Постанова

від 06.06.2012 по справі 11/450

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

01601 м.Київ-1, пров. Рильський, 8 (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.06.2012 № 11/450

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Чорної Л.В.

суддів: Смірнової Л.Г.

Калатай Н.Ф.

при секретарі

Дмитрина Д.О.

за участю представників сторін:

від позивача - не з'явився;

від відповідача 1. - не з'явився;

від відповідача 2. - ОСОБА_3 (представник за довіреністю)

розглянувши апеляційні скарги

Комунального підприємства «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд міста Києва» та Товариства з обмеженою відповідальністю «БМП Планета-Міст» в особі філії «Техноспецбуд»

на рішення

господарського суду

міста Києва

від

06.04.2012 року

у справі

№ 11/450 (головуючий суддя - Смирнова Ю.М., судді - Гончаров С.А., Мандичев Д.В.)

за позовом

Товариства з обмеженою відповідальністю «Мостобудівельний загін № 73»

до

1. Комунального підприємства «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд міста Києва»

2. Товариства з обмеженою відповідальністю «БМП Планета-Міст» в особі філії «Техноспецбуд»

про

визнання недійсними результатів відкритих торгів

Рішенням Господарського суду міста Києва від 06.04.2012 року позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Мостобудівельний загін № 73», з урахуванням заяви про зміну предмету, задоволено. Визнано недійсним результат відкритих торгів щодо закупівлі робіт з будівництва заїзду на Подільський мостовий перехід із вул. Набережно-Хрещатицької в районі вул. Верхній-Нижній Вал у складі будівництва Подільського мостового переходу через р. Дніпро в м. Києві. Визнано недійсним укладений 27.12.2011 року між Комунальним підприємством «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд міста Києва» та Філією «Техноспецбуд» Товариства з обмеженою відповідальністю «БМП Планета-Міст» Договір генпідряду № 0965/11 на виконання робіт з будівництва заїзду на Подільський мостовий перехід з вул. Набережно-Хрещатицькій в районі вул. Верхній-Нижній Вал у складі будівництва Подільського мостового переходу через р. Дніпро в м. Києві.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням місцевого господарського суду, Комунальне підприємство «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд міста Києва» подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 06.04.2012 року по справі № 11/450 і прийняти нове, яким відмовити в задоволені позову в повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що рішення прийняте без всебічного та повного з'ясування дійсних обставин справи і належної правової оцінки зібраних доказів, з порушення норм матеріального та процесуального права.

Так, апелянт зазначає, що розпорядженням Київської міської державної адміністрації від 19.11.2003 року № 2165 відновлено роботи з будівництва Подільського мостового переходу через р. Дніпро у м. Києві, КП «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва» визначено замовником будівництва даного об'єкта.

З урахуванням Закону України «Про здійснення державних закупівель», наказу Мінекономіки № 922 від 26.07.2010 року комітетом з конкурсних торгів КП «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва» було вирішено застосувати процедуру відкритих торгів для закупівлі робіт з «Будівництво заїзду на Подільський мостовий перехід із вул. Набережно-Хрещатицької в районі вул. Верхній-Нижній Вал у складі будівництва Подільського мостового переходу через р. Дніпро в м. Києві» та затверджено проект документації конкурсних торгів, що підтверджується протоколом засіданні комітету № 4 від 19.10.2011 року.

В ході розгляду пропозиції конкурсних торгів позивача було з'ясовано, що пропозиція даного учасника не відповідає умовам документації конкурсних торгів в частині невідповідності технічному завданню, зазначене відображене у протоколі № засідання комітету конкурсних торгів № 2 від 09.12.2011 року.

Технологія будівництва прогінної будівлі мосту була передбачена проектом будівництва заїзду на Подільській мостовий перехід з вул. Набережно-Хрещатицької в районі Верхній-Нижній Вал у складі будівництва Подільського мостового переходу через р. Дніпро в м. Києві, який пройшов комплексну державну експертизу та отримав позитивний висновок № 00-0130-11/ЕК від 30.09.2011 року, який затверджено Розпорядженням Київської міської державної адміністрації № 1989 від 28.10.2011 року.

Таким чином, технологія виконання робіт визначена проектом будівництва, документацією конкурсних торгів, а тому, в силу положень ст.ст. 22, 29 Закону України «Про здійснення державних закупівель» всі учасники закупівлі мають неухильно дотримуватись її та виконувати викладені в ній вимоги, а тому зміна даної технології з будь-яких підстав є порушенням вимог документації конкурсних торгів.

Апелянт стверджує, що у процедурі торгів приймала участь не філія «Техноспецбуд», а ТОВ «БМП «Планета-Міст» в особі філії «Техноспецбуд», з цією метою Товариство надало філії вказівки та відповідні повноваження на участь у торгах.

Враховуючи хибні висновку суду першої інстанції, як стверджує апелянт, відсутні підстави для визнання укладеного 27.12.2011 року договору у розумінні ст.ст. 203, 215 Цивільного кодексу України недійсним.

Також Комунальне підприємство «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд міста Києва» зазначає, що на момент укладення спірного договору про ухвалу Господарського суду міста Києва від 26.12.2011 року про вжиття заходів забезпечення позову відомо не було.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 10.05.2012 року апеляційну скаргу Комунального підприємства «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд міста Києва» прийнято до розгляду.

Також, не погоджуючись з прийнятим рішенням місцевого господарського суду, Товариство з обмеженою відповідальністю «БМП Планета-Міст» в особі філії «Техноспецбуд» подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 06.04.2012 року по справі № 11/450 і прийняти нове, яким відмовити в задоволені позовних вимог.

Апеляційна скарга мотивована тим, що рішення суду першої інстанції прийнято з порушенням норм матеріального права, а тому є таким, що підлягає скасуванню з наступних підстав.

Товариство з обмеженою відповідальністю «БМП Планета-Міст» в особі філії «Техноспецбуд» зазначає, що лише від імені Товариства філія має право у відповідності з п. 4.5. укладати договори та вчиняти інші правочини, діяти в інтересах Товариства та в усіх питаннях дотримуватись вимог законодавства України, Статуту Товариства та Положення про філію.

Участь у процедурі торгів приймала не філія «Техноспецбуд» ТОВ «БМП «Планета-Міст», а безпосередньо ТОВ «БМП «Планета-Міст», від імені та в інтересах якого діяла Філія «Техноспецбуд», що підтверджується наступним: згідно наказу № 14-к від 01.02.2011 року Ярич В.І. призначений на посаду директора ТОВ «БМП Планета-Міст» та директора Філії «Техноспецбуд» ТОВ «БМП Планета-Міст», у зв'язку з чим був уповноважений на здійснення повноважень як від імені Філії, так і від імені ТОВ «БМП Планета-Міст»; заявки на участь у відкритих торгах, пропозиція конкурсних торгів подавались та підписувались директором Філії «Техноспецбуд» ТОВ «БМП-Планета-Міст» Ярич В.І., діючим в інтересах саме цього Товариства, а не в інтересах Філії як самостійного підрозділу; договір генерального підряду № 0965/11 укладений між Комунальним підприємством «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва» та Філією «Техноспецбуд» ТОВ «БМП Планета-Міст» в особі директора Ярича В.І., який також діяв відповідно до Статуту Товариства; протокол № 21 засідання загальних зборів ТОВ «БМП Планета-Міст» від 18 листопада 2011 року, яким ТОВ «БМП Планета-Міст» в особі Філії «Техноспецбуд» були надані повноваження на участь в торгах, що й дозволило Філії укласти відповідний договір від імені Товариства та завірити його своєю печаткою; подання при подачі заявки на участь в торгах сертифікату на будівництво мостів, тунелі, шляхопроводів, гідротехнічних та інших складних інженерних споруд, виданого безпосередньо ТОВ «БМП Планета - Міст» (Філія його не має, а тому не могла здійснювати будь-які будівельні роботи); подання при подачі заявки на участь у торгах ліцензії ДАБІ на господарську діяльність, пов'язану із створенням об'єктів архітектури, видану також безпосередньо ТОВ «БМП Планета-Міст», а не Філії «Техноспецбуд» (що передбачено Додатком 2 до Документації відкритих конкурсних торгів в складі документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника вимогам замовника); надання при подачі заявки на участь в торгах саме ТОВ «БМП Планета-Міст» всіх своїх установчих та реєстраційних документів (статуту, довідки, статистики, свідоцтва про державну реєстрацію і т.д.).

Відповідач 2 стверджує, що пропозиція позивача, яка не відповідала вимогам документації конкурсних торгів, була законно та обґрунтовано відхилена на підставі з п. 3 ч. 1 ст. 29 Закону України «Про здійснення державних закупівель» з огляду на невідповідність пропозиції документації конкурсних торгів.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 10.05.2012 року апеляційну скаргу Товариство з обмеженою відповідальністю «БМП Планета-Міст» в особі філії «Техноспецбуд» прийнято до розгляду.

Розпорядженням Голови Київського апеляційного господарського суду від 05.06.2012 року змінено склад колегії суддів.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Мостобудівельний загін № 73» заперечує проти апеляційних скарг та просить залишити рішення Господарського суду міста Києва від 06.04.2012 року у справі № 11/450 без змін, а апеляційні скарги без задоволення.

Позивач зазначає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відсутність можливості Філії «Техноспецбуд» ТОВ «БМП Планета-Міст» бути учасником процедури закупівлі, оскільки визначення переможцем Філії протирічить п. 3 ст. 95 Цивільного кодексу України; довідка «про згоду виконувати роботу без авансів» та довідка «про відсутність підстав для відмови в участі в торгах за вимогами ст. 17 Закону» мали подаватись від імені юридичної особи; в положенні про філію «Техноспецбуд» ТОВ «БМП Планета-Міст» серед повноважень філії здійснювати від імені Товариства права, право участі у конкурсі від юридичної особи відсутнє.

Суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що відсутність передбаченого креслення в складі конкурсної документації та відсутність технічних, якісних і кількісних характеристик у Документації конкурсних торгів, призвела до нерівних умов конкурсу для учасників та необґрунтованого відхилення Відповідачем 1 конкурсної пропозиції Позивача.

Щодо запропонованої технології насування прогонових будов без застосування плавучого крану на підставі істотних умов договору, передбачених в конкурсній документації, то відповідно до ч. 1 ст. 839 Цивільного кодексу України, п. 1 ч. 2 ст. 22, п. 25 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про здійснення державних закупівель» та пунктів 1.1., 3.1., 3.2., 3.7. та 3.9. Державних Будівельних Норм А.3.1.-5-96 Замовник зобов'язаний врахувати інтереси Генпідрядника та раціональні методи організації будівельних робіт, Проекти виконання робіт розробляє та затверджує Генпідрядник. А за необхідності - такі проекти мають погодити з організаціями, що розробили та затвердили ці проекти. Так, запропонованою Позивачем технологією у кресленні «Етапи насування прогонової будови» погодились автори проектування самих прогонових будов ВАТ «Мостобуд» та Генпроектувальник всього проекту закупівлі - Комплексним Головним Інженером проекту від АТЗТ «Київсоюхшляхпроект»).

Позивач наполягає на тому, що протокол № 2 засідання комітету з конкурсних торгів від 09.12.2011 року він не отримував, а розміщення на веб-порталі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України є іншою законодавчою вимогою тієї ж ч. 2 ст. 29 Закону України «Про здійснення державних закупівель».

Звіт про результати проведення процедури торгівлі відкритих торгів № 31-2922 від 28.12.2011 року не відповідає вимогам абз. 7 ч. 1 ст. 19 Закону України «Про здійснення державних закупівель».

Від Товариства з обмеженою відповідальністю «Мостобудівельний загін № 73» надійшло клопотання про відкладення розгляду справи у зв'язку із відрядженням представника.

Колегія суддів Київського апеляційного господарського суду, порадившись на місці дійшла висновку про відмову у задоволенні зазначеного клопотання з наступних підстав.

За статтею 28 Господарського процесуального кодексу України справи юридичних осіб в господарському суді ведуть їх органи, що діють у межах повноважень, наданих їм законодавством та установчими документами, через свого представника.

Керівники підприємств та організацій, інші особи, повноваження яких визначені законодавством або установчими документами, подають господарському суду документи, що посвідчують їх посадове становище.

Представниками юридичних осіб можуть бути також інші особи, повноваження яких підтверджуються довіреністю від імені підприємства, організації. Довіреність видається за підписом керівника або іншої уповноваженої ним особи та посвідчується печаткою підприємства, організації.

Таким чином, чинне законодавство надає право юридичній особі направити іншого представника для участі у розгляді справи.

Крім того, за клопотанням позивача 23.05.2012 року розгляд справи вже відкладався.

Відповідно до статті 22 Господарського процесуального кодексу України сторони мають добросовісно користуватися належними їм процесуальними правами, виявляти взаємну повагу до прав і охоронюваних законом інтересів другої сторони, вживати заходів до всебічного, повного та об'єктивного дослідження всіх обставин справи.

Не з'явлення в судове засідання та неодноразові клопотання про відкладення свідчать про штучне затягування судового процесу, що суперечить, зокрема, вимогам статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, учасником якої є Україна, стосовно права кожного на розгляд його справи судом упродовж розумного строку. Відповідні дії або бездіяльність з урахуванням обставин конкретної справи може розцінюватись господарським судом як зловживання процесуальними правами.

Комунальне підприємство «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд міста Києва» своїх представників в судове засідання не направило, про причини неявки суд не повідомило, про час та місце розгляду справи належним чином повідомлене.

Відповідно до ст. 99 Господарського процесуального кодексу України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі. Апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Відповідно до ч. 2 ст. 101 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються доводи та заперечення сторін, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, апеляційний господарський суд встановив наступне.

Комунальним підприємством «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд міста Києва» у державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель «Вісник державних закупівель» № 126/1 (572/1) від 21.10.2011 року розміщено оголошення про проведення торгів за № 19444. Предмет закупівлі - будівництво заїзду на Подільський мостовий перехід із вул. Набережно-Хрещатицької в районі вул. Верхній-Нижній Вал у складі будівництва Подільського мостового переходу через р. Дніпро в м. Києві; процедура: відкриті торги.

Дочірнє підприємство Публічного акціонерного товариства «Мостобуд» - Мостобудівельний загін №73, правонаступником якого є Товариство з обмеженою відповідальністю «Мостобудівельний загін №73», направило відповідачу пропозицію конкурсних торгів з доданими до неї документами.

Згідно Протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів № 1 від 22.11.2011 року, відповідачем-1 отримано три пропозиції від ТОВ «БМК Планета-Буд», цінова пропозиція - 214 054 963,20 грн., строк виконання - 120 календарних днів; ДП ПАТ «Мостобуд» - Мостобудівельний загін № 73, цінова пропозиція - 168 961 128,37 грн., строк виконання - 93 календарних дні; Філії «Техноспецбуд» ТОВ «БМП Планета-Міст», цінова пропозиція - 175 628 678,40 грн., строк виконання - 120 календарних днів. /а.с. 15-16, т. 1/.

У додатку № 1 до Протоколу № 1 від 22.11.2011 року зафіксовано, що позивачем надано усі документи, передбачені Документацією. /а.с. 17-18/.

Згідно Протоколу № 2 від 09.12.2011 року засідання комітету з конкурсних торгів пропозицію конкурсних торгів, подану позивачем, відхилено на підставі п. 3 ч. 1 ст. 29 Закону України «Про здійснення державних закупівель», оскільки вказана пропозиція не відповідає умовам документації конкурсних торгів в частині невідповідності технічному завданню, зокрема, всупереч п. 2 розділу ІІІ документації конкурсних торгів при складанні договірної ціни та кошторисів до неї не враховані наступні обсяги робіт: перекладання каналізації, перекладання газопроводу, перекладання дощової каналізації, підготовчі роботи, прокладання мереж слабкого струму, електропостачання будівництва, перекладання КЛ-1кВ, прокладання водопроводу, а також не враховано вимоги доповнення до технічного завдання. /а.с. 279-280, т. 1/.

У відповідності з Протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів № 3 від 09.12.2011 року серед конкурсних пропозицій Товариства з обмеженою відповідальністю «БМК Планета-Буд» та Філії «Техноспецбуд» Товариства з обмеженою відповідальністю «БМП Планета-Міст» найбільш економічно вигідною визнано пропозицію Філії «Техноспецбуд» Товариства з обмеженою відповідальністю «БМП Планета-Міст». /а.с. 282-283, т. 1/.

Повідомленням № 31-2744 від 09.12.2011 року акцептовано конкурсну пропозицію Філії «Техноспецбуд» Товариства з обмеженою відповідальністю «БМП Планета-Міст». /а.с. 285, т. 1/.

Відповідачем-1 було надіслано учасниками конкурсних торгів повідомлення № 31-2751 від 09.12.2011 року про результати закупівлі. /а.с. 284, т. 1/.

За результатами проведеної закупівлі відповідачем-1 опубліковано оголошення № 31-2903 від 27.12.2011 року про результати проведення процедури закупівлі та складено звіт № 31-2922 від 28.12.2011 року про результати проведення процедури відкритих торгів. /а.с. 286, 288-289, т. 1/.

Задовольняючи позовні вимоги Господарський суд міста Києва виходив з того, що відсутність передбаченого креслення у складі конкурсної документації та відсутність технічних, якісних і кількісних характеристик у Документації конкурсних торгів, призвела до нерівних умов конкурсу для учасників та необґрунтованого відхилення відповідачем-1 конкурсної пропозиції позивача; позивач, запропонувавши власну технологію виконання робіт, скористався своїм правом, не відійшовши та не змінивши розроблений і затверджений проект будівництва. Філія «Техноспецбуд» Товариства з обмеженою відповідальністю «БМП Планета-Міст» не має статусу ні юридичної, ні фізичної особи-підприємця, є структурним підрозділом товариства без права юридичної особи, а тому не може бути учасником процедури закупівлі й виступати в даній процедурі від власного імені.

Також суд першої інстанції дійшов висновку, що з огляду на те, що договір генпідряду № 0965/11 від 27.12.2011 року укладено за результатами торгів, які проведено з порушенням чинного на момент їх проведення законодавства, та під час заборони, введеної ухвалою суду від 26.12.2011 року, то такий договір має бути визнаний недійсним.

З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів Київського апеляційного господарського суду погодитися не може, з огляду на наступне.

Відповідно статті 43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин в їх сукупності.

Згідно статті 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Приписами статті 34 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи, обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Розпорядженням Київської міської державної адміністрації від 19.11.2003 року № 2165 відновлено роботи з будівництва Подільського мостового переходу через р. Дніпро у м. Києві, КП «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва» визначено замовником будівництва даного об'єкта.

Проектом будівництва Подільського мостового переходу через р. Дніпро у м. Києві передбачено, зокрема, будівництво заїзду на Подільський мостовий перехід з вул. Набережно- Хрещатицької в районі вул. Верхній-Нижній Вал.

У відповідності до позитивного висновку № 00-0130-11/ЕК комплексної державної експертизи щодо проекту «Будівництво заїзду на Подільський мостовий перехід з вул. Набережно-Хрещатицької в районі вул. Верхній-Нижній Вал в складі будівництва Подільського мостового переходу через р. Дніпро в м. Києві» вартість будівельно-монтажних робіт з будівництва вказаного об'єкту становить 197 785 037,00 грн. без врахування ПДВ. /а.с. 135, т. 1/.

З урахуванням положень Закону України «Про здійснення державних закупівель», наказу Мінекономіки від 26.07.2010 року № 922, комітетом з конкурсних торгів КП «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва» було вирішено застосувати процедуру відкритих торгів для закупівлі робіт з «Будівництво заїзду на Подільський мостовий перехід з вул. Набережно-Хрещатицької в районі вул. Верхній-Нижній Вал в складі будівництва Подільського мостового переходу через р. Дніпро в м. Києві» та затверджено проект документації конкурсних торгів, що підтверджується протоколом засідання комітету № 4 від 19.10.2011 року. /а.с. 136, т. 1/.

Відповідно до ст. 20 Закону України «Про здійснення державних закупівель», в ред. від 08.07.2011 року, відкриті торги є основною процедурою закупівлі.

Під час проведення процедури відкритих торгів пропозиції конкурсних торгів мають право подавати всі зацікавлені особи.

Згідно з ч.ч. 1, 3 ст. 21 Закону України «Про здійснення державних закупівель» оголошення про проведення процедури відкритих торгів безоплатно публікується в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель та безоплатно розміщується на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону.

Строк для подання пропозицій конкурсних торгів не може бути меншим, ніж 30 днів з дня опублікування оголошення про проведення процедури відкритих торгів у державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель.

У відповідності до ст. 10 Закону України «Про здійснення державних закупівель» замовник безоплатно оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: оголошення про проведення процедури закупівлі - після публікації в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель, але не пізніш як за 30 днів до дня розкриття пропозицій конкурсних торгів або кваліфікаційних пропозицій, якщо цим Законом для окремих процедур закупівлі не встановлено інший строк.

Відповідно до ч. 1 ст. 25 Закону України «Про здійснення державних закупівель» пропозиція конкурсних торгів подається у письмовій формі за підписом уповноваженої посадової особи учасника, прошита, пронумерована та скріплена печаткою у запечатаному конверті. На запит учасника замовник протягом одного робочого дня з дня надходження запиту підтверджує надходження пропозиції конкурсних торгів із зазначенням дати та часу. Відмова або ухилення замовника від негайного отримання пропозицій конкурсних торгів, що подаються особисто, є підставою для оскарження.

Кожен учасник має право подати тільки одну пропозицію конкурсних торгів (у тому числі до визначеної у документації конкурсних торгів частини предмета закупівлі (лота)). Отримана пропозиція конкурсних торгів вноситься замовником до реєстру, форма якого визначається Уповноваженим органом.

Відповідно до ч. 1 ст. 22 Закону України «Про здійснення державних закупівель» після оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі кожна фізична/юридична особа має право безоплатно отримати документацію конкурсних торгів.

Документація конкурсних торгів безоплатно надсилається або надається замовником протягом трьох робочих днів з дня отримання від фізичної/юридичної особи відповідного запиту.

Документація конкурсних торгів безоплатно розміщується на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу і може бути безоплатно отримана кожною фізичною/юридичною особою.

Згідно з ч. 2 ст. 22 Закону України «Про здійснення державних закупівель» документація конкурсних торгів повинна містити, серед іншого, інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, в тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, в тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі, у разі якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов'язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретні торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, специфікація повинна містити вираз «або еквівалент». Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля.

Документація конкурсних торгів не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Згідно із заявкою від 31.10.2011 року № 954 ДП ПАТ «Мостобуд» - «Мостобудівельний загін № 73», правонаступником якого є позивач, висловив намір прийняти участь у конкурсних торгах з закупівлі робіт з будівництва вищевказаного об'єкту та просив зареєструвати його як учасника процедури торгів. /а.с. 24, т.1/.

Позивачем було підготовлено та подано до КП «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва» пропозицію конкурсних торгів. /а.с. 22-23, т. 1/.

22.11.2011 року відбулось розкриття пропозицій конкурсних торгів учасників відповідно до протоколу засідання комітету № 1 від 22.11.2011 року. /а.с. 15-16, т.1/.

В ході розгляду пропозиції конкурсних торгів було з'ясовано, що пропозиція ДП ПАТ «Мостобуд» - «Мостобудівельний загін № 73» не відповідає умовам документації конкурсних торгів в частині невідповідності технічному завданню, зокрема, всупереч п. 2 розділу III документації конкурсних торгів при складанні договірної ціни та кошторисів до неї не враховано вимоги п. 1.2 «Перекладання інженерних мереж комунікацій, які знаходяться в межах забудови (креслення ТКДМП-0906-ЗМ - 3 арк.)» технічного завдання та п. 7 «Прокладання інженерних мереж згідно робочої документації» технічного завдання. Договірною ціною та кошторисами до неї в технічній частині пропозиції ДП ПАТ «Мостобуд» - «Мостобудівельний загін № 73» не передбачені наступні обсяги робіт:

- перекладання каналізації;

- перекладання газопроводу;

- перекладання дощової каналізації, підготовчі роботи;

- прокладання мереж слабкого струму;

- електропостачання будівництва;

- перекладання КЛ-ІкВ;

- прокладання водопроводу.

Всупереч п. 2 розділу III документації конкурсних торгів при складанні договірної ціни та кошторисів до неї технічна частина пропозиції позивача не враховує вимоги доповнення до технічного завдання:

- п.6 ДТЗ - замість 587 тн обраховано 501тн;

- п.9 ДТЗ - замість 1724тн обраховано 1255,8тн;

- п.36 ДТЗ - замість 1.93тн обраховано 1,744тн;

- п.47 ДТЗ - замість 2,08тн обраховано 2,0562тн;

- п.57-58 ДТЗ - замість 1,72мЗ (2x0,86) обраховано 1,56мЗ;

- п.85-86 ДТЗ в обрахунках відсутні;

- п.98 ДТЗ в обрахунках відсутній;

- п.101 ДТЗ в обрахунках відсутній;

- п. 103 ДТЗ в обрахунках відсутній;

- п.136 стор.32 ДТЗ - замість 0.015т/м3 обраховано О.ОІт/м3;

- п.137 стор.32 ДТЗ - замість 0,02т/м3 обраховано 0,015т/м3;

- п.132 стор. 33 ДТЗ - замість 0,02т/м3 обраховано 0.015т/м3;

- п. 255 ДТЗ - змінено технологію виконання робіт, замість «Пересування конструкцій на викочувальний пірс, перевезення їх плавзасобами до опор в акваторії, встановлення конструкцій на опори в акваторії» обраховано метод повздовжнього насування з тиловим збиранням на стапелі;

- п.256 ДТЗ - замість 20шт. обраховано 18шт;

- п.269 ДТЗ - замість 1185м2 обраховано 1085м2;

- п.274 ДТЗ - замість 23 713м2 обраховано 7849м2, фарбування поверхні обраховано в один шар;

- п.440 ДТЗ - замість 18.2т обраховано 8.2т;

- п.441 ДТЗ - замість 10.8т обраховано 7.3т;

- п.442 ДТЗ - замість 7.3т обраховано 0,9т.

Зазначене відображено у протоколі засідання комітету конкурсних торгів № 2 від 09.12.2011 року. /а.с. 279-280, т. 1/.

Таким чином, враховуючи те, що технічна частина пропозиції позивача не передбачала виконання значного обсягу робіт, позивачем була обрахована менша кількість матеріалів та змінено технологію виконання окремих робіт, пропозиція останнього у порівняні з іншими учасниками конкурсних торгів мала нижчу ціну та менший термін виконання робіт.

Згідно з протоколом № 2 від 09.12.2011 року технічна частина пропозиції позивача не передбачала виконання значного обсягу робіт, зокрема, перекладання каналізації; перекладання газопроводу; прокладання мереж слабкого струму; електропостачання будівництва; прокладання водопроводу.

Необхідність виконання вказаних робіт передбачена технічним завданням, яке є додатком до документації конкурсних торів. Зокрема, п.п. 1.2., 7 технічного завдання передбачена необхідність перекладання інженерних комунікацій, які знаходяться в межах забудови (креслення ТКДМП-0906-ЗМ - 3 арк.) та прокладання інженерних мереж згідно робочої документації.

Саме кресленнями ТКДМП-0906-ЗМ визначена необхідність перекладання каналізації; перекладання газопроводу; прокладання мереж слабкого струму; електропостачання будівництва; прокладання водопроводу.

Зважаючи на значний обсяг креслень (31 аркуш, з них 3 листа формату А 1), вони не були долучені до документації конкурсних торгів, а в документації містилося положення, згідно з яким всі учасники могли ознайомитись з кресленнями в приміщенні КП «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва».

З вказаними кресленнями співробітники позивача були ознайомлені, що останнім не спростовано.

Технологія будівництва прогінної будівлі мосту була передбачена проектом будівництва заїзду на Подільський мостовий перехід з вул. Набережно-Хрещатицької в районі вул. Верхній-Нижній Вал у складі будівництва Подільського мостового переходу через р. Дніпро в м. Києві, який пройшов комплексну державну експертизу та отримав позитивний висновок №00-0130-11/ЕК від 30.09.2011 року, який затверджено Розпорядженням Київської міської державної адміністрації № 1989 від 28.10.2011 року.

Вказана технологія була відображена в пунктах 254, 255, 256 доповнення до технічного завдання, яке є невід'ємною частиною документації конкурсних торгів, а саме: укрупнене збирання секцій прогінної будівлі вагою 1 868,6 тон, пересування конструкцій на викочувальний пірс, перевезення їх плавзасобами до опор в акваторії, монтаж металевих балок прогінної будівлі з берега.

Таким чином, технологія виконання робіт визначена проектом будівництва, документацією конкурсних торгів, а тому, в силу положень ст.ст. 22, 29 Закону України «Про здійснення державних закупівель» всі учасники процедури закупівлі мають неухильно дотримуватись її та виконувати викладені в ній вимоги. А тому, зміна даної технології з будь-яких підстав є порушенням вимог документації конкурсних торгів.

Документацією конкурсних торгів не передбачено виконання робіт з будівництва прогінної будівлі мосту за допомогою спеціальних плавучих підйомних.

Таким чином, відхилення позивача від технології будівництва та недостатній обсяг робіт стали підставами для відхилення його пропозиції у конкурсних торгах.

Відповідно до частини 1 ст. 29 Закону України «Про здійснення державних закупівель» замовник відхиляє пропозицію конкурсних торгів, у разі якщо:

1). учасник: не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 16 цього Закону; не погоджується з виправленням виявленої замовником арифметичної помилки; не надав забезпечення пропозиції конкурсних торгів, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

2). наявні підстави, зазначені у статті 17 та частині сьомій статті 28 цього Закону;

3). пропозиція конкурсних торгів не відповідає умовам документації конкурсних торгів.

Учасник, пропозиція конкурсних торгів якого відхилена, повідомляється про це із зазначенням аргументованих підстав протягом трьох робочих днів з дати прийняття такого рішення. Інформація про відхилення пропозиції оприлюднюється відповідно до статті 10 цього Закону.

Статтею 3 Закону України «Про здійснення державних закупівель» закупівлі здійснюються за такими принципами:

добросовісна конкуренція серед учасників;

максимальна економія та ефективність;

відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;

недискримінація учасників;

об'єктивна та неупереджена оцінка пропозицій конкурсних торгів;

запобігання корупційним діям і зловживанням.

12.12.2011 року позивачу було направлено повідомлення № 31-2750 від 09.12.2011 року про відхилення пропозиції конкурсних торгів. /а.с. 281, т. 1/.

У відповідності до частини 2 статті 29 Закону України «Про здійснення державних закупівель» інформація про відхилення пропозиції оприлюднюється відповідно до статті 10 цього Закону.

Згідно з положеннями ст. 10 зазначеного Закону замовник безоплатно оприлюднює на веб- порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема, інформацію про відхилення пропозицій конкурсних торгів та підстави такого відхилення у вигляді протоколу - протягом трьох робочих днів з дня прийняття такого рішення Веб-портал Уповноваженого органу повинен відповідати встановленим законодавством вимогам щодо захисту інформації, що є власністю держави, забезпечувати вільний та безоплатний доступ до нього. Доступ користувачів до інформації, розміщеної на веб- порталі Уповноваженого органу, є безоплатним та вільним.

Так, 12.12.2011 року Комунальне підприємство «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд міста Києва» опублікувало на веб- порталі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України «Державні закупівлі» www.tender.me.goY.ua) інформацію про відхилення пропозиції позивача у вигляді повідомлення про відхилення пропозиції конкурсних торгів від 09.12.2011 року № 31-2750 та протоколу засідання комітету з конкурсних торгів № 2 від 09.12.2011 року (файл I1310V64558_IB_l.doc, оголошення № 191444. «ВДЗ» № 126/1 (572/1) від 21.10.2011 року).

Разом з цим, відповідно до п. 33 ст. 1 Закону України «Про здійснення державних закупівель» учасник процедури закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, в тому числі фізична особа - підприємець, юридична особа (резидент або нерезидент), яка письмово підтвердила намір взяти участь у процедурі закупівлі та/або подала пропозицію конкурсних торгів, або цінову пропозицію, або взяла участь у переговорах у разі застосування процедури закупівлі в одного учасника.

Частиною 4 статті 64 Господарського кодексу України визначено, що підприємство має право створювати філії, представництва, відділення та інші відокремлені підрозділи, погоджуючи питання про розміщення таких підрозділів підприємства з відповідними органами місцевого самоврядування в установленому законодавством порядку. Такі відокремлені підрозділи не мають статусу юридичної особи і діють на основі положення про них, затвердженого підприємством.

Згідно з п. 2.3 Положення про Філію «Техноспецбуд» Товариства з обмеженою відповідальністю «БМП Планета-Міст» філія не має статусу юридичної особи.

Цивільна дієздатність юридичної особи визначена у ст. 92 Цивільного кодексу України, якою передбачено, що юридична особа набуває цивільних прав та обов'язків і здійснює їх через свої органи, які діють відповідно до установчих документів та закону.

За статтею 95 Цивільного кодексу України Філією є відокремлений підрозділ юридичної особи, що розташований поза її місцезнаходженням та здійснює всі або частину її функцій.

Філії та представництва не є юридичними особами. Вони наділяються майном юридичної особи, що їх створила, і діють на підставі затвердженого нею положення.

Керівники філій та представництв призначаються юридичною особою і діють на підставі виданої нею довіреності.

Відповідно до пункту 17 постанови Верховного суду України № 18 від 26.12.2011 року «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» відповідно до чинного законодавства, зокрема, Цивільного та Господарського кодексів України, Законів України «Про господарські товариства», «Про акціонерні товариства», «Про банки і банківську діяльність», юридичні особи для здійснення своїх функцій мають право створювати філії, представництва, відділення та інші відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами.

Коло повноважень відокремленого підрозділу юридичної особи стосовно здійснення у господарському суді повноваження сторони у справі від імені цієї особи визначається установчими документами останньої, положенням про відособлений підрозділ, яке затверджено юридичною особою, або довіреністю, виданою нею ж у встановленому порядку керівникові цього підрозділу.

Так, наказом № 14-к від 01.02.2011 року Ярич В.І. призначений на посаду директора ТОВ «БМП Планета-Міст» та директора Філії «Техноспецбуд» ТОВ «БМП Планета-Міст», у зв'язку з чим був уповноважений на здійснення повноважень як від імені Філії, так і від імені ТОВ «БМП Планета-Міст»; заявки на участь у відкритих торгах, пропозиція конкурсних торгів подавались та підписувались директором Філії «Техноспецбуд» ТОВ «БМП-Планета-Міст» Ярич В.І., діючим в інтересах саме цього Товариства, а не в інтересах Філії як самостійного підрозділу; договір генерального підряду № 0965/11 укладений між Комунальним підприємством «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва» та Філією «Техноспецбуд» ТОВ «БМП Планета-Міст» в особі директора Ярича В.І., який також діяв відповідно до Статуту Товариства; протокол № 21 засідання загальних зборів ТОВ «БМП Планета-Міст» від 18 листопада 2011 року, яким ТОВ «БМП Планета-Міст» в особі Філії «Техноспецбуд» були надані повноваження на участь в торгах, що й дозволило Філії укласти відповідний договір від імені Товариства та завірити його своєю печаткою; подання при подачі заявки на участь в торгах сертифікату на будівництво мостів, тунелі, шляхопроводів, гідротехнічних та інших складних інженерних споруд, виданого безпосередньо ТОВ «БМП Планета - Міст» (Філія його не має, а тому не могла здійснювати будь-які будівельні роботи); подання при подачі заявки на участь у торгах ліцензії ДАБІ на господарську діяльність, пов'язану із створенням об'єктів архітектури, видану також безпосередньо ТОВ «БМП Планета-Міст», а не Філії «Техноспецбуд» (що передбачено Додатком 2 до Документації відкритих конкурсних торгів в складі документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника вимогам замовника); надання при подачі заявки на участь в торгах саме ТОВ «БМП Планета-Міст» всіх своїх установчих та реєстраційних документів (статуту, довідки, статистики, свідоцтва про державну реєстрацію і т.д.).

Таким чином, учасником відкритих торгів щодо закупівлі робіт з будівництва заїзду на Подільський мостовий перехід із вул. Набережно-Хрещатицькій в районі вул. Верхній-Нижній Вал у складі будівництва Подільського мостового переходу в м. Києві було ТОВ «БМП Планета - Міст» в особі Філії «Техноспецбуд», а не сама Філія, яка згідно з Положенням не могла самостійно приймати участь в торгах та укладати відповідні правочини на їх виконання.

В силу статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3, 5 та 6 статті 203 Цивільного кодексу України. Недійсним також є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин).

Відповідно до ст. 203 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства.

Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності.

Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі.

Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

У відповідності до постанови Пленуму Верховного суду України № 9 від 06.11.2009 року «Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними» судам необхідно враховувати, що згідно із статтями 4, 10 та 203 ЦК зміст правочину не може суперечити ЦК, іншим законам України, які приймаються відповідно до Конституції України та ЦК, міжнародним договорам, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, актам Президента України, постановам Кабінету Міністрів України, актам інших органів державної влади України, органів влади Автономної Республіки Крим у випадках і в межах, встановлених Конституцією України та законом, а також моральним засадам суспільства.

Зміст правочину не повинен суперечити положенням також інших, крім актів цивільного законодавства, нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до Конституції України (статті 1, 8 Конституції України).

Враховуючи ту обставину, що конкурсні торги проведені у відповідності до вимог чинного законодавства, відсутні підстави для визнання договору генпідряду № 0965/11 від 27.12.2011 року недійсним.

Щодо заборони, вжитої ухвалою Господарського суду міста Києва від 26.12.2011 року, то як свідчать матеріали справи № 11/450, зазначена ухвала надіслана відповідачам 29.12.2011 року згідно штампу про відправку, тобто після укладення спірного договору.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги Комунального підприємства «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд міста Києва» та Товариства з обмеженою відповідальністю «БМП Планета-Міст» в особі філії «Техноспецбуд» підлягають задоволенню, а рішення Господарського суду міста Києва від 06.04.2012 року у справі № 11/450 підлягає скасуванню, з прийняттям нового рішення, яким відмовити в задоволені позовних вимог.

Відповідно до статті 105 Господарського процесуального кодексу України за наслідками розгляду апеляційної скарги апеляційний господарський суд приймає постанову.

У постанові мають бути зазначені, зокрема новий розподіл судових витрат у разі скасування чи зміни рішення.

Згідно інформаційного листа Вищого господарського суду України від 23.05.2012 року № 01-06/704/2012 «Про деякі питання практики застосування Закону України «Про судовий збір» якщо в позовній заяві об'єднано дві або більше вимог немайнового характеру, зв'язаних між собою підставою виникнення (стаття 58 ГПК), судовий збір сплачується як за подання однієї заяви немайнового характеру.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 49, 99, 101 - 105 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційні скарги Комунального підприємства «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд міста Києва» та Товариства з обмеженою відповідальністю «БМП Планета-Міст» в особі філії «Техноспецбуд» задовольнити, рішення Господарського суду Київської області від 06.04.2012 року по справі № 11/450 скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволені позовних вимог.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Мостобудівельний загін № 73» (код 30126124, 54031, м. Миколаїв, вул. Новозаводська, 5) на користь Комунального підприємства «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд міста Києва» (код 05445267, 01014, м. Київ, вул. Командора Камєнева, 6) 536 (п'ятсот тридцять шість) грн. 50 коп. судового збору за розгляд апеляційної скарги.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Мостобудівельний загін № 73» (код 30126124, 54031, м. Миколаїв, вул. Новозаводська, 5) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «БМП Планета-Міст» в особі філії «Техноспецбуд» (код 37194232, 22100, Вінницька область, м. Козятин, вул. Мічуріна, 28) 536 (п'ятсот тридцять шість) грн. 50 коп. судового збору за розгляд апеляційної скарги.

Повернути Товариству з обмеженою відповідальністю «БМП Планета-Міст» в особі філії «Техноспецбуд» (код 37194232, 22100, Вінницька область, м. Козятин, вул. Мічуріна, 28) з Державного бюджету України 536 (п'ятсот тридцять шість) грн. 50 коп. як надмірно сплачені.

Видачу наказів доручити Господарському суду міста Києва.

2. Матеріали справи № 11/450 повернути до Господарського суду міста Києва.

3. Копію постанови надіслати сторонам у справі.

Головуючий суддя Чорна Л.В.

Судді Смірнова Л.Г.

Калатай Н.Ф.