: не з'явились

від третьої особи-2: не з'явились

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Східні ресурси», м. Луганськ

на рішення господарського суду Луганської області від 12.06.2012 р. (підписано 18.06.2012 р.) у справі № 29н/5014/709/2012 (головуючий суддя Якушенко Р.Є., судді Ворожцов А.Г., Секірський А.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Східні ресурси», м. Луганськ

до відповідача: Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Луганськ

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: 1. Малого приватного підприємства «КІП», м. Луганськ; 2. Приватного підприємства «Лугутино-Пропан», м. Красний Луч Луганської області

про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.01.2012 р. № 01-24/10, -

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Луганської області від 12.06.2012 р. (підписано 18.06.2012 р.) по справі № 29н/5014/709/2012 (головуючий суддя Якушенко Р.Є., судді Ворожцов А.Г., Секірський А.В.) у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Східні ресурси», м. Луганськ до Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Луганськ, за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет споруда на стороні позивача: 1. Малого приватного підприємства «КІП», м. Луганськ; 2. Приватного підприємства «Лугутино-Пропан», м. Красний Луч Луганської області про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.01.2012 р. № 01-24/10 -відмовлено.

Не погодившись з таким рішенням, ТОВ «Східні ресурси»звернулось з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду Луганської області у справі № 29н/5014/709/2012 скасувати як прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права та прийняти нове рішення, яким задовольнити позов в повному обсязі.

Позивач в апеляційній скарзі та до додаткових поясненнях до неї, наданих в судовому засіданні 04.09.2012р., вважає, що територіальні границі зазначені невірно, кількість АГЗП не відповідають дійсності, ринок не вивчено, маються арифметичні помилки в розрахунках, що не відповідає встановленим даним, критерії визначення меж товарного ринку використані ті, які взагалі не передбачені методикою, та критерії визначення суми штрафу, що не передбачені законом були використані комітетом. Вважає, що надана податковим органом інформація на вимогу господарського суду підтвердила те, що відповідачем не було досліджено ринок роздрібної торгівлі скрапленим газом у визначених ним часових та територіальних мажах належним чином. Вважає, що встановлення максимальних роздрібних цін на ринку певних товарів не може бути визнано антиконкурентними узгодженими діями у формі суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб'єктів господарювання. Скаржник також звертає увагу на те, що у всіх оштрафованих осіб одне й те саме порушення за п. 3 ст.6 та п.1 ст. 50 ЗУ «Про захист економічної конкуренції», але розмір штрафу різний.

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу просить залишити рішення господарського суду Луганської області від 12.06.2012 р. по цій справі без змін, а апеляційну скаргу ТОВ «Східні ресурси»- без задоволення.

Треті особи до судового засідання не з'явились, відзиву на апеляційну скаргу не надали.

Розпорядженням Донецького апеляційного господарського суду № 04-08/6759/12 від 03.09.2012 р., у зв'язку із находженням судді Будко Н.В. у відпустці та судді М'ясищева А.М. на лікарняному, було змінено колегію суддів, сформувавши її у наступному складі: головуючий -Москальова І.В., судді Манжур В.В., Ушенко Л.В.

Дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права судова колегія вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Рішенням адміністративної колегії Луганського обласного територіального управління Антимонопольного комітету України від 27.01.2012 р. № 01-24/10 по справі № 784 встановлено порушення законодавства про захист економічної конкуренції, у зв»язку з чим накладено на ТОВ «Східні ресурси» штраф у розмірі 32 000,00 грн., на ПП «Лугутино-Пропан»штраф у розмірі 15 000,00 грн., на МПП «КІП»штраф у розмірі 10 000,00 грн. (а.с.66-71 та зі зворотної сторінки т.1).

Листом від 30.01.2012 р. № 04-07/246 копію рішення було направлено на адресу позивача для виконання. (а.с.65 т.1)

Предметом спору у цій справі за позовом є визнання недійсним рішення адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.01.2012 р. № 01-24/10.

Метою визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку є отримання необхідної інформації для прийняття рішень з питань розвитку і захисту економічної конкуренції, зокрема контролю за узгодженими діями, контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції; захисту інтересів суб'єктів господарювання, груп суб'єктів господарювання та споживачів від його порушень (пункт 1.3 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 № 49-р (далі Методика). .

Територіальні (географічні) межі ринку -це територія зі сферою взаємовідносин купівлі-продажу товару (групи товарів), в межах якої за звичайних умов споживач може легко задовольнити свій попит на певний товар і яка може бути, як правило, територією держави, області, району, міста тощо або їхніми частинами ( п.1.3 наведеної Методики).

За умовами пункту 6.1 вказаної Методики, територіальні (географічні) межі ринку певного товару (товарної групи) визначаються шляхом установлення мінімальної території, за межами якої з точки зору споживача придбання товарів (товарної групи), що належать до групи взаємозамінних товарів (товарної групи), є неможливим або недоцільним. При цьому, зокрема, можуть враховуватися: фізичні і технічні характеристики товару (товарної групи);

технологічні зв'язки між виробниками і споживачами; співвідношення цін, зокрема рівень співвідношення цін на певні товари (товарні групи) в межах цього ринку, прийнятний для виробників чи споживачів; можливості щодо переміщення попиту на товар (товарну групу) між територіями, які за припущенням входять до одного географічного ринку, зокрема можливість збереження рівня якості і споживчих властивостей товару (товарної групи) при транспортуванні; рівень транспортних витрат, включаючи особливості транспортування товару (товарної групи); наявність на відповідній території та рівень бар'єрів на вивезення чи ввезення товару (товарної групи), а саме: адміністративних бар'єрів; економічних й організаційних обмежень; впливу вертикальної (горизонтальної) інтеграції; бар'єрів, що пов'язані з ефектом масштабу виробництва; бар'єрів, що базуються на абсолютній перевазі рівня витрат; бар'єрів, пов'язаних з розмірами капітальних витрат або обсягів інвестицій, що необхідні для вступу на певний товарний ринок; обмежень щодо попиту; екологічних обмежень; бар'єрів, що перешкоджають виходу з ринку, тощо; місце розташування специфічних груп споживачів; рівень цін на певні товари (товарні групи) на відповідних суміжних територіях, можливість переміщення пропозиції товару (товарної групи) між цими територіями.

Як вбачається з додатку №2 до оскарженого рішення (а.с.61 том 1) відповідач визначив територіальною межею ринку роздрібної торгівлі скрапленим газом в якості моторного палива межі міста Луганська та прилегла територія в радіусі 11 км., оскільки при встановлені мінімальної території більше 11 км. існують додаткові суттєві витрати пального більше 5%.

За результатами дослідження ринку в регіоні, на підставі письмової інформації податкового органу, відповідач визначив такі частки суб'єктів господарювання: 1.ТОВ "Східні ресурси" 38,0%; 2. ПП "Лугавтогаз" - 26,9%; 3.МПП "КІП" 19,2 %; 4.ПП "Лутугино-Пропан" 11,2%; 5. ТОВ "Компанія "Екотоп" 4,7 %.

Із змісту оскаржуваного рішення вбачається, що відповідач визначив територіальні (географічні), товарні межи ринків та частки суб'єктів господарювання на ринку, за підсумками діяльності суб'єктів господарювання за січень - листопад 2011 року на підставі письмової інформації наданої ДПА в Луганській області (а.с.99-101,т.1) враховуючи наступні фактори: місце розташування АГЗП та склад покупців (споживачів) газу; мінімальна територія, за межами якої є економічно недоцільним придбання товару з точки зору споживача; відсутність на відповідній території адміністративних та інших бар'єрів на придбання товару (див. додатки № 1, № 2 -том 1 а.с.60 з зворотнього боку та 61).

Позивач в апеляційній скарзі наполягає, що територіальні границі зазначені невірно, кількість АГЗП не відповідають дійсності, ринок не вивчено, оскільки податковим органом наданий інший перелік суб»єктів господарювання під час розгляду справи в суді першої інстанції. Огляд матеріалів справи з цього приводу свідчить про наступне.

Під час розгляду справи у суді першої інстанції з урахуванням клопотання позивача судом першої інстанції витребувано та отримано від Державної податкової служби України у Луганській області перелік автозаправних станцій, на яких здійснювалась роздрібна торгівля скрапленим газом для потреб населення у перевіряємий період. Як вбачається перелік автозаправних станцій, наданий суду ДПС у Луганській області, відрізняється від переліку, який був наданий податковим органом відповідачу, але лише відносно одного суб»єкта господарювання, який здійснює роздрібну торгівлю саме газом -ПП Горбунов М.І. (м. Луганськ, вул. Красно донська,буд.11), інформація щодо здійснення його діяльності була відсутня у даних, наданих відповідачу ДПА України в Луганській області листом від 15.09.2011 вих. № 18278/23-403.

Інші суб»єкти господарювання, інформація щодо здійснення діяльності яких була відсутня у даних, наданих відповідачу ДПА України в Луганській області листом від 15.09.2011 вих. № 18278/23-403, а саме:

-ТОВ "Вігос"(м. Луганськ, вул. Подгорна, буд.160, м. Луганськ, вул. Артемівська,буд.41Г, м. Луганськ, вул. Лутугинська, буд.119Е); ТОВ "Параллель-М ЛТД"(м. Луганськ, вул. Павловськая,буд.77, м. Луганськ, вул. Лутугинська, буд.28) здійснюють роздрібну торгівлю тільки бензином (згідно письмових пояснень ДПС України у Луганській області № 9048/10/10/106 від 11.06.2012,наданих суду);

- ТОВ "Екопромресурс" (с. Металіст, вул. Магістральна); ТОВ "Схід Авто Газ" (автошлях Луганськ -Сватово -Валуйки, 8 км); ТОВ "ЛГК"(м. Олександрівськ, м. Луганськ, вул. Нова, буд.152); ТОВ "Компанія "Екотоп"(м. Луганськ, кв. 50 років Оборони Луганська, буд.19) не входять до територіальних та товарних меж ринку, який вивчався під час розгляду справи № 784, так як вони здійснюють реалізацію стисненого природного газу (метану) в якості моторного пального поза межами (територіальними та товарними) визначеного ринку;

- ТОВ "Лугавтогаз"(Лутугинський район 875 км); ПП "Лутугино-Пропан"(с. Георгіївна, вул. Карла Маркса, буд.183); ДП "ТОВ "ВІГОС ЛТД" (Станично -Луганський район, с. Макарове, вул. Артема, буд.92А) також не входять до територіальних меж ринку, який вивчався під час розгляду справи № 784 так як вони здійснюють реалізацію скрапленого газу (пропан-бутан) в якості моторного пального поза межами (територіальними) визначеного ринку.

Таким чином, податковий орган у суді підтвердив дані, які використовувались відповідачем під час розгляду антимонопольної справи, за винятком одного суб'єкта господарювання -ПП Горбунов М.І (2014202172), який не може суттєво впливати на розподіл часток на ринку, оскільки позивачем вчинені дії, які є порушенням, передбаченим ч.3 ст.6 та п.1 ст.50 ЗУ «Про захист економічної конкуренції»- антиконкурентні узгоджені дії шляхом вчинення суб'єктами господарювання схожих дій на ринку.

При цьому, колегією суддів, насамперед, враховується правова позиція, яка викладена у п.15.5 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", згідно якої господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України, та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб'єкта господарювання на ринку.

Матеріали справи доводять визначення відповідачем територіальних (географічних), товарних, часових меж ринків та часток суб'єктів господарювання на ринку, за підсумками діяльності суб'єктів господарювання за січень - листопад 2011 року на підставі інформації наданої ДПА в Луганській області, враховуючи приписи п.6.1 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, яка затверджена розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 № 49-р.

Наявність або відсутність складу порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій не пов'язується виключно з тим, чи займає певний суб'єкт господарювання монопольне (домінуюче) становище на ринку. Відтак вчинення суб'єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб'єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку. Така ж правова позиція викладена у п.8.1 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства".

Згідно ч.ч. 1, 2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються, зокрема, встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів.

Частиною 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладання відповідної угоди (угод). Це порушення встановлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару.

Як вбачається з оскаржуваного рішення, відповідачем порушення визначено в межах з з 01.10.2011 по 04-06.10.2011 та з 16-19.11.2011, з 26-29.11.2011 по 30.11.2011:

- у період 01.10.2011 р. по 04-06.10.2011 р. у ТОВ «Східні ресурси»(лист від 12.12.2011 р. вих.. № 1193) закупівельні ціни зросли з 5,62 грн/л до 5,82 грн/л (на +0,20 грн/л) або на 3,6%, а роздрібні ціни з 6,10 грн/л до 6,60 грн/л (з 04.10.2011 р.) (на +0,50 грн/л) або на 8,2% при цьому рівень торгівельної надбавки зріс з 8,5% до 13,4%;

Таким чином, протягом жовтня 2011 р. темп росту роздрібних цін у м. Луганську у МПП «КІП», ПП «Лугатино-Пропан», ТОВ «Східні ресурси»випереджав темп росту закупівельних цін. З наведеної інформації випливає, що ціна реалізації скрапленого газу встановлювалась суб»єктами господарювання (МПП «КІП», ПП «Лугутино-Пропан», ТОВ «Східні ресурси») не тільки у зв»язку зі змінами ціни закупівлі скрапленого газу, а відповідно до інших чинників, у тому числі і цін конкурентів. Враховуючи, що за жовтень 2011 року рівень інфляції складав 100,0 %. За даними системи Rеаl ТЭК НТЦ "Психея" ціни на скраплений газ в якості моторного палива на АГЗП ТОВ "Східні ресурси", ПП "Лутугино-Пропан", МПП "КІП" станом на 04-06.10.2011 перевищували середній рівень роздрібних цін на скраплений газ у Луганській, Донецькій та Харківській областях України (див.таблицю 1 додатка № 3). В подальшому, тенденція щодо встановлення відповідачами найвищих роздрібних цін зберігалась до II декади жовтня 2011 року.

- у період з 16-19.11.2011 на 1,6 % (МПП "КІП", ПП "Лутугино-Пропан", ТОВ "Східні ресурси"); з 26-29.11.2011 на 1,6 % (МПП "КІП", ПП "Лутугино-Пропан", ТОВ "Східні ресурси") зниження роздрібних цін на скраплений газ в якості моторного пального та утримання у подальшому таких роздрібних цін на однаковому рівні.

Таким чином, протягом листопада 2011 р. темп зниження роздрібних цін у м. Луганську у МПП «КІП», ПП «Лугутино-Пропан», ТОВ «Східні ресурси»випереджав темп зниження закупівельних цін. З наведеної інформації випливає, що ціна реалізації скрапленого газу встановлювалась суб»єктами господарювання (МПП «КІП», ПП «Лугутино-Пропан», ТОВ «Східні ресурси») не тільки у зв»язку зі змінами ціни закупівлі скрапленого газу, а відповідно до інших чинників, у тому числі цін конкурентів.

Аналіз ринкової ситуації та поведінки ТОВ «Східні ресурси», МПП «КІП»та ПП «Лугутино-Пропан»свідчить про відсутність у них об»єктивних причин для схожого встановлення роздрібних цін на скраплений газ в якості моторного пального, що реалізовувався через автозаправні станції. Інформація по змінах закупівельних, роздрібних цін та торгівельних надбавок у учасників Ринку за період з вересня по листопад 2011 року міститься у матеріалах справи (а.с.53-54 том1) .

Матеріалами справи доведено, що учасники ринку реалізації скрапленого газу у м. Луганську, позивач та треті особи у справі, у періоди з 01.10.2011 по 04-06.10.2011 та з 16-19.11.2011, 26-29.11.2011 по 30.11.2011 встановлювали однакові ціни на газ при різних умовах його придбання, чим усунули цінову конкуренцію між собою, що могло призвести до обмеження конкуренції на ринку.

Вищезазначене призвело до вчинення синхронних схожих дій на Ринку по встановленню з 16-19.11.2011 р., 26-29.11.2011 р. та 30.11.2011 р. однакових роздрібних цін на автозаправних станціях та їх утримання на однаковому рівні, було усунуто цінову конкуренцію, що могло призвести до обмеження конкуренції на Ринку Регіону враховуючи їх частки на Ринку 19,2%, 11,2% та 38,0% відповідно.

Як вбачається в кваліфікації відповідачем порушення, яке здійснив позивач, зазначено про одночасне встановлення та утримання на однаковому рівні роздрібних цін, а не встановлення максимальних цін, як наполягає позивач в апеляційній скарзі, у зв»язку з чим такі доводи апеляційної скарги не приймаються до уваги.

Листами від 16.01.2012 вих. № 04-07/113, № 04-07/114, № 04-07/115 територіальним відділенням до позивач та треті особи у даній справі були направлені витяги з поданням від 16.01.2012 № 21 "Про попередні висновки розгляду справи № 784". На витяги із поданням № 21 позивач та треті особи у даній справі зауважень не надали.

Матеріали справи доводять, що під час визначення розмірів штрафів відповідачем у даній справі було враховано: неприпинення порушення під час розгляду справи ПП "Лутугино-Пропан", МПП "КІП"; вчинення ТОВ "Східні ресурси", ПП "Лутугино-Пропан", МПП "КІП" у 2011 році такого виду порушення вперше; сприяння ТОВ "Східні ресурси", ПП "Лутугино-Пропан", МПП "КІП" розгляду справи; відсутність інформації про визнання ПП "Лутугино-Пропан" факту вчинення порушення; не визнання МПП "КІП", ТОВ "Східні ресурси" факту вчинення порушення; сума чистого прибутку або збитку у Відповідачів за 9 місяців 2011 року, у зв»язку з чим до позивача та третіх осіб були застосовані різні по сумам штрафи.

Відповідно до статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції"підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що матеріалами справи не підтверджується будь-якої з підстав, зазначених в статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" для скасування чи визнання недійсним оспорюваного рішення № 01-24/10 від 27.01.2012.

З огляду на зазначене, місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав для визнання оскаржуваного рішення адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення АМК України від 27.01.2012 р. недійсним та відмовив у задоволенні позову.

На підставі викладеного, керуючись статтями 99, 101, 102, п.1 ст.103, 105 Господарського процесуального кодексу України суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Рішення господарського суду Луганської області від 12.06.2012 р. у справі № 29н/5014/709/2012 залишити без змін, а апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Східні ресурси», м. Луганськ - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Вищого господарського суду України через апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дня прийняття постанови.

Головуючий суддя І.В. Москальова

Суддя В.В. Манжур

Суддя Л.В. Ушенко

Надруковано 7 прим.:

2 -сторонам,

2 -третім особам,

1 -у справу,

1 -ДАГС,

1 -ГСЛО