Постанова

від 18.07.2012 по справі 5013/52/12

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.07.2012 року Справа № 5013/52/12

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Білецької Л.М.-доповідача

суддів: Вечірко І.О., Лисенко О.М.,

при секретарі судового засідання: Мацекос І.М.

За участю представників сторін:

від позивача за первісним позовом: Рябовол В.О., довіреність №б/н від 07.01.12;

від позивача за первісним позовом: Гейнак Є.В., довіреність №б/н від 07.01.12, ген. директор;

представник відповідача за первісним позовом та третя особа за первісним позовом у судове засідання не з'явились, про час та місце судового засідання повідомлені належним чином.

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу приватного підприємства "Телерадіокомпанія "СТЕК", м. Кіровоград

на рішення господарського суду Кіровоградської області від 23.03.12р. у справі №5013/52/12

за позовом: приватного підприємства "Телерадіокомпанія "СТЕК", м. Кіровоград

до: Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Кіровоград

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - гр. ОСОБА_3, м. Кіровоград

про скасування рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України в Кіровоградській області від 27.12.2011 року №203,

та за зустрічною позовною заявою: Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Кіровоград

до відповідача: приватного підприємства "Телерадіокомпанія "СТЕК", м. Кіровоград,

про: стягнення штрафу в сумі 15000,00 грн.,-

В С Т А Н О В И В:

Рішенням господарського суду Кіровоградської області від 23.03.2012 року у справі № 5013/52/12 (суддя Макаренко Т.В.) в задоволені первісного позову приватного підприємства «Телерадіокомпанія «СТЕК», м. Кіровоград про скасування рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України в Кіровоградській області від 27.12.2011 року №203 -відмовлено повністю. Позовні вимоги за зустрічною позовною заявою територіального відділення Антимонопольного комітету України в Кіровоградській області, м. Кіровоград про стягнення штрафу в сумі 15000,00 грн. -задоволено повністю.

Стягнуто з приватного підприємства "Телерадіокомпанія "СТЕК", м. Кіровограді в доход Державного бюджету на рахунок управління Державного казначейства у м. Кіровограді № 3111210600002, МФО одержувача 823016, код одержувача 38037409 штраф в сумі 15 000,00 грн.

Рішення господарського суду Кіровоградської області від 23.03.2012 року мотивовано тим, що позивач за первісним позовом здійснив порушення антимонопольного законодавства, яке полягає у тому, що останній поширив рекламу, яка розміщена на білборді по вул. Чорновола у м. Кіровограді, наступного змісту: «Меняем старье на новье. Подключение 1 гривна. СТЕК цифровое кабельное телевидение», яка вводить в оману споживачів, шляхом повідомлення невизначеному колу осіб неточних відомостей щодо підключення за 1 грн. до послуги, яка надається підприємством, що може вплинути на наміри цих осіб щодо придбання послуги цього суб'єкта господарювання, а тому оскаржуване позивачем по первинному позову рішення прийнято на законних підставах. Так само обґрунтовано суд визнав і стягнення штрафу з позивача за первісним позовом і задовольнив зустрічний позов.

Не погодившись з рішенням господарського суду Кіровоградської області від 23.03.2012 року, позивач за первісним позовом звернувся до Дніпропетровського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою від 06.04.2012 року, в якій посилається на неповноту з'ясування судом першої інстанції фактичних обставин справи, а саме: доводи щодо реклами, яка вводить в оману, ґрунтуються виключно на суб'єктивній думці одного громадянина. В рішенні не наведені докази щодо опитування громадян на предмет сприйняття і розуміння ними змісту реклами, вплив на їх рішення скористатися пропонованою послугою чи зміну першопочаткового наміру при отриманні більш розширеної інформації про акцію.

На думку скаржника, факт участі громадянина ОСОБА_3 в акційному підключенні не знайшов свого підтвердження. Наведений у рішенні аналіз слів та виразів є відносним, оскільки у питаннях сприйняття інформації суб'єктивний фактор є неминучим. Відповідач за первісним позовом при визначені розміру штрафу в максимальному розмірі та застосуванні обставин, що враховані як обтяжуючі відповідальність, здійснив заміну передбаченого законом поняття «повторності здійсненого правопорушення»на «вчинене вдруге», оскільки наявні в справі рішення відносно позивача за первісним позовом стосуються кваліфікації його дій за різними статтями Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції».

У відповідності до ст.28 вищенаведеного Закону, строк давності притягнення до відповідальності за недобросовісну конкуренцію становить три роки з дня вчинення порушення і при закінченні цього строку вчинення особою аналогічного правопорушення, виключає можливість його кваліфікації, як повторного.

Також, на думку скаржника, безпідставно не застосована ч.1 ст.60 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у відповідності до вимог якої порушення господарським судом провадження у справі про визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України, а також перегляд за заявою сторони відповідного рішення (постанови) господарського суду зупиняє виконання вищеозначеного рішення Антимонопольного комітету України на час розгляду цієї справи чи перегляду відповідного рішення (постанови) господарського суду .

З урахуванням наведеного вище, позивач за первісним позовом -приватне підприємство «Телерадіокомпанія «СТЕК», м. Кіровоград, вважає, що при розгляді справи № 5013/52/12, не з'ясовано наявність у відповідача за первісним позовом, права на позов у контексті ст.60 Закону України «Про захист економічної конкуренції», просить скасувати рішення суду першої інстанції від 23.03.2012 року і прийняти нове рішення, яким задовольнити первісний позов приватного підприємства «Телерадіокомпанія «СТЕК», м. Кіровоград про скасування рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України в Кіровоградській області від 27.12.2011 року №203, а у задоволенні зустрічного позову територіального відділення Антимонопольного комітету України в Кіровоградській області, м. Кіровоград про стягнення штрафу в розмірі 15000,00 грн. -відмовити повністю.

На підставі розпорядження керівника апарату суду Малой О.В. від 05.07.2012 року, справа № 5013/52/12 призначена до потворного автоматичного розподілу справ.

На підставі розпорядження секретаря судової палати Лотоцької Л.О. від 05.07.2012 року № 892, справа № 5013/52/12 передана на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя: Білецька Л.М. (доповідач), судді: Вечірко І.О., Тищик І.В.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 05.07.2012 року (у складі колегії суддів: головуючий суддя: Білецька Л.М. (доповідач), суддів: Вечірко І.О., Тищик І.В. ) прийнято апеляційну скаргу до розгляду.

На підставі розпорядження секретаря судової палати Лотоцької Л.О. від 17.07.2012 року № 1017, справа № 5013/52/12 передана на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя: Білецька Л.М. (доповідач), судді: Вечірко І.О., Лисенко О.М.

В матеріалах справи міститься відзив відповідача за первісним позовом -Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Кіровоград від 11.05.2012 року вих.№ 1125, в я кому останній зазначив, що судом першої інстанції в повному обсязі досліджено матеріали справи, прийнято вірне рішення у відповідності до норм чинного законодавства, а доводи, які зазначені в апеляційній скарзі позивача є безпідставними та необґрунтованими. Просить залишити рішення господарського суду Кіровоградської області від 23.03.2012 року -без змін, а апеляційну скаргу правного підприємства «Телерадіокомпанія «СТЕК», м. Кіровоград -без задоволення.

18.07.2012 року від третьої особи за первісним позовом, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - гр. ОСОБА_3, м. Кіровоград надійшло клопотання про розгляд справи № 5013/52/12 -без його участі.

18.07.2012 року в судовому засіданні оголошені вступна та резолютивна частина постанови по даній справі.

В судовому засіданні представники позивача за первісним позовом підтримали доводи зазначені в апеляційні скарзі, просили рішення господарського суду Кіровоградської області від 23.03.2012 року у справі № 5013/52/12 -скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги приватного підприємства «Телерадіокомпанія «СТЕК», м. Кіровоград про скасування рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України в Кіровоградській області від 27.12.2011 року №203 -задовольнити.

Представник відповідача за первісним позовом не використав своє право бути присутнім у судовому засіданні, хоча належним чином повідомлявся про час та місце розгляду даної справи, згідно з вимогами Інструкції з діловодства в господарських судах України, затвердженої наказом Голови Вищого господарського суду України від 10.12.02р. № 75.

Відповідно до Роз'яснення Вищого арбітражного суду від 10.12.1996р. № 02-5/422 "Про судове рішення" - рішення з господарського спору повинно прийматись у цілковитій відповідності з нормами матеріального і процесуального права та фактичними обставинами справи, з достовірністю встановленими господарським судом.

Вислухавши пояснення представників позивача, дослідивши письмові докази наявні у матеріалах справи, суд вважає, що апеляційна скарга приватного підприємства «Телерадіокомпанія «СТЕК», м. Кіровоград не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно із змістом ст.25 Господарського кодексу України, держава підтримує конкуренцію як змагання між суб'єктами господарювання, що забезпечує завдяки їх власним досягненням здобуття ними певних економічних переваг, внаслідок чого споживачі та суб'єкти господарювання отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб'єкти господарювання не визначають умов реалізації товару на ринку.

Стаття 32 Господарського кодексу України визначає поняття недобросовісної конкуренції, а саме: недобросовісною конкуренцією визнаються будь-які дії у конкуренції, що суперечать правилам, торговим та іншим чесним звичаям у підприємницькій діяльності.

Недобросовісною конкуренцією є неправомірне використання ділової репутації суб'єкта господарювання, створення перешкод суб'єктам господарювання у процесі конкуренції та досягнення неправомірних переваг у конкуренції, неправомірне збирання, розголошення та використання комерційної таємниці, а також інші дії, що кваліфікуються відповідно до ч.1 цієї статті.

Стаття 15-1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»від 07.06.1996 року № 236/96-ВР, передбачає вид недобросовісної конкуренції у вигляді поширення інформації, що вводить в оману, а саме повідомлення суб'єктом господарювання невизначеному колу осіб неточних відомостей, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення , замовчування окремих фактів, що можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) послуги цього суб'єкта господарювання.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про рекламу»від 03.07.1996 року № 270/96-ВР, реклама - інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару.

Стаття 7 зазначеного Закону визначає принципи реклами, а саме:

1. Основними принципами реклами є: законність, точність, достовірність, використання форм та засобів, які не завдають споживачеві реклами шкоди.

2. Реклама не повинна підривати довіру суспільства до реклами та повинна відповідати принципам добросовісної конкуренції.

3. Реклама не повинна містити інформації або зображень, які порушують етичні, гуманістичні, моральні норми, нехтують правилами пристойності.

4. Реклама повинна враховувати особливу чутливість дітей і не завдавати їм шкоди.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач за первісним позовом розмістив рекламу, на якій було зображено два телевізора -старого та нового зразків. Над старим телевізором великим шрифтом розміщено слово «МЕНЯЙ», на самому телевізорі старого зразка на темному екрані світлими буками великим розміром шрифту розміщено слово «СТАРЬЕ», між телевізорами зазначено слово великим шрифтом «НА»темним кольором, на телевізорі нового зразка на темному фоні світлим шрифтом зазначено слово «НОВЬЕ». Нижче меншим розміром шрифту зазначено підключення - 1 гривна, а зліва по висоті всієї реклами зазначено найбільш малим шрифтом порівняно з попереднім «цифровое кабельное ТВ».

Таким чином, апеляційний суд, погоджується з позицією суду першої інстанції про те, що така реклама вводить в оману споживача, оскільки центральне місце в ній займають зображення двох телевізорів меншого і більшого розміру і зазначено про обмін їх, і внаслідок стилістичного аналізу слів «старье»і «новье»суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про те, що йдеться про речі - телевізори, а не про послуги, оскільки передача (трансляція) телебачення здійснюється за допомогою антени або тюнера, які на рекламі відсутні. Оскільки скаржник є учасником ринку програмних послуг, то про надання саме програмних послуг, мало йтися в рекламі із зазначенням кола осіб, на яких ці послуги розповсюджуються, про дату початку і закінчення акції.

Тому, дійсно, зазначені позивачем за первісним позовом в рекламі відомості вводять споживача в оману, оскільки містять в рекламі повідомлення невизначеному колу осіб неточних відомостей, що може вплинути на наміри цих осіб щодо придбання послуг цього суб'єкта господарювання. А тому і дії позивача за первісним позовом щодо розповсюдження зазначеної реклами правильно визнані порушенням законодавства про захист економічної конкуренції вдруге, оскільки перше порушення законодавства позивач вчинив у грудні 2008 року. При цьому та обставина, що на час скоєння першого порушення, останнє було кваліфіковано за іншою статтею, не спростовує факту його вчинення.

Що стосується розміру штрафу, то його нараховано у відповідності до діючого законодавства, виходячи з наступного.

Статті 15-1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»від 07.06.1996 року № 236/96-ВР визначає поняття «Поширення інформації, що вводить в оману», а саме: поширенням інформації, що вводить в оману, є повідомлення суб'єктом господарювання, безпосередньо або через іншу особу, одній, кільком особам або невизначеному колу осіб, у тому числі в рекламі, неповних, неточних, неправдивих відомостей, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, замовчування окремих фактів чи нечіткості формулювань, що вплинули або можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) чи реалізації (продажу, поставки, виконання, надання) товарів, робіт, послуг цього суб'єкта господарювання.

Інформацією, що вводить в оману, є, зокрема, відомості, які:

- містять неповні, неточні або неправдиві дані про походження товару, виробника, продавця, спосіб виготовлення, джерела та спосіб придбання, реалізації, кількість, споживчі властивості, якість, комплектність, придатність до застосування, стандарти, характеристики, особливості реалізації товарів, робіт, послуг, ціну і знижки на них, а також про істотні умови договору;

- містять неповні, неточні або неправдиві дані про фінансовий стан чи господарську діяльність суб'єкта господарювання;

- приписують повноваження та права, яких не мають, або відносини, в яких не перебувають;

- містять посилання на обсяги виробництва, придбання, продажу чи поставки товарів, виконання робіт, надання послуг, яких фактично не було на день поширення інформації.

Згідно із ст.21 зазначеного Закону, вчинення суб'єктами господарювання дій, визначених цим Законом як недобросовісна конкуренція, тягне за собою накладення штрафу у розмірі до п'яти відсотків доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) суб'єкта господарювання за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Якщо доходу (виручки) немає або відповідач на вимогу органів Антимонопольного комітету України, голови його територіального відділення не надав відомостей про розмір доходу (виручки), штраф, передбачений частиною першою цієї статті, накладається у розмірі до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Накладення штрафу здійснюється відповідно до частин третьої - сьомої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Суми стягнутих штрафів та пені за прострочення їх сплати зараховуються до державного бюджету.

27.12.2011 року відповідач за зустрічним позовом отримав рішення Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №203 про стягнення у вигляді штрафу та зобов'язання про припинення правопорушення, проте штраф не сплатив, а колегія суддів дійшла висновку, що зустрічний позов Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про стягнення з приватного підприємства «Телерадіокомпанія «СТЕК», м. Кіровоград штрафу в розмірі 15000, 00грн. - задоволено обґрунтовано.

Таким чином, підстав для скасування рішення господарського суду Кіровоградської області від 23.03.2012р. у справі № 5013/52/12 не встановлено, оскільки суд першої інстанції повно встановив фактичні обставини справи, дав їм належну юридичну оцінку, вірно застосував норми матеріального і процесуального права. Наведені у апеляційній скарзі доводи, не можуть бути підставами для скасування судового рішення, оскільки вони не спростовують його висновків.

Керуючись ст.ст.101, 103, 105 ГПК України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Рішення господарського суду Кіровоградської області від 23.03.2012р. у справі № 5013/52/12 -залишити без змін.

Апеляційну скаргу приватного підприємства «Телерадіокомпанія «СТЕК», м. Кіровоград -без задоволення .

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя Л.М. Білецька

Суддя І.О. Вечірко

Суддя О.М. Лисенко

Повний текст постанови складений 23.07.2012 року