Постанова

від 01.06.2012 по справі 5009/782/12

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

донецький апеляційний господарський суд

Постанова

Іменем України

28.05.2012 р. справа №5009/782/12

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: суддівСтойка О.В. Діброви Г.І., Принцевської Н.М., Представники сторін: від позивача:ОСОБА_4, за довіреністю; від відповідача:не з'явився; розглянувши апеляційну скаргу Обслуговуючого садово-городнього кооперативу "Сонячне-Нове", м. Запоріжжя на рішення господарського суду Запорізької області від 21.03.2012 р. (підписано 23.03.2012 р.) у справі№ 5009/782/12 (суддя Носівець В.В.) за позовомВідкритого акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" в особі Запорізького району електричних мереж, м. Запоріжжя до Обслуговуючого садово-городнього кооперативу "Сонячне-Нове", м. Запоріжжя простягнення 34 417,16 грн.

В С Т А Н О В И В:

У лютому 2012 року до господарського суду звернулось Відкрите акціонерне товариство "Запоріжжяобленерго" в особі Запорізького району електричних мереж, м. Запоріжжя (позивач) із позовом до Обслуговуючого садово-городнього кооперативу "Сонячне-Нове", м. Запоріжжя (відповідач) про стягнення з відповідача вартості недоврахованої електричної енергії у сумі 34 417,16 грн., на підставі Акту про порушення від 28.09.2011 р. № 00006344.

Рішенням господарського суду від 21.03.2012р. позовні вимоги задоволено та стягнуто з відповідача на користь позивача вартість недоврахованої електричної енергії у сумі 34 417,16 грн.

Відповідач, не погодившись з рішенням господарського суду, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати спірне рішення господарського суду та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

В обґрунтування заявлених вимог відповідач посилається на порушення господарським судом норм матеріального та процесуального права, неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи.

Скаржник посилається на порушення судом при прийнятті рішення п. 6.40 Правил та підпункту 2 п. 2.1. Методики через зазначення в акті незгоди із висновком позивача про зрив пломби та зазначення про природний знос пломбувального матеріалу (тросу).

Відповідач в апеляційній скарзі також посилається на відсутність проведення експертного дослідження пломби та засобу обліку, що суперечать приписам п. 2.1. Методики.

Розпорядженням голови Донецького апеляційного господарського суду від 28.05.2012р. змінено склад судової колегії, суддю Чернота Л.Ф. було змінено на суддю Принцевську Н.М.

Представник позивача заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити без змін рішення господарського суду.

Представник відповідача до судового засідання не з'явився, про причини неявки судову колегію не повідомив, про час та місце розгляду справи відповідач був повідомлений належним чином, тому судова колегія вважає можливим розглянути апеляційну скаргу у відсутності відповідача, що не скористався своїм правом участі у судовому засіданні.

Відповідно до статті 101 Господарського процесуального кодексу України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Відповідно до вимог ст. 81-1 Господарського процесуального кодексу України здійснювалась фіксація судового засідання за допомогою технічних засобів.

Заслухавши пояснення представника позивача, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи із наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, між сторонами 24.12.2009 р. укладений договір про постачання електричної енергії № 300 (далі -Договір), за умовами якого позивач постачає, а відповідач споживає електричну енергію та оплачує її вартість позивачу.

За змістом п.2.1 Договору -під час його виконання сторони зобов'язалися керуватися Правилами користування електричної енергії (далі -Правила).

Пунктом 4.2.3 Договору передбачено, що споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розрахованої виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 4 травня 2006 року № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 4 липня 2006 року за №782/12656, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням (далі -Методика), у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схемі обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

Предметом позовних вимог є стягнення з відповідача суми вартості недоврахованої електричної енергії в сумі 34 417,16 грн., що нарахована позивачем на підставі акту про порушення від 28.09.2011 р. № 00006344.

Встановлено, що 28.09.2011р представниками позивача був проведений контрольний огляд засобу обліку відповідача, внаслідок якого виявлено пошкодження пломбувального тросу, що відображено в акті візуального зняття показів розрахункового засобу обліку (а.с.49), а також складений акт про порушення № 300006344.

Із змісту наданого акту про порушення, що складений в порядку п.6.41 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ № 28 від 31.07.1996р. з наступними змінами та доповненнями (далі -Правила), вбачається, що на об'єкті відповідача, що розташований за адресою: Запорізька область, Запорізький район, с.Сонячне, КТП 174/688 встановлено порушення у вигляді зриву пломби, вказаної в акті про пломбування на розподільчій коробці ввідного кабелю (пломба № 12771931).

Представником відповідача (Пасько І.В.) підписано вказаний Акт із зауваженням щодо природного зносу пломбувального матеріалу у вигляді "провід тросика перегнив з моменту останнього зняття показань".

На підставі вказаного акту про порушення рішенням комісії по розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією відповідача від 28.08.2009 року за №85 визначено обсяг недоврахованої електричної енергії внаслідок порушення відповідача в 178588 кВт на суму 104899,15 грн.

Рішенням комісії Запорізьких міських електричних мереж ВАТ "Запоріжжяобленерго" з розгляду актів про порушення ПКЕЕ, оформленим протоколом від 10.10.2011р. було визначено відповідачу обсяг та вартість електричної енергії необлікованої внаслідок порушення ПКЕЕ за період з 28.03.2011р. по 28.09.2011р. в розмірі 94 267 кВт/год. на суму 34388,62 грн. -відповідно до підпункту 2 пункту 2.1. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ України № 562 від 04.05.2006р. з наступними змінами та доповненнями (далі-Методика).

Протокол засідання комісії, розрахунок суми боргу та рахунок на оплату були направлені відповідачу поштою, та отримані 14.10.2011 р. представником відповідача.

Не погодившись із правомірністю складання Акту № 00006344 від 28.09.2011 р. та проведення розрахунку по вказаному Акту відповідач звернувся до Запорізького територіального представництва Національної комісії регулювання електроенергетики України, на що було надано відповідь № 30-07-20/1052 від 09.11.2011 р. про зобов'язання ВАТ "Запоріжжяобленерго" зробити перерахунок по Акту № 00006344 від 28.09.2011 р., за яким нарахування починати з 01.04.2011 р., а не з 28.03.2011 р., також перевіркою не виявлено невідповідності чинному законодавству дій електропередавальної організації.

У зв'язку із вищевикладеним, позивачем направлено відповідачу повідомлення № 2886 від 18.11.2011 р. про запрошення відповідача на засідання комісії з питань розгляду Акту № 00006344 від 28.09.2011 р. на 30.11.2011 р. о 09-00 год., яке було отримано представником відповідача 06.12.2011 р., про що свідчіть повідомлення про вручення поштового відправлення.

30.11.2011 р. відбулося засідання комісії з розгляду зазначеного Акту № 00006344 від 28.09.2011 р., оформлене відповідним протоколом. На засіданні комісії 30.11.2011 р. від відповідача представник не прибув. Вартість недоврахованої електричної енергії за Актом № 00006344, згідно розрахунку позивача, склала 94267 кВт на суму 34 417,16 грн. за період часу з 28.03.2011 р. по 28.09.2011 р. За результатами розгляду комісією вказаного акту відповідачеві були направлені копія протоколу засідання комісії по розгляду актів про порушення ПКЕЕ від 30.11.2011 р., рахунок та розрахунок за використану електричну енергію на суму 34 417,16 грн., що підтверджується конвертом та фіскальним чеком № 4533 від 02.12.2011 р. Відповідачем вказана заборгованість оплачена не була.

За змістом п.6.40 Правил, яким відповідач обґрунтовує підстави застосування санкції -у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006р. N 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за N 782/12656 (далі -Методика).

Відповідно до п. 6.41 Правил, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Пунктом 1.2. Методики встановлено, що вона застосовується енергопостачальником при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об'єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку.

Підпунктом 2 пункту 2.1. Методики передбачено застосування Методики на підставі акту про порушення у випадку виявлення пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших зацікавлених сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів.

У разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку, факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.

Оскільки в акті про порушення позивачем зазначено про «зрив пломби», але не зауважено про її відсутність (за вимогами п.2.1.2 Методики), а відповідачем зазначено про пошкодження пломбувального матеріалу (тросу), що підтверджується також змістом акту контрольного огляду (а.с. 49), судова колегія вважає, що виявлене порушення мало бути кваліфіковано як пошкодження пломби (пломбувального матеріалу) за вищевказаними вимогами Методики.

Наявне в акті зауваження представника відповідача щодо природного походження пошкодження пломбувального матеріалу (перегнивання) судова колегія розцінює як незгоду останнього із зафіксованим в акті фактом порушення, а отже і за вищенаведеними вимогами п.2.1 Методики, належним доказом вказаного порушення є саме акт експертизи, до отримання якого Методика не може бути застосована.

За змістом ст.34 ГПК України, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Отже акт про порушення не може бути належним та достатнім доказом вчиненого відповідачем порушення Правил, оскільки експертизу в порядку п.2.1 Методики не було проведено.

Судова колегія вважає безпідставними доводи позивача щодо необхідності клопотання відповідача для проведення експертизи, оскільки за змістом п. 3.30. Правил експертиза засобу обліку в частині дослідження матеріалів, речовин, з яких виготовлені засіб обліку та/або пломби, здійснюється спеціалізованими організаціями, які мають право на виконання таких робіт, а не самим позивачем.

Отже за змістом вищевказаних пунктів Правил та Методики саме позивач мав бути ініціатором проведення такої експертизи, оскільки в акті про порушення відповідач виказав відповідні зауваження, тому відповідний акт експертизи є необхідною умовою для підтвердження факту порушення для можливості застосування вимог Методики, а не для спростовування вини відповідача в такому порушенні.

Крім того, за змістом акту про опломбування елементів розрахункового засобу обліку електричної енергії від 16.11.2009р. (а.с. 31) спірну пломбу № 12771931 встановлено на розподільчій коробці ввідного кабелю. На цьому ж місті встановлена ще одна пломба відповідача -№ 12771950, яка за змістом акту про порушення залишилась цілою.

Оскільки в акті про опломбування не зазначено, що вказані пломби поставлено в різних місцях, з акта не вбачається необхідності встановлення на розподільчій коробці ввідного кабелю саме двох пломб, судова колегія вважає взагалі недоведеним позивачем факт доступу до струмоведучих дооблікових кіл ввідного кабелю з боку відповідача внаслідок пошкодження пломбувального матеріалу спірної пломби, а також і можливості безоблікового споживання електричної енергії.

Отже вищенаведеними обставинами справи спростовується наявність підстав до застосування Методики, які передбачені в її п.1.2.

За змістом п.1.2. Правил, недоврахована електрична енергія - обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом, але не врахований розрахунковими засобами обліку або врахований неправильно.

Сам по собі факт пошкодження пломби, її пломбувального матеріалу (або взагалі відсутність пломби), без аналізу можливості безоблікового споживання внаслідок такого порушення, не тягне за собою застосування вимог Методики та нарахування обсягу та вартості електроенергії, необлікованої внаслідок порушення Правил, оскільки за своєю правовою природою спірна сума не є штрафною санкцією.

За таких підстав, судова колегія вважає, що факт відсутності втручання споживача в роботу приладу обліку та відсутності доказу доступу останнього до дооблікових струмоведучих частин -унеможливлює стягнення з нього вартості недоврахованої електроенергії.

Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, вдався до дослідження формальних питань щодо порядку проведення самого засідання комісії позивача та присутності на ній представників відповідача, не з'ясував факту порушення з боку позивача по суті, не дослідив докази, що надані останнім у підтвердження відсутності такого порушення та не дослідив зміст самого акту про порушення, визнав встановленими обставини, що не підтверджуються належними доказами по справі, що призвело до прийняття невірного рішення по справі.

З урахуванням вищевикладеного, судова колегія Донецького апеляційного господарського суду дійшла висновку, що відповідно до вимог п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 104 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду Запорізької області від 21.03.2012р. у справі № 5009/782/12 слід скасувати через неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи та встановлення обставин, що не підтверджуються матеріалами справи. По справі слід прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог Відкритого акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" в особі Запорізького району електричних мереж, м. Запоріжжя до Обслуговуючого садово-городнього кооперативу "Сонячне-Нове", м. Запоріжжя про стягнення з відповідача вартості недоврахованої електричної енергії у сумі 34 417,16 грн., на підставі Акту про порушення від 28.09.2011 р. № 00006344.

Відповідно до вимог ст.49 Господарського процесуального кодексу України судові витрати за подання позовної заяви та апеляційної скарги слід покласти на позивача.

Стягнути з позивача на користь відповідача судовий збір за подання апеляційної скарги 805,00 грн.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 102, 103, 104, 105 Господарського процесуального кодексу України, суд -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Обслуговуючого садово-городнього кооперативу "Сонячне-Нове", м. Запоріжжя задовольнити.

Рішення господарського суду Запорізької області від 21.03.2012р. у справі №5009/782/12 скасувати.

Прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог Відкритого акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" в особі Запорізького району електричних мереж, м. Запоріжжя до Обслуговуючого садово-городнього кооперативу "Сонячне-Нове", м. Запоріжжя про стягнення з відповідача вартості недоврахованої електричної енергії у сумі 34 417,16 грн., на підставі Акту про порушення від 28.09.2011 р. № 00006344 -відмовити.

Стягнути з Відкритого акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго",

м. Запоріжжя (юридична адреса: вул. Волгоградська, 25, м. Запоріжжя, 69035, ЄДРПОУ 00130926) на користь Обслуговуючого садово-городнього кооперативу "Сонячне-Нове", м. Запоріжжя (юридична адреса: вул. Шушенська, 65, м. Запоріжжя, 69098, ЄДРПОУ 20529234) судовий збір за подання апеляційної скарги 805,00 грн.

Зобов'язати господарський суд Запорізької області видати відповідний наказ.

Постанову може бути оскаржено до Вищого господарського суду України у касаційному порядку через Донецький апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Головуючий О.В.Стойка

Судді Г.І. Діброва

Н.М. Принцевська

Надр.5 прим.

1 позивачу

2 відповідачу

3 до справи

4 ДАГС

5 ГС