Постанова

від 15.05.2012 по справі 23/153-11

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

01601, м.Київ, пров. Рильський, 8 т. (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.05.2012 № 23/153-11

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Калатай Н.Ф.

суддів: Пашкіної С.А.

Рябухи В.І.

при секретарі Кулачок О. А.

За участю представників:

від позивача: ОСОБА_2 - представник за довіреністю № 63 від 23.12.2011

від відповідача: ОСОБА_3 - представник за довіреністю від 24.02.2012

розглянувши у відкритому судовому засіданні

апеляційну скаргу Фізичної особи - підприємця ОСОБА_4

на рішення господарського суду Київської області від 17.01.2012

у справі № 23/153-11 (суддя Заєць Д. Г.)

за позовом Регіонального відділення фонду державного майна України по Київській області

до ОСОБА_4

про розірвання договору, витребування майна та стягнення 1 700 грн.

ВСТАНОВИВ:

Позов заявлено про:

- розірвання укладеного між позивачем та відповідачем договору купівлі - продажу №17-НБ-3Д від 31.08.2005;

- витребування у відповідача об'єкту незавершеного будівництва «Школа», який знаходиться за адресою: Київська область, смт. Володарка, та передачу його позивачеві;

- стягнення з відповідача до Державного бюджету України штраф за невиконання умов спірного договору в сумі 1 700 грн.

Ухвалою суду від 17.01.2012 зустрічну позову заяву відповідача повернуто без розгляду з посиланням на те, що зустрічний позов подано після початку розгляду господарським судом справи по суті.

Рішенням господарського суду Київської області від 17.01.2012, повний текст якого підписаний 23.01.2012, у справі № 23/153-11 позов задоволено в повному обсязі.

Рішення суду першої інстанції ґрунтується на тому, що матеріалами справи підтверджується факт неналежного виконання відповідачем своїх обов'язків за спірним договором, що згідно приписів договору та положень чинного законодавства є підставою для його розірвання, наслідком чого є повернення позивачу майна, придбаного за таким договором.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, Фізична особа - підприємець ОСОБА_4 звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Київської області від 17.01.2012 у справі № 23/153-11 та прийняти нове рішення, яким змінити п. 5.1.5 спірного договору та викласти його в наступній редакції: «добудувати об'єкт протягом 5 років, починаючи з 26.01.2012».

В апеляційній скарзі Фізична особа - підприємець ОСОБА_4 посилається на те, що суд першої інстанції при вирішення спору по суті не прийняв до уваги той факт, що порушення умов спірного договору сталося не з вини відповідача, а через бюрократичні перепони органів державної влади та органів місцевого самоврядування.

Фізична особа - підприємець ОСОБА_4 зазначає, що в зв'язку із труднощами, які виникали по відведенню земельної ділянки, експертизами технічної документації в обласних управліннях охорони навколишнього природного середовища, санепідемстанції, земельних ресурсів, та враховуючи фінансову кризу в державі і в будівництві зокрема, виконати роботи в передбачений договором термін не було можливим, з огляду на що відповідач неодноразово звертався до позивача з проханням посприяти у питанні реєстрації договору оренди земельної ділянки та перенесення терміну будівництва об'єкту на наступні п'ять років.

Також, Фізична особа - підприємець ОСОБА_4 зазначив, що лист - повідомлення, яким позивач повідомляв про проведення перевірки, яка відбулась 15.09.2011, та просив надати необхідні документи, відповідач отримав лише 19.09.2011, а тому фізично не зміг прийняти участь у вказаній перевірці та надати документи, з огляду на що відповідач не може бути притягнутий до відповідальності у вигляді стягнення до Державного бюджету України штрафу в сумі 1 700 грн.

Крім того, Фізична особа - підприємець ОСОБА_4 зазначає, що судом першої інстанції порушено норми ст. 4-3 ГПК України, відповідно до якої судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності, оскільки відповідач, як одна з сторін в судовому процесі, був позбавлений прав, передбачених ст. 22 ГПК України, зокрема, подання зустрічного позову, подання відзиву на позов та подання письмових пояснень та доказів.

Ухвалою від 17.04.2012 колегії суддів Київського апеляційного господарського суду в складі: головуючий суддя - Калатай Н. Ф., судді Баранець О. М., Пашкіна С. А. відновлено строк подання апеляційної скарги, апеляційну скаргу Фізичної особи - підприємця ОСОБА_4 прийнято до розгляду та порушене апеляційне провадження.

Розпорядженням секретаря судової палати Київського апеляційного господарського суду № 01-22/1/10 від 08.05.2012 до складу судової колегії у справі № 23/153-11 замість судді Баранця О.М. введено суддю Рябуху В. І

Під час розгляду справи представник відповідача апеляційну скаргу підтримав в повному обсязі, представник позивача проти задоволення апеляційної скарги заперечив, просив залишити її без задоволення, а оспорюване рішення суду першої інстанції - без змін.

Дослідивши доводи апеляційної скарги, наявні матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, з урахуванням правил ст.ст. 99, 101 Господарського процесуального кодексу України, згідно яким апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення господарського суду у повному обсязі, колегія суддів встановила наступне.

31.08.2005 позивач та відповідач уклали договір № 17-НБ-3Д (далі Договір), згідно якого позивач зобов'язується передати у власність відповідачеві об'єкт незавершеного будівництва - «Школа», який знаходиться за адресою: 09300, Київська область, смт. Володарка, на земельній ділянці 3,47 га (далі Об'єкт), питанням щодо відведення, купівлі або довгострокової оренди якої вирішуються відповідачем самостійно з місцевими органами влади в порядку, встановленому чинним законодавством, і є об'єктом приватизації згідно з наказом Фонду державного майна України від 11.04.2002 № 663 і Регіонального відділення Фонду державного майна України по Київській області від 24.04.2002 № 5-27-1/13, а відповідач зобов'язується прийняти цей об'єкт незавершеного будівництва і сплатити за нього ціну відповідно до умов, що визначені в Договорі.

Договір посвідчено приватним нотаріусом Володарського нотаріального округу Київської області ОСОБА_5 31.08.2005 та зареєстровано в реєстрі за № 1819.

Згідно п. 1.5 Договору вказаний в Договорі об'єкт продано за 28 395 грн., в тому числі ПДВ 4 732,50 грн.

Пунктом 3.1 Договору встановлено, що передача об'єкта приватизації здійснюється відповідачем позивачу в 5-денний термін після повної сплати.

Згідно п. 3.2 Договору передача об'єкта позивачем та прийняття об'єкта відповідачем посвідчується актом прийому-передачі, який підписується сторонами.

Як слідує з матеріалів справи, а саме з копії Акту прийому - передачі державного майна об'єкта незавершеного будівництва «Школа» смт. Володарка (а.с. 49), та не заперечується сторонами, спірний об'єкт незавершеного будівництва позивачем відповідачу передано і останнім прийнято без жодних зауважень.

Відповідно до ст. 19 Закону України «Про особливості приватизації об'єктів незавершеного будівництва» обов'язковими умовами приватизації об'єктів незавершеного будівництва, крім продажу під розбирання, є, серед іншого, встановлення строку завершення будівництва об'єкта незавершеного будівництва.

Пунктом 5.1.5 Договору до обов'язків відповідача, серед інших, віднесено обов'язок добудувати об'єкт протягом 5 років (з можливою зміною первісного призначення).

Згідно ст. 629 ЦК України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Враховуючи, що Договір підписаний 31.08.2005 року, відповідач мав виконати обов'язок з добудови Об'єкту в строк до 31.08.2010 року.

З матеріалів справи слідує та сторонами не заперечується, що зазначений обов'язок відповідачем не виконано.

Розділом 6 Договору визначені обв'язки позивача, до яких, серед інших, відноситься і обов'язок контролювати виконання умов Договору(п. 6.2).

Зазначений обов'язок позивача як органу приватизації також передбачений ст. ст. 7, 27 Закону України «Про приватизацію державного майна» та Порядком здійснення державними органами приватизації контролю за виконанням умов договорів купівлі-продажу об'єктів приватизації, затвердженим наказом Фонду державного майна України від 19 серпня 1998 року № 1649, яким визначено, що:

- контроль за виконанням умов договорів здійснюється шляхом проведення органами приватизації перевірок реалізації покупцями державного майна зобов'язань, взятих на себе за результатами викупу, аукціонів чи конкурсів з продажу об'єктів приватизації та відображених у договорах, застосування санкцій, передбачених законодавством і умовами договорів за невиконання зазначених зобов'язань, а також передбачає систематичне інформування вищих державних органів про результати проведеної роботи (п. 1 1);

- перевірка здійснюється на підприємстві (організації), майно (акції) якого є об'єктом купівлі-продажу за даним договором (далі - підприємство), за участі уповноважених представників юридичної (фізичної) особи - покупця (далі - покупець) та підприємства. Якщо об'єктом купівлі-продажу за договором є об'єкт незавершеного будівництва, перевірка здійснюється за участі його покупця. В окремих випадках (за рішенням органу приватизації) допускається здійснення перевірки без виїзду на підприємство шляхом надання покупцем необхідних документів безпосередньо органу приватизації (п. 1.5);

- про перевірку орган приватизації попередньо (не пізніше ніж за тиждень) повідомляє покупця та підприємство (п 1.6);

- у процесі проведення перевірки використовуються документи покупця та підприємства: форми державних статистичних спостережень, матеріали первинного обліку, фінансові та платіжні документи, копії документів органів місцевого самоврядування та інших організацій, що стосуються виконання умов договору (конкретний склад документів у кожному окремому випадку визначається з урахуванням спеціалізації підприємства та особливостей об'єкта купівлі-продажу). Усі документи повинні бути належним чином оформлені і не мати виправлень, пропущених сторінок, а копії документів, що додаються до матеріалів перевірки, належним чином завірені (п. 1.7);

- результати перевірок оформлюються актами перевірок, форми яких затверджено наказом Фонду від 15.08.97 N 885 "Про затвердження типових актів перевірки виконання умов договорів купівлі-продажу" (зареєстрований у Міністерстві юстиції України 12.09.97 за N 394/2198), з урахуванням вимог інструктивного листа Фонду від 21.10.97 N 10-23-10008 та наказу Фонду від 09.08.2002 N 1432 "Про затвердження форм актів поточної та підсумкової перевірок виконання умов договорів купівлі-продажу об'єктів незавершеного будівництва" (зареєстрований у Міністерстві юстиції України 18.09.2002 за N 767/7055) (п. 3.1);

- у разі неявки покупця для участі у перевірці, відмови його та/або представника підприємства від підписання акта перевірки, представник органу приватизації, що проводить перевірку, може здійснити оформлення акта перевірки за підписом (підписами) представників інших органів (за погодженням з ними): органу місцевого самоврядування, бюро технічної інвентаризації тощо. Можливим у такому випадку є також оформлення акта перевірки комісією, створеною органом приватизації (п. 3.2).

Як слідує з матеріалів справи, позивачем здійснено поточну перевірку виконання умов Договору, за результатами якої складено Акт поточної перевірки виконання умов договору купівлі - продажу «Школа» №17-НБ-3Д від 15.09.2011, яким встановлено, що умови Договору станом на 15.09.2011 не виконані, будівельно - монтажні роботи не проводяться, об'єкт не огороджено та не охороняється.

Відповідачем зазначені обставини не заперечуються.

Про проведення вказаної перевірки позивач повідомляв відповідача листом № 04-14-2243 від 08.09.2011 (а.с. 34), на доказ направлення якого до матеріалів справи залучено копію Реєстру відправки кореспонденції - 2011 рік (а.с. 35), з якої вбачається, що вказаний лист позивачем відповідачу направлено 09.09.2011.

В апеляційній скарзі відповідач зазначає, що вказаний лист ним отримано лише 19.09.2011, що унеможливило як участь відповідача у перевірці, так і надання витребуваних позивачем документів.

Жодного документального доказу на підтвердження вказаних обставин відповідачем суду не надано.

В той же час, згідно строків, встановлених Нормативами і нормативними строками пересилання поштових відправлень та поштових переказів, затвердженими наказом Міністерства транспорту та зв'язку України від 12.12.2007 № 1149 та зареєстрованими в Міністерстві юстиції України 19.12.2007 за № 1383/14650, строк пересилання рекомендованої кореспонденції операторами поштового зв'язку (без урахування вихідних днів об'єктів поштового зв'язку) для даного випадку (направлення кореспонденції в межах області) становить день подання поштового відправлення до пересилання в об'єкті поштового зв'язку та три дні (п.п. 4.1, 4.2).

Враховуючи, що лист позивача № 04-14-2243 від 08.09.2011 відправлений 09.09.2011, цей лист мав бути доставлений відповідачеві 13.09.2011, а отже, відповідач мав змогу бути присутнім при проведення спірної перевірки 15.09.2011 та надати відповідні документи, або, у випадку наявності поважних причин, звернутися до позивача з листом щодо перенесення перевірки на іншу дату.

До того ж, згідно Порядку здійснення державними органами приватизації контролю за виконанням умов договорів купівлі-продажу об'єктів приватизації, затвердженого наказом Фонду державного майна України від 19 серпня 1998 року № 1649, у разі незгоди покупця або підприємства з висновками, зробленими перевіряючим у результаті перевірки і відображеними в акті перевірки, їх оскарження здійснюється у Порядку оскарження результатів перевірки виконання умов договору купівлі-продажу об'єкта приватизації у державному органі приватизації, затверджений наказом Фонду від 07.04.2005 № 878, зареєстрованим у Міністерстві юстиції 26.04.2005 за N 436/10716 (п. 3.4).

Висновки, відображені а Акті №17-НБ-3Д від 15.09.2011 вищевказаної перевірки, відповідачем у порядку, встановленому законодавством, оскаржені не були.

Отже, відповідач в порушення умов Договору зобов'язання з добудови Об'єкту в узгоджений сторонами строк не виконав.

Згідно ч. 1 ст. 611 ЦК України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, розірвання договору.

Згідно ст. 651 ЦК України:

- зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом (ч. 1);

- договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору (ч. 2).

Статтею 27 Закону України «Про приватизацію державного майна» визначено, що:

- на вимогу однієї із сторін договір купівлі-продажу може бути розірвано або визнано недійсним за рішенням суду в разі невиконання іншою стороною зобов'язань, передбачених договором купівлі-продажу, у визначені строки (ч. 5);

- у разі розірвання в судовому порядку договору купівлі-продажу у зв'язку з невиконанням покупцем договірних зобов'язань приватизований об'єкт підлягає поверненню у державну власність, включаючи земельну ділянку (ч. 9).

Пунктом 11.3 Договору визначено, що у разі невиконання однією із сторін умов Договору він може бути змінений або розірваний на вимогу другої сторони за рішенням суду або господарського суду.

Загальний порядок розірвання господарських договорі встановлений ст. 188 ГК України:

- зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором (ч. 1);

- сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором (ч. 2);

- сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду (ч. 3);

- у разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду (ч. 4);

- якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду (ч. 5).

Як слідує з матеріалів справи, листом № 14-04-2243 від 08.09.2011 позивач повідомляв відповідача про можливість розірвання Договору та повернення Об'єкту в судовому порядку у випадку ухилення від надання витребуваних документів або від участі у перевірці.

Враховуючи викладене вище, суд першої інстанції правомірно задовольнив позовні вимоги позивача про розірвання укладеного між позивачем та відповідачем договору купівлі - продажу №17-НБ-3Д від 31.08.2005 та про витребування у відповідача об'єкту незавершеного будівництва «Школа», який знаходиться за адресою: Київська область, смт. Володарка та передачу його позивачеві.

Рішення суду першої інстанції в цій частині залишається без змін.

Щодо вимог в частині стягнення з відповідача штрафу в сумі 1 700 грн. до Державного бюджету України за невиконання умов Договору слід зазначити наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, листом № 04-14-2243 від 08.09.2011 позивач просив відповідача надати документи, які підтверджують виконання умов Договору в оригіналах - для пред'явлення комісії та в належно засвідчених копіях - для долучення до матеріалів перевірки.

За умовами Договору (п. 5.1.6) відповідач прийняв на себе обов'язок на вимогу позивача надавати позивачу необхідні документи щодо виконання умов Договору.

Враховуючи той факт, що відповідач, як зазначено ним в апеляційній скарзі, лист позивача № 04-14-2243 від 08.09.2011 отримав та, відповідно, знав про вимогу позивача надати документи, він був зобов'язаний виконати вимоги позивача та надати потрібні документи, адже договірний обов'язок відповідача надати позивачу такі документи не обумовлений проведенням перевірки або її відсутністю.

Частиною 2 ст. 530 ЦК України визначено, що якщо строк (термін) виконання боржником обов'язку не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов'язок у семиденний строк від дня пред'явлення вимоги, якщо обов'язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Враховуючи, що, як встановлено судом, лист позивача № 04-14-2243 від 08.09.2011, яким вимагалися документи, був доставлений відповідачеві 13.09.2011, відповідач мав виконати обов'язок з надання позивачу документів по 20.09.2011 включно.

Відповідно до ст. 525, 526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідач, в порушення вимог закону, умови Договору не виконав, витребувані позивачем документи не надав.

Згідно ст. 610 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Згідно ч. 1 ст. 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

В силу ст. 230 ГК України, штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Згідно ст. 546 ЦК України неустойка є одним з видів забезпечення виконання зобов'язання.

Згідно ст. 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання.

Пунктом 7.5 Договору встановлено, що за ненадання позивачу необхідних документів, які підтверджують виконання Договору, на відповідача накладається штраф у розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян за кожний встановлений факт.

З огляду на вищевикладене, суд першої інстанції правомірно задовольнив позовні вимоги в частині стягнення з відповідача до Державного бюджету України штраф за порушення умов Договору в сумі 1 700 грн. Рішення суду першої інстанції в цій частині залишається без змін.

В апеляційній скарзі скаржник посилається на те, що порушення умов Договору сталося не з вини відповідача, а через бюрократичні перепони органів державної влади та органів місцевого самоврядування, а саме, в зв'язку зі труднощами, які виникали по відведенню земельної ділянки, експертизами технічної документації в обласних управліннях охорони навколишнього природного середовища, санепідемстанції, земельних ресурсів, з огляду на що, відповідач неодноразово звертався до позивача з проханням посприяти у питанні реєстрації договору оренди земельної ділянки та перенесення терміну будівництва об'єкту на наступні п'ять років.

Щодо викладених вище посилань скаржника слід зазначити наступне.

Згідно зі ст. 614 ЦК України, особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлене договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язання.

Згідно ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Згідно ст. 32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких грунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Ці дані встановлюються такими засобами:

- письмовими і речовими доказами, висновками судових експертів;

- поясненнями представників сторін та інших осіб, які беруть участь в судовому процесі. В необхідних випадках на вимогу судді пояснення представників сторін та інших осіб, які беруть участь в судовому процесі, мають бути викладені письмово.

Частиною 2 ст. 34 ГПК України встановлено, що обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно ст. 36 ГПК України письмовими доказами є документи і матеріали, які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.

Письмові докази подаються в оригіналі або в належним чином засвідченій копії. Якщо для вирішення спору має значення лише частина документа, подається засвідчений витяг з нього.

Матеріали справи не містять жодного доказу на підтвердження того, що відповідач вчиняв дії щодо виконання Договору, що невиконання його сталось не з вини відповідача, що він звертався до позивача з проханням посприяти у питанні реєстрації договору оренди земельної ділянки та перенесення терміну будівництва об'єкту на наступні п'ять років.

В той же час, колегія суддів звертає увагу відповідача, що він не був позбавленій права ініціювати внесення змін до Договору, в тому числі і у судовому порядку.

Щодо посилань скаржника на те, що порушення умов Договору сталося не з вини відповідача, а через фінансову кризу в державі, і в будівництві зокрема, що призвело до неможливості виконання робіт в передбачений договором термін, слід зазначити наступне.

Відповідно до ст. 42 ГК України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Відповідно до ст. 44 ГК України підприємництво здійснюється на основі, зокрема, комерційного розрахунку та власного комерційного ризику.

Фінансова криза в державі, і в будівництві зокрема, є одним із можливих ризиків підприємницької діяльності і не є незвичайною і не прогнозованою обставиною в умовах ринкової економіки. Кожна із сторін договору приймає на себе відповідні ризики можливого погіршення економічної ситуації та фінансового становища свого підприємства, підприємств своїх контрагентів та країни в цілому. Учасник договору не повинен відповідати за прорахунки суб'єкта підприємницької діяльності, уклавшого з ним цей договір.

Щодо посилань скаржника в апеляційній скарзі на те, що судом першої інстанції порушено норми ст. 4-3 ГПК України, відповідно до якої судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності, оскільки відповідач, як одна з сторін в судовому процесі, був позбавлений прав, передбачених ст. 22 ГПК України, зокрема, подання зустрічного позову, подання відзиву на позов та подання письмових пояснень та доказів, слід зазначити наступне.

Як слідує з матеріалів справи, ухвалу від 27.10.2011 (а.с. 1) про порушення провадження у справі та призначення розгляду справи на 16.11.2011 суд першої інстанції направив за адресою відповідача: 09109, АДРЕСА_2, яка зазначена позивачем у позовній заяві та вказана у договорі купівлі - продажу №17-НБ-3Д від 31.08.2005.

Зазначена ухвала повернулася до суду першої інстанції 06.12.2011 з відміткою пошти: «За закінченням терміну зберігання» (а.с. 25-26).

В судове засідання 16.11.2011 відповідач представників не направив, з огляду на що, ухвалою суду від 16.11.2011 розгляд справи відкладений на 06.12.2011. Вказану ухвалу судом також направлено на адресу відповідача: 09109, АДРЕСА_2.

Зазначена ухвала, як слідує з наявного в матеріалах справи повідомлення про вручення поштового відправлення № 0911701067102 (а.с. 40), була відповідачем отримана 08.12.2011.

Одночасно, як вбачається з матеріалів справи, 16.11.2011 для з'ясування місця реєстрації та проживання відповідача суд першої інстанції направив запит до Адресно - довідникового відділу ГУ МВС України в місті Києві (а.с. 22), на який 29.11.2011 отримав відповідь, що адресою реєстрації відповідача є: АДРЕСА_1.

В судове засідання 06.12.2011 відповідач представників не направив, з огляду на що ухвалою суду від 06.12.2011 розгляд справи відкладений на 20.12.2011. Вказану ухвалу судом направлено на адреси відповідача: 09109, АДРЕСА_2 та АДРЕСА_1.

Зазначена ухвала повернулась до суду першої інстанції 11.01.2012 з обох зазначених адрес з відміткою пошти: «За закінченням терміну зберігання» (а.с. 45-48).

В судове засідання 20.12.2011 відповідач представників не направив, з огляду на що ухвалою суду від 20.12.2011 розгляд справи відкладений на 17.01.2012. Вказану ухвалу судом направлено на адреси відповідача: 09109, АДРЕСА_2 та АДРЕСА_1.

В судове засідання 17.01.2012, в якому судом першої інстанції оголошено рішення, відповідач представників не направив.

Отже, з матеріалів справи слідує, що суд першої інстанції вживав всіх необхідних дій для належного повідомлення відповідача про час та місце засідань у справі, а відповідач не отримував судові документи, оскільки не з'являвся за ними до поштового відділення.

Проте, враховуючи, що ухвалу суду від 16.11.2011 про відкладення розгляду справи до 06.12.2011 відповідач отримав 08.12.2011, він в будь-якому випадку був повідомлений про розгляд судом зазначеної справи, але жодних дій для ознайомлення з її матеріалами та подачі відзиву на позов не вчинив.

Крім того, з наявних в матеріалах справи оригіналу та копії довіреності № 31/10 від 31.12.2011 (а.с. 53-54) та зі змісту рішення у даній справі слідує, що в судовому засіданні 17.01.2012 був присутній ОСОБА_3, який стверджував, що є представником ОСОБА_4 згідно довіреності №31/10 від 31.12.2010, якого суд першої інстанції не допустив до участі у судовому засіданні, оскільки зазначена довіреність була видана ОСОБА_3 засновником ПП «ІНФОРМАЦІЯ_1» ОСОБА_4 з правом представництва Приватного підприємства «ІНФОРМАЦІЯ_1», яке не є стороною у справі 23/153-11.

Зазначена обставина також приймається колегією суддів на підтвердження обізнаності відповідача про судовий процес у справі № 23/153-11.

Посилання скаржника на те, що він був позбавлений права звернутися до суду із зустрічним позовом, до уваги колегією суддів не приймається як такі, що не відповідають дійсним обставинам справи, оскільки, як вбачається з матеріалів справи, 17.01.2012 до суду першої інстанції від Фізичної особи - підприємця ОСОБА_4 надійшов зустрічний позов, який ухвалою суду від 17.01.2012 повернутий заявнику без розгляду. Зазначену ухвалу заявником не оскаржено.

Вказані вище обставини спростовують твердження відповідача про порушення судом першої інстанції норм процесуального права та позбавлення його прав, передбачених ст. 22 ГПК України, зокрема, подання зустрічного позову, подання відзиву на позов та подання письмових пояснень та доказів.

В той же час, частиною 1 ст. 69 ГПК України встановлено, що спір має бути вирішено господарським судом у строк не більше двох місяців від дня одержання позовної заяви, а ч. 3 вказаної статті визначає, що у виняткових випадках за клопотанням сторони, з урахуванням особливостей розгляду спору, господарський суд ухвалою може продовжити строк розгляду спору, але не більш як на п'ятнадцять днів.

Позовну заяву судом одержано 24.10.2011, за заявою позивача, ухвалою суду від 20.12.2011 строк вирішення спору продовжений на п'ятнадцять днів. Рішення ухвалене 17.01.2012.

Подальше відкладення розгляду справи через неявку в судове засідання відповідача призвело б до порушення процесуального строку, відведеного законом для вирішення спору у господарському суді.

З огляду на викладене, апеляційна скарга Фізичної особи - підприємця ОСОБА_4 задоволенню не підлягає, рішення господарського суду Київської області від 17.01.2012 у справі №23/153-11 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам і матеріалам справи, підстав для його скасування не вбачається.

При цьому, колегія суддів звертає увагу заявника на те, що частиною 3 ст. 101 ГПК України встановлено, що в апеляційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції, з огляду на що вимоги заявника у апеляційної скарзі про зміну п. 5.1.5 спірного договору, які не були предметом розгляду в суді першої інстанції, не можуть бути розглянуті в апеляційному порядку.

Судові витрати за подачу апеляційної скарги, відповідно до ст. ст. 44, 49 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на Фізичну особу - підприємця ОСОБА_4.

Керуючись ст.ст. 101-105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Фізичної особи - підприємця ОСОБА_4 на рішення господарського суду Київської області від 17.01.2012 у справі №23/153-11 залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду Київської області від 17.01.2012 у справі №23/153-11 залишити без змін.

3. Повернути до господарського суду Київської області матеріали справи 23/153-11.

Головуючий суддя Калатай Н.Ф.

Судді Пашкіна С.А.

Рябуха В.І.