Рішення

від 25.06.2012 по справі 5024/588/2012

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

73000, м. Херсон, вул. Горького, 18

тел. /0552/ 49-31-78, 42-06-22, 32-11-36

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 червня 2012 р. Справа № 5024/588/2012

Господарський суд Херсонської області у складі судді Чернявського В.В. при секретарі Борхаленко О.А., за участю представників учасників процесу:

від ТОВ "Янгол 3": ОСОБА_1- уповн. предст., дов. від 15.12.2011р.

від ТОВ "Веста-Сервіс": ОСОБА_2- уповн. предст., дов. № 15/1 від 15.01.2012р., ОСОБА_3- уповн. предст., дов. 16.05.2012р.

від відповідача: ОСОБА_4- уповн. предст., дов № 275-04-2 від 11.05.2012р.

від третьої особи: не з'явився

розглянув у відкритому судовому засіданні справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Янгол 3", с.Чорноморка, Овідіопольський район, Одеська область

до Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Херсон

про визнання недійсним рішення № 10/П-2 від 08.02.2012р.

та за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Веста Сервіс", с.Нова Долина, Овідіопольський район, Одеська область

до того ж відповідача

про скасування того ж рішення

Третя особа без самостійних вимог на стороні позивачів - Військова частина

№ 3056, м. Херсон

Про обставини справи зазначено в ухвалі суду від 17.05.2012р., якою розгляд справи відкладався. У судовому засіданні 07.06.2012р. оголошувалась перерва до 11год. 15хв. 25.06.2012р.

Провадження у справі здійснюється за позовом ТОВ "Янгол 3" до Херсонського обласного територіального відділення (ХОТВ) АМК України про визнання недійсним рішення № 10/П-2 від 08.02.2012р. та за позовом ТОВ "Веста-Сервіс" до того ж відповідача про скасування того ж рішення.

Цим рішенням відповідачем встановлено та кваліфіковано порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції дії позивачів щодо узгодження пропозицій у конкурсних торгах, які проводились військовою частиною № 3056.

За позовом ТОВ "Янгол 3" стверджує, що висновок ХОТВ АМК України за оспорюваним рішенням про те, що на час проведення конкурсних торгів у цього позивача не було технічної можливості виконати обов'язки постачальника і, відповідно, він був технічним учасником торгів, не відповідає дійсності, не підтверджується матеріалами перевірки, проведеної ХОТВ АМК України, є припущенням. Листом № 836/1 від 01.11.2011р. позивач повідомив відповідачу про те, що укладені ним договори, зокрема, договір оренди складу паливно-мастильних матеріалів (ПММ) № 46 від 25.03.2011р., договір про надання послуг з перевезення ПММ № 122 від 12.01.2011р. підтверджують наявність відповідної матеріально-технічної бази для належного зберігання та постачання нафтопродуктів.

Копії сертифікатів відповідності на нафтопродукти роздруковані з мережі Інтернет з офіційного сайту ПАТ "Лукойл - Одеський НПЗ", знаходяться у відкритому доступі.

У кількох строчках перелік АЗС, через які планувалось реалізовувати ПММ замовнику, співпав у порівнянні з переліком, наданим іншим учасником торгів, оскільки цей перелік також наведено за допомогою мережі Інтернет.

ТОВ "Янгол 3" не є недобросовісним учасником торгів ще й за відсутністю такого запису на офіційному Інтернет-сайті Міжвідомчої комісії з питань державних закупівель та в тематичному каталозі учасників процедур закупівель в Реєстрі недобросовісних учасників процедури закупівель, який ведеться на підставі Порядку ведення та функціонування Реєстру недобросовісних учасників процедури закупівель, затвердженому рішенням Міжвідомчої комісії з питань державних закупівель № 01/5/РШ від 11.04.2007р.

ТОВ "Янгол 3" було допущено до участі в торгах, ним було дотримано вимоги до документації конкурсних торгів за ст.22 Закону України "Про здійснення державних закупівель", відповідно, не було підстав для недопуску ТОВ "Янгол 3" до участі у конкурсі за ст.27 цього закону.

Твердження відповідача про те, що у позивача відсутній досвід діяльності на ринках оптової та роздрібної реалізації нафтопродуктів не має значення для висновку відповідача, оскільки ні законодавством, ні документацією з конкурсних торгів до учасника торгів не висувається така вимога як наявність певного досвіду у тій чи іншій сфері господарської діяльності.

Замовник торгів не оскаржував результати торгів.

В оспорюваному рішенні не зазначено, яку саме за кваліфікацією в ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" норму використано як підставу для висновку про узгодженість антиконкурентних дій.

ТОВ "Янгол 3" за позовом вважає, що підставами для визнання недійсним оспорюваного рішення є і неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи і недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановлено, і невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, і порушення, неправильне застосування норм матеріального права.

ТОВ "Веста Сервіс" в обґрунтування вимог про скасування рішення № 10/П-2 від 08.02.2012р. зазначило наступне.

У товариства є в наявності матеріально-технічні бази: нафтобази та нафтосклади для зберігання нафтопродуктів у оренді; на послуги з транспортно-експедиційного обслуговування ТОВ "Веста Сервіс" укладено договір з компанією ТОВ "Веста Транс", мережа АЗС орендується, договори на оренду АЗС укладено з ТОВ "СК "Петролеум", ТОВ "ТЕКА", ТОВ "Південна паливна компанія".

Під час підготовки до участі у відкритому конкурсі ТОВ "Веста Сервіс" підготувало необхідну тендерну документацію на закупівлю продуктів нафтопереробки рідких (бензини автомобільні та дизельне паливо), що проводились у 2011р. замовником - В/ч 3056 внутрішніх військ МВС України. Вказана документація готувалась працівниками ТОВ "Веста Сервіс", в т.ч. співробітником товариства у м. Херсон.

Ціна на паливо формувалась паливним відділом, враховуючи усі витрати, пов'язані з закупівлею, транспортуванням палива, виготовленням талонів та реалізацією палива по них.

З метою здійснення господарської діяльності і , зокрема, участі у відкритих торгах, ТОВ "Веста Сервіс" протягом 2010-2011р. укладала договори на закупівлю паливно-мастильних матеріалів з різними постачальниками палива (ПАТ"Транснаціональна фінансово-промислова нафтова компанія "Укртатнафта", ТОВ "Ромпетрол Україна"). Крім того, були укладені міжемітентські договори на мережу АЗС партнерів з компаніями ТОВ "Сервісна компанія "Формула" та ТОВ "Катран". Під час проведення торгів ТОВ "Веста Сервіс" пропонувало фірмові талони компанії ТОВ "Веста Сервіс", номіналом 5,10,20,50 літрів на паливо, яке мало відповідні сертифікати та паспорти якості.

Відповідно, не було необхідності узгоджувати дії з якимось іншим суб'єктом, у тому числі з ТОВ "Янгол 3", такого узгодження не було.

В оспорюваному рішенні не міститься посилання на обставини, що в розумінні ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" є підставами для визнання дій узгодженими антиконкурентними.

В рішенні вказано, що ТОВ "Янгол 3" не мало можливості скласти перелік заправок без сторонньої допомоги, що непереконливо, так як дислокація заправок в регіоні, їх назви не є конфіденційною інформацією, знаходиться у відкритому доступі. Такою ж є інформація про постачальників нафтопродуктів. Таким чином, у ТОВ "Янгол 3" не було необхідності використовувати сторонню допомогу для формування списку АЗС.

ТОВ "Веста Сервіс" має достатню кількість спеціалістів, які здатні у повному обсязі підготувати тендерні пропозиції. Крім того, підприємство володіє всіма необхідними ресурсами для участі в тендерах, тому не має необхідності в погодженні своїх дій з третіми особами.

Тендер, замовлений В/ч 3056 (відкритий конкурс), дає можливість всім без виключення учасникам ринку надати тендерні пропозиції на конкурс. ТОВ "Веста Сервіс" не несе відповідальності за повноту та якість пропозицій, наданих третіми особами та не обмежує їх право на участь у відкритих торгах.

Результати конкурсу ні сторонами, ні третьою особою не оскаржувалися, що свідчить про те, що учасники конкурсу та його організатори не вбачали порушень своїх прав при його проведенні. ХОТВ АМК України не враховано докази, надані сторонами, не встановлено, яку шкоду дії учасників тендеру щодо участі в ньому нанесли чи могли нанести третім особам, замовнику торгів.

Відповідач позови не визнав, навів письмові заперечення на них, зокрема, зазначивши наступне.

Невід'ємною частиною конкурсного механізму закупівель є змагальність учасників торгів та створення спеціального конкурентного середовища, що передбачає самостійні дії (поведінку) кожного з учасників і зумовлює для здобуття перемоги пропонування кращих умов за найнижчими цінами. Якщо між учасниками присутня домовленість між собою (узгодженість дій) щодо умов своїх тендерних пропозицій, то відповідно усувається й самостійність в їх поведінці, а як наслідок, усувається і конкурентне середовище на торгах, тендерах.

Для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту такого узгодження шляхом укладення відповідної угоди, не є обов'язковим з'ясування наслідків у формі завдання збитків для його конкурентів чи споживачів або інше реальне порушення їх прав, інтересів, достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, які визначено як антиконкурентні узгоджені дії, та можливості настання таких наслідків. Порушення може бути встановлене за результатами аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який з'ясовує і доводить обставини, що свідчать про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання, спростовують наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій.

ТОВ "Янгол 3" не надано беззаперечних доказів технічної можливості виконувати договір у разі визнання цього товариства переможцем у торгах. Посилання на договори з ТОВ "СК "Петроліум" про оренду складу у м.Миколаєві та з ТОВ "Веста Транс" про надання транспортних послуг є безпідставним, оскільки наявність цих договорів не свідчить про технічну можливість позивача надавати послуги з постачання нафтопродуктів замовнику торгів на території м.Херсона.

При цьому ТОВ "Янгол 3" навіть не було готово надавати замовнику послуги у разі визнання товариства переможцем через відсутність власних довірчих документів, укладених з постачальниками нафтопродуктів відповідних договорів, що дає підстави визнавати його технічним учасником.

Щодо наявності у позивача сертифікатів на нафтопродукти, копії яких ним надано у складі пропозиції на конкурсні торги, то представником позивача Швецовим О.В. 12.04.2012р. при ознайомленні з матеріалами справи було здійснено фотокопії з сертифікатів на нафтопродукти, які він надавав для у участі у торгах, що свідчить про їх відсутність у позивача.

Щодо складання позивачем переліку АЗС за допомогою сторонньої особи, то слід зазначити, що під час ознайомлення представника позивача 12.04.2012р. з матеріалами справи останнім зроблено фотографування переліків АЗС, що надавався позивачем та ТОВ "Веста Сервіс" замовнику у складі власних пропозицій. Наведене свідчить, що у позивача до ознайомлення з матеріалами справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції не було у власному розпорядженні цього переліку, тобто для участі у торгах позивачу цей перелік складала інша особа. Посилання позивача на те, що зазначену інформацію можна отримати на будь-якому сайті будь-якої паливної компанії, є некоректним, оскільки позивачем не наведено жодного сайта, з якого ним отримано інформацію. Намагання відповідача отримати таку інформацію на сайті будь-якого оператора ринку світлих нафтопродуктів позитивних результатів не дали.

Таким чином, твердження позивача про те, що ТОВ "Янгол 3" мало можливість скласти перелік АЗС без сторонньої допомоги, свідчить про те, що позивач умисно вводить суд в оману, оскільки зведеного переліку АЗС, що належать різним операторам у відкритому доступі знайти неможливо. Більш того, неможливо знайти у відкритому доступі зведений перелік АЗС одного з операторів ринку реалізації світлих нафтопродуктів.

Щодо можливості представника позивача проводити переговори та укладати договори з операторами ринку світлих нафтопродуктів щодо співпраці, то взагалі можливість така у позивача була, проте вона не була реалізована, жодного договору з учасниками ринку роздрібної реалізації нафтопродуктів ним на час проведення торгів укладено не було.

Щодо твердження позивача про неможливість узгодити свої дії з ТОВ "Веста Сервіс" через значну відстань між ними, то слід зазначити, що товариства здійснюють господарську діяльність в межах однієї адміністративної одиниці, до того ж обслуговуються в одному банку.

Щодо твердження позивача про те, що у рішенні адміністративної колегії Херсонського територіального відділення АМК України від 08.02.2012р. № 10/П-2 по справі № 86/1-11 відсутні вказівки на норми законодавства про захист економічної конкуренції, що порушені позивачем, то слід зазначити таке. Як вже зазначалось, відповідно до ст.6 Закону "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, зокрема узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. Відповідно до частини четвертої ст.6 зазначеного Закону вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється. Таким чином, суб'єкти господарювання, не виконавши зазначених приписів, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п.4 ч.2 ст.6 зазначеного Закону. Порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яке вчинили учасники торгів, що проводила військова частина № 3056, полягало в тому, що ТОВ "Веста Сервіс" та ТОВ "Янгол 3" координували свою поведінку під час підготовки та проведення процедури торгів, не маючи на меті конкурувати між собою.

Поведінка суб'єктів господарювання - претендентів під час участі у торгах була погодженою та не мала на меті ведення конкурентної боротьби, а документи на торги готувались таким чином, аби забезпечити перемогу ТОВ "Веста Сервіс". Учасники торгів замінили ризик, що породжує конкуренція, на координацію своєї поведінки.

Аналогічні заперечення ХОТВ АМК України надало щодо позову ТОВ "Веста Сервіс".

С у д в с т а н о в и в:

Рішенням ХОТВ АМК України № 10/П-2 від 08.02.2012р. "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" у справі № 86/2-11 визнано порушенням конкуренційного законодавства, передбаченим п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій суб'єктів господарювання, які стосуються спотворення результатів торгів, дії товариства з обмеженою відповідальністю "Веста Сервіс" та товариства з обмеженою відповідальністю "Янгол 3", що полягали в узгодженні пропозицій для участі в конкурсних торгах, які проводились військовою частиною № 3056.

За описово-мотивувальною частиною названого рішення ХОТВ АМК України так викладено про встановлені обставини та їх кваліфікацію в якості порушення.

"Для забезпечення діяльності військовою частиною 3056 (надалі - В/ч 3056) у 2011р. було проведено відкриті торги. Предмети закупівлі - продукти нафтоперероблення рідкі у кількості : бензин А-92 - 5000 літрів, бензин А-80 - 15000 літрів, дизельне паливо - 5000 літрів. Дата опублікування оголошення про торги - 16.05.2011р. в бюлетені 062146, номер бюлетня 58 (504).

Для участі у торгах на закупівлю продуктів нафтоперероблення рідких надійшли пропозиції від двох учасників: ТОВ "Веста Сервіс" (м.Одеса. вул. Транспортна, 5, код за ЄДРПОУ 30251215) та ТОВ "Янгол 3" (Одеська область Овідіопільський район, с. Чорноморка, вул. Механізаторів, 38, код за ЄДРПОУ 34643247).

За результатами оцінки тендерних пропозицій, відповідно до протоколу засідання комітету з конкурсних торгів військової частини 3056 від 04.07.2011р. № б/н переможцем визнано ТОВ "Веста Сервіс", яким запропоновано найнижчу ціну, а саме 260400грн. З переможцем 23.07.2011р. укладено відповідний договір.

В ході дослідження відділенням здійснено аналіз інформації щодо підготовки учасниками своїх пропозицій для участі у зазначених торгах, а також можливості виконання обов'язків у разі визнання підприємства переможцем у торгах.

Так, ТОВ "Веста Сервіс" листом від 14.11.2011р. № 1044 повідомило, що основними видами діяльності товариства є роздрібна та оптова торгівля пальним, функціонування інфраструктури автомобільного та міського транспорту, діяльність автомобільного вантажного транспорту. Цим листом товариство також повідомило, що має відповідну матеріально-технічну базу для надання послуг, зокрема, для забезпечення виконання укладених договорів товариством укладено договори на оренду нежитлових приміщень, мережі АЗС з ТОВ "СК "Петролеум", ТОВ "ТЕКА", ТОВ "Південна паливна компанія", а також з постачальниками нафтопродуктів - ПАТ "Укртатнафта". ТОВ "Ромпетрол Україна". Окрім цього, підприємство повідомило про те, що має укладені міжемітентські договори на мережу АЗС партнерів з компаніями ТОВ "Сервісна компанія "Формула" та ТОВ "Катран", додавши на підтвердження копії зазначених договорів. Під час проведення В/ч 3056 процедури закупівлі нафтопродуктів товариство пропонувало фірмові талони компанії ТОВ "Веста Сервіс" номіналом 5,10, 20, 50 літрів.

Щодо формування ціни на паливо, то ТОВ "Веста Сервіс" повідомило про те, що ціна формувалась паливним відділом, з урахуванням усіх витрат, пов'язаних з закупівлею, транспортуванням палива, виготовлення талонів та реалізацією палива по них.

Щодо підготовки пропозиції для участі у торгах, які проводились В/ч 3056 по закупівлі нафтопродуктів, то документація готувалась працівниками ТОВ "Веста Сервіс", в т.ч. співробітником товариства у м.Херсоні.

ТОВ "Янгол 3" листом від 01.11.2011р. № 836/1 повідомило про те, що основними видами діяльності згідно довідки з ЄДРПОУ є такі: оптова торгівля автомобілями, роздрібна торгівля автомобілями, посередництво в торгівлі автомобілями, технічне обслуговування та ремонт автомобілів, роздрібна торгівля пальним. Також товариство повідомило про те. що зберігання нафтопродуктів здійснюється на підставі договору оренди з ТОВ "СК "Петроліум", послуги з транспортування пального надаються згідно з договором, укладеним з ТОВ "Веста Транс". Цим же листом товариство повідомило про те. що власної мережі АЗС не має, але у разі перемоги у торгах передбачалося укласти міжемітентські договори з іншими паливними компаніями. Щодо наявності договорів з постачальниками нафтопродуктів, то ТОВ "Янгол 3" повідомило про те, що такі договори не укладалися. Листом від 10.01.2012р. № 1001 товариство повідомило про те, що документального підтвердження досвіду виконання договорів з постачання продуктів нафтоперероблення рідких протягом 2009-2011 років не має. Зазначеними листами товариство підтвердило, що на час проведення В/ч 3056 торгів про закупівлі нафтопродуктів у липні 2011р. воно не пропонувало талони на пально-мастильні матеріали через їх відсутність, але передбачало у разі перемоги провести роботу з розробки талонів. Листом від 01.11.2011р. № 836 товариство повідомило про те, що діяльність з отоварювання талонів на нафтопродукти не проводилася.

Щодо формування ціни на нафтопродукти, то ТОВ "Янгол 3" повідомило про те, що при формуванні ціни було враховано оптові ціни закупівлі нафтопродуктів у оптових постачальників - за даними з інтернету, враховано зростання цін на нафтопродукти за останні місяці перед торгами, усі подальші витрати, пов'язані з оплатою оренди та: у разі виготовлення фірмових талонів ТОВ "Янгол 3" - витрати, пов'язані з розробкою талонів, у разі організації роботи за талонами інших фірм - витрати, пов'язані з перепродажем талонів.

Наведене свідчить, що у ТОВ "Янгол 3" на час проведення конкурсних торгів не було технічної можливості виконати обов'язки постачальника, що дає підстави вважати його технічним учасником торгів.

Щодо підготовки пропозиції для участі у торгах, які проводилися В/ч 3056 до закупівлі нафтопродуктів, то ТОВ "Янгол 3" повідомило про те, що документація готувалася працівниками товариства.

За результатами аналізу пропозицій на конкурсні торги ТОВ "Веста Сервіс" та ТОВ "Янгол 3" встановлено таке.

Відповідно до форми пропозиції конкурсних торгів учасники мали визначити основні умови, що пропонувалися замовнику. ТОВ "Веста Сервіс" у своїй пропозиції (п.8 пропозиції) чітко визначило строки поставки - 1 день, умови оплати (п.9 пропозиції) - протягом 10 днів з моменту отримання товару. ТОВ "Янгол 3" у своїй пропозиції чітко не визначило строки поставки, проте у п.8 власної пропозиції у дужках зазначило - у будь-якому випадку не більше 3 календарних днів від дати заявки, як це визначено замовником у формі пропозиції. Умови оплати у п.9 пропозиції зазначене товариство визначило таким чином: "відстрочка платежу до ____календарних днів (але не менше 10 календарних днів)".

Таким чином, ТОВ "Янгол 3" у своїй пропозиції повністю продублювало п.8 та п.9 форми пропозиції, не пропонуючи власні умови, які були б вигідними для замовника та зацікавили його.

У складі пропозицій учасники надали копії сертифікатів відповідності на нафтопродукти. Так, ТОВ "Веста Сервіс" надало копію сертифікату відповідності серії ДІ номер ВВ 364126, зареєстрованого в Реєстрі за № UА 1.033.0035320-10, яким ДП "Одесастандартметрологія" підтверджено якість палива дизельного виробництва ПАТ "Лукойл-Одеський НПЗ". ТОВ "Веста Сервіс" також надало копію сертифікатів відповідності серії ДІ номер ВВ 364122, зареєстрованого в Реєстрі за № UА 1.033.0035314-10, яким ДП "Одесастандартметрологія" підтверджено якість бензину марки А-92 виробництва ПАТ "Лукойл-Одеський НПЗ". ТОВ "Янгол 3" також надало копії сертифікатів відповідності на зазначені види нафтопродуктів з реквізитами, що зазначені вище, але при цьому підприємство не мало на час проведення торгів договорів, укладених з постачальниками нафтопродуктів, а тому у ТОВ "Янгол 3" не було підстав для отримання від постачальників копій сертифікатів.

В той же час у складі пропозиції ТОВ "Янгол 3"надало довідку, в якій зазначено про те, що воно здійснює отоварювання талонів на підставі укладених межемітентських договорів з партнерами. Таким чином, товариство надало замовнику неправдиву інформацію щодо технічної можливості забезпечення виконання договорів у випадку визнання його переможцем. Додатком до цієї довідки товариство надало перелік АЗС.

В ході провадження у справі проведено порівняння переліків АЗС, що надали учасники. Встановлено, що ТОВ "Янгол 3" включило у свій перелік АЗС, які також включені у перелік АЗС, що надано ТОВ "Веста Сервіс". При цьому за відсутності у ТОВ "Янгол 3" укладених договорів на реалізацію нафтопродуктів за талонами або іншими довірчими документами товариство не мало змоги скласти цей перелік без сторонньої допомоги.

В ході провадження у справі встановлено, що протягом 2011р. ТОВ "Веста Сервіс" та ТОВ "Янгол 3" також брали участь у інших торгах по закупівлі нафтопродуктів, зокрема, у торгах, що проводилися УМНС України в Херсонській області у червні та вересні -жовтні поточного року та УДАІ УМВС у Херсонській області у червні-липні 2011р. Всього у 2011р., за наявною у відділення інформацією, зазначені учасники взяли разом участь у 9 торгах по закупівлі світлих нафтопродуктів розпорядниками державних коштів Херсонської області, при цьому ТОВ "Янгол 3" жодного разу не було визнано переможцем.

Отже, наведені обставини виключають можливість того, що пропозиції у конкурсних торгах, які проводилися у липні 2011р. В/ч 3056 по закупівлі нафтопродуктів, готувалися ТОВ "Веста Сервіс" та ТОВ "Янгол 3" кожним із зазначених суб'єктів господарювання окремо без обміну інформацією між ними. Зазначені обставини свідчать, що пропозиції готувалися спільно або одним з цих учасників для обох.

Таким чином, на стадії підготовки пропозицій для участі у конкурсних торгах по

закупівлі продуктів нафтоперероблення рідких, що проводились військовою частиною 3056, ТОВ "Веста Сервіс" та ТОВ "Янгол 3" узгодили ціни на продукти нафтоперероблення рідкі та скоординували свої дії під час зазначених торгів, що призвело до усунення конкуренції між учасниками торгів. Такі дії ТОВ "Веста Сервіс" та ТОВ Янгол 3" є порушенням конкуренційного законодавства, передбаченим п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій суб'єктів господарювання, які стосуються спотворення результатів тендерів."

Суд погодився з твердженням кожного з позивачів про недоведеність відповідачем наявності узгодження їх дій щодо участі у відкритих торгах із закупівлі паливно-мастильних матеріалів В/ч 3056 у зв'язку з наступним.

Відповідно до ст.33 "Обов'язок доказування і подання доказів" ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

У справі ХОТВ АМК України мало довести наявність узгодження дій, чого, за оцінкою суду, не зробило, відтак, за недоведення узгодження дій учасників торгів такі дії вважаються вчиненими без узгодження, відтак, складу порушення, стверджуваного відповідачем щодо дій позивачів, нема.

Фраза "Наведене свідчить, що у ТОВ "Янгол 3" на час проведення конкурсних торгів не було технічної можливості виконати обов'язки постачальника, що дає підставу вважати його технічним учасником торгів" за процитованою частиною оспорюваного рішення стосується такого тексту:

"ТОВ "Янгол 3" листом від 01.11.2011р. № 836/1 повідомило про те, що основними видами діяльності згідно довідки з ЄДРПОУ є такі: оптова торгівля автомобілями, роздрібна торгівля автомобілями, посередництво в торгівлі автомобілями, технічне обслуговування та ремонт автомобілів, роздрібна торгівля пальним. Також товариство повідомило про те, що зберігання нафтопродуктів здійснюється на підставі договору оренди з ТОВ "СК "Петроліум", послуги з транспортування пального надаються згідно з договором, укладеним з ТОВ "Веста Транс". Цим же листом товариство повідомило про те, що власної мережі АЗС не має, але у разі перемоги у торгах передбачалося укласти міжемітентські договори з іншими паливними компаніями. Щодо наявності договорів з постачальниками нафтопродуктів, то ТОВ "Янгол 3" повідомило про те, що такі договори не укладалися. Листом від 10.01.2012р. № 1001 товариство повідомило про те, що документального підтвердження досвіду виконання договорів з постачання продуктів нафтоперероблення рідких протягом 2009-2011 років не має. Зазначеними листами товариство підтвердило, що на час проведення В/ч 3056 торгів про закупівлі нафтопродуктів у липні 2011р. воно не пропонувало талони на пально-мастильні матеріали через їх відсутність, але передбачало у разі перемоги провести роботу з розробки талонів. Листом від 01.11.2011р. № 836 товариство повідомило про те, що діяльність з отоварювання талонів на нафтопродукти не проводилася.

Щодо формування ціни на нафтопродукти, то ТОВ "Янгол 3" повідомило про те, що при формуванні ціни було враховано оптові ціни закупівлі нафтопродуктів у оптових постачальників - за даними з інтернету, враховано зростання цін на нафтопродукти за останні місяці перед торгами, усі подальші витрати, пов'язані з оплатою оренди та: у разі виготовлення фірмових талонів ТОВ "Янгол 3" - витрати, пов'язані з розробкою талонів, у разі організації роботи за талонами інших фірм - витрати, пов'язані з перепродажем талонів."

Зазначений висновок про технічність учасника торгів об'єктивно не слідує із наведеного опису встановленого. Під технічністю учасника мається на увазі штучність участі, участь про людське око, не з метою перемоги в конкурсі, протилежністю чого є дійсність як участі, так і намірів перемоги в торгах.

Ця дійсність презюмується, і вказаними ХОТВ АМК України обставинами не спростована.

Саме з висновку про технічність відповідач підходить до висновку про узгодження антиконкурентних дій методом виключення: раз один з учасників "технічний", то й приймає участь за змовою з іншими, щоб торги відбулися, а інший учасник став їх переможцем.

Але і за умови доведення "технічності" учасника самого лише висновку про таку технічність недостатньо для висновку, про те, що технічність відбулась саме як елемент антиконкурентних узгоджених дій обох учасників, а не з інших причин, і відповідно, що такі антиконкурентні узгоджені дії існували, доведені.

У списку автозаправок, через які може співпрацювати ТОВ "Янгол 3" з 63 одиниць (а.с.47, 49 т.1) та списку автозаправок, через які може співпрацювати ТОВ "Веста Сервіс" з 342 одиниць (а.с.21-24 т.2) щодо м. Херсона та околиць співпали дані про 3 заправки: дві в с.Саги на 18км траси "Херсон-Сімферополь" та одна у м.Херсоні по вул.Сорокіна, 2 (які не належать ні одному з відповідачів), що об'єктивно ні само по собі, ні в сукупності з рештою обставин не доводить стверджуваної відповідачем узгодженості дій.

Пояснення кожного з відповідачів щодо причин надання серед документів для участі у конкурсі копій сертифікатів відповідності ПММ є переконливими, з використанням цих же сертифікатів може працювати широке коло учасників відносин з обігу ПММ.

Судом прийнято до уваги згадану в оспорюваному рішенні інформацію про участь цих же суб'єктів - ТОВ "Янгол 3" та ТОВ "Веста Сервіс" і в інших тендерах щодо закупівлі ПММ Управлінням МНС в Херсонській області, УДАІ УМВС, та твердження про участь їх же у 2011р. в 9-ти неідентифікованих торгах по закупівлі світлих нафтопродуктів розпорядниками державних коштів Херсонської області, де ТОВ "Янгол 3" також не стало переможцем. Ця інформація не обов'язково свідчить про наявність узгодженості дій, але в будь-якому разі свідчить про те, що кожний з учасників приймав участь в торгах; торги при цьому є дійсними (про інше суду даних не наведено), а у випадку, якщо ніхто інший з суб'єктів господарювання не брав участі в тих торгах, комерційний ризик кожного з учасників був меншим (у порівнянні з ситуацією, коли б учасників було більше), що обумовлюється фактичною кількістю учасників та не схиляє однозначно до точки зору про те, що між ними була змова, за відсутності доказів, які б свідчили про таку змову - узгодженість дій.

За використання ХОТВ АМК України тієї інформації можна дійти висновку з використанням того ж застосованого ХОТВ АМК України методу виключення про заборону участі в наступних торгах суб'єктів, що хоч раз раніше приймали участь в торгах, оскільки, працюючи на одному ринку, учасники одним і тим же певним колом об'єктивно можуть кілька разів приймати участь в торгах, що при застосуванні умовного терміну "технічність участі" може бути витлумачено на користь висновку про узгодженість їх дій як антиконкурентних. Насправді ж така заборона суперечить законодавству щодо сутності господарської діяльності, а висновок про узгодженість дій як антиконкурентних на підставі непереконливих непрямих доказів є непереконливим.

З огляду на незначну відстань між м.Херсон та м.Миколаїв у 71км непереконливим є твердження ХОТВ АМК України про технічну неможливість ТОВ "Янгол 3" виконувати договір в разі визнання його переможцем у торгах - з огляду на договори з ТОВ "СК "Петроліум" про оренду складу у м. Миколаїв та з ТОВ "Веста Транс" про надання транспортних послуг.

Копіювання матеріалів справи особою, щодо якої вчиняється провадження органом АМК України, є реалізацією права особи щодо участі в провадженні, поінформованості про матеріали справи, на захист у провадженні, і не є свідченням на користь тези про наявність порушення, як помилково вказується у відзиві на позовну заяву ТОВ "Янгол 3" ХОТВ АМК України. Судом за власною ініціативою у справі вчинено Спеціальні витяги з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців стосовно ТОВ "СК "Петроліум", ТОВ "Веста Транс", ТОВ "Веста Сервіс", за даними про цих суб'єктів та про ТОВ "Янгол 3" не встановлено їх пов'язаності у розумінні чинного законодавства.

Таким чином, суд дійшов висновку, що:

- по перше, з встановленими обставинами не кореспондується зроблений ХОТВ АМК України висновок про те, що на стадії підготовки пропозицій для участі в конкурсних торгах по закупівлі продуктів нафтоперероблення рідких, що проводились військовою частиною 3056, ТОВ "Веста Сервіс" та ТОВ "Янгол 3" узгодили ціни на нафтопродукти, скоординували свої дії під час торгів, що привело до усунення конкуренції між ними;

- по друге, твердження ХОТВ АМК України про те, що "встановлені обставини виключають можливість того, що пропозиції у конкурсних торгах... готувались ТОВ "Веста Сервіс" та ТОВ "Янгол 3" кожним із цих суб'єктів окремо без обміну інформацією між ними... Пропозиції готувалися спільно або одним з цих учасників для обох" є недоведеним припущенням: така можливість, з огляду на матеріали справи, зовсім не виключалась, а з врахуванням вже згаданої тези про презумпцію відсутності протиправної узгодженості конкурентних дій така можливість і вважається реальністю.

З огляду на викладене обидва позови на час заявлення є обґрунтованими.

Позовна заява ТОВ "Янгол 3" надійшла до суду 24.04.2012р. (вх. № 665), позовна заява ТОВ "Веста Сервіс" - 25.04.2012р. (вх. № 677).

Задовольняючи позов ТОВ "Янгол 3" про визнання недійсним рішення, суд не може ще й скасувати це ж рішення за позовом ТОВ "Веста Сервіс", оскільки з визнанням недійсним рішення вичерпується позов про його скасування.

Відтак, провадження за позовом про скасування рішення підлягає припиненню за відсутністю предмету спору у зв'язку з вчинюваним визнанням недійсним цього рішення.

Судовий збір за позовом ТОВ "Янгол 3" покладається на відповідача.

ТОВ "Веста Сервіс" за платіжним дорученням № ВС08287 від 18.04.2012р. сплатило 1605,50грн., мало сплатити за позовом немайнового характеру 1073грн. І зайво сплачений понад 1073грн. судовий збір і сума 1073грн. (а всього 1605,50грн.) підлягають поверненню цьому позивачеві з Державного бюджету України на підставі ст.7 Закону України "Про судовий збір" у зв'язку із припиненням (закриттям) провадження за позовом. Про наявність таких підстав зазначено і в п.11 Інформаційного листа Вищого господарського суду України № 01-061175/2011 від 25.08.2011р.

Керуючись п.1-1) ч.1 ст.80, ст.82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд

в и р і ш и в:

Задовольнити позов ТОВ "Янгол 3".

Визнати недійсним рішення Херсонського обласного територіального відділення АМК України № 10/П-2 від 08.02.2012р.

Припинити провадження у справі за позовом ТОВ "Веста Сервіс" до Херсонського обласного територіального відділення АМК України про скасування рішення № 10/П-2 від 08.02.2012р.

Стягнути з Херсонського обласного територіального відділення АМК України на користь ТОВ "Янгол 3" 1073грн. на відшкодування витрат зі сплати судового збору.

Повернути ТОВ "Веста Сервіс" з Державного бюджету України 1605грн. 50коп. судового збору, який оплачувався за платіжним дорученням № ВСО8237 від 18.04.2012р., що знаходиться у судовій справі.

Повне рішення складено

02.07.2012р.

Суддя В.В. Чернявський