Постанова

від 20.11.2012 по справі 5013/52/12

ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ

ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" листопада 2012 р. Справа № 5013/52/12

Вищий господарський суд України у складі: суддя Селіваненко В.П.- головуючий, судді Бенедисюк І.М. і Львов Б.Ю.

розглянув касаційну скаргу приватного підприємства "Телерадіокомпанія "СТЕК", м. Кіровоград (далі -Телерадіокомпанія),

на рішення господарського суду Кіровоградської області від 23.03.2012 та

постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 18.07.2012

зі справи № 5013/52/12

за позовом Телерадіокомпанії

до Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Кіровоград (далі -територіальне відділення АМК),

про скасування рішення адміністративної колегії територіального відділення АМК від 27.12.2011 № 203,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача -ОСОБА_2, м. Кіровоград (далі -ОСОБА_2), та

зустрічним позовом територіального відділення АМК

до Телерадіокомпанії

про стягнення штрафу в сумі 15 000 грн.

Судове засідання проведено за участю:

Телерадіокомпанії -ОСОБА_3, ОСОБА_4

територіального відділення АМК -не з'яв.,

третьої особи -не з'яв.

За результатами розгляду касаційної скарги Вищий господарський суд України

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Кіровоградської області від 23.03.2012 (суддя Макаренко Т.В.), залишеним без змін постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 18.07.2012 (колегія суддів у складі: суддя Білецька Л.М. -головуючий, судді Вечірко І.О., Лисенко О.М.): у первісному позові відмовлено; зустрічний позов задоволено; стягнуто з Телерадіокомпанії в доход державного бюджету України 15 000 грн. штрафу та 1 609, 50 грн. судового збору.

У касаційній скарзі до Вищого господарського суду України Телерадіокомпанія просить скасувати оскаржувані рішення та постанову з даної справи і прийняти нове рішення, яким первісний позов задовольнити, а в зустрічному позові відмовити. Скаргу з посиланням на статті 42, 56, 59, 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 15, 15 1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", статтю 25 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", статті 32, 43 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) мотивовано порушенням та неправильним застосуванням господарськими судами норм матеріального і процесуального права.

Відзиви на касаційну скаргу не надходили.

Учасників судового процесу відповідно до статті 111 4 ГПК України належним чином повідомлено про час і місце розгляду касаційної скарги.

Перевіривши повноту встановлення попередніми судовими інстанціями фактичних обставин справи та правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, Вищий господарський суд України дійшов висновку про необхідність часткового задоволення касаційної скарги з огляду на таке.

Судові інстанції у розгляді даної справи виходили з такого.

Згідно з рішенням адміністративної колегії територіального відділення АМК від 27.12.2011 № 203 у справі № 79-02/11-11 (далі -Рішення № 203):

- визнано дії Телерадіокомпанії, що полягають у повідомленні неточних відомостей щодо підключення до послуги за 1 грн., яка надається Телерадіокомпанією, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим статтею 15 1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", у вигляді недобросовісної конкуренції шляхом поширення інформації, що вводить в оману, а саме -повідомленням суб'єктом господарювання невизначеному колу осіб неточних відомостей, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, замовчування окремих фактів, що можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) послуги цього суб'єкта господарювання (пункт 1);

- за вчинене порушення на Телерадіокомпанію накладено штраф у сумі 15 000 грн. (пункт 2);

- Телерадіокомпанію зобов'язано припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про що повідомити територіальне відділення АМК у 10-денний строк з дня одержання даного рішення (пункт 3).

Рішення № 203 мотивовано таким.

10.10.2011 до територіального відділення АМК надійшла заява ОСОБА_2 щодо розміщення Телерадіокомпанією реклами, яка вводить в оману. Так, заявник повідомив, що 10.10.2011 на білборді по вул. Чорновола в м. Кіровограді він побачив рекламу Телерадіокомпанії такого змісту: "Меняем старьё на новьё. Подключение 1 гривна. СТЕК цифровое кабельное ТВ". Із суті викладеної в рекламі інформації заявник зрозумів, що Телерадіокомпанія здійснює заміну старих телевізорів на нові з підключенням до її послуг з кабельного телебачення вартістю 1 грн. Але в офісі Телерадіокомпанії заявнику було повідомлено, що: під заміною телевізорів малася на увазі заміна системи передачі сигналу мовлення з аналогового на цифровий; підключення за 1 грн. може бути здійснено за умови, якщо заявник проживає в м. Кіровограді в багатоквартирному будинку; у приватному секторі м. Кіровограда таке підключення Телерадіокомпанією не здійснюється; за місцем проживання заявника підключення за 1 грн. також неможливе, оскільки його будинок (АДРЕСА_1) не має обладнання Телерадіокомпанії.

На вимогу територіального відділення АМК Телерадіокомпанія письмово повідомила, що: вона є розробником та замовником реклами, мета якої -виконання державної програми щодо впровадження цифрового радіомовлення до 2015 року; реклама означає пропозицію обміну трансляції аналогового телебачення на цифрове; вартість акційного підключення - 1 грн. (обладнання при установці надається в оренду).

На вимогу територіального відділення АМК Телерадіокомпанія надала наказ від 05.01.2011 № 2/1 "Про проведення акції", згідно з яким термін дії акції "Підключення за 1 грн." -з 06.01.2011 по 31.12.2011. Телерадіокомпанія також повідомила, що підключення за 1 грн. означає, що споживач не оплачує повну вартість обладнання; тюнер надається в оренду та оплата за оренду в розмірі 10 грн. додається до абонплати за перегляд програм. Вартість підключення до послуг, які надає Телерадіокомпанія у багатоповерхових будинках, у тому числі для мешканців вул. Яновського в м. Кіровограді, складає 1 грн. за умови "прямої видимості голої станції", а якщо видимість відсутня, то установка неможлива. Акція підключення за 1 грн. у приватному секторі не діє. Вартість підключення для мешканців цього сектору складає 600 грн. Кількість абонентів, підключених у період дії акції, становила 18 чоловік.

Оглядом білборду, на якому нанесено рекламу Телерадіокомпанії, з'ясовано, що на ньому зображено два телевізори, на одному з яких вміщено слово "старьё", на іншому -"новьё", які є іменниками, як і слово "телевізор", у той час як слова "аналоговое" и "цифровое", які, на думку Телерадіокомпанії, розшифровують у рекламі слова "старьё на новьё", є прикметниками. Отже, потенційний споживач може віднести слова "старьё" і "новьё" до слова "телевізор", які є одного роду, та вважати, що Телерадіокомпанія здійснює заміну старих телевізорів на нові з підключенням до його послуги за 1 грн., а не здійснює заміни аналогового телебачення на цифрове. При цьому: за 1 грн. можуть підключитися не всі мешканці м. Кіровограда; у рекламі відсутні відомості про дату початку і закінчення акції.

У ході розгляду справи територіальним відділенням АМК Телерадіокомпанія письмово повідомила його, що по АДРЕСА_1, де проживає заявник, є можливість установки обладнання, тобто в період акції можна підключитися до послуги, яку надає Телерадіокомпанія, за 1 грн.; обладнання встановлюється незалежно від кількості абонентів у будинку.

У Рішенні № 203 зазначено, що при визначенні розміру штрафу враховано, що Телерадіокомпанією порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції вчинено вдруге (вперше -у грудні 2008 року). У матеріалах справи наявна копія рішення адміністративної колегії територіального відділення АМК від 09.12.2008 № 115 у справі № 55-юр.с./11-08, згідно з яким дії Телерадіокомпанії щодо замовлення розповсюдження, реклами, забороненої законом, визнано порушенням, передбаченим статтею 1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", у вигляді дій, що суперечать правилам, торговим та іншим чесним звичаям у підприємницькій діяльності, і за вчинене порушення на Телерадіокомпанію накладено штраф у сумі 870 грн. (з розстроченням сплати).

У розгляді справи обговорювалося питання щодо призначення в ній судової експертизи, але сторони письмово відмовилися від її проведення з посиланням на її недоцільність.

Телерадіокомпанією було продовжено строк проведення акції з 03.01.2012 по 31.12.2012, що свідчить про невиконання вимог територіального відділення АМК стосовно припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Рішення № 203 Телерадіокомпанія одержала 27.12.2011, але штраф не сплатила.

Судом апеляційної інстанції додатково зазначено, що:

- на розміщений Телерадіокомпанією рекламі було зображено два телевізори -старого та нового зразків. Над старим телевізором великим шрифтом зазначено слово "МЕНЯЙ", на самому телевізорі старого зразка на темному екрані світлими літерами великим розміром шрифту зазначено слово "старьё", між зображеннями телевізорів вміщено великим шрифтом слово "НА" темним кольором, на телевізорі нового зразка на темному тлі світлим шрифтом зазначено слово "новьё", нижче меншим розміром шрифту зазначено: підключення -1 гривня, а ліворуч по всій висоті реклами зазначено найменшим (порівняно з попереднім) шрифтом "цифровое кабельное ТВ";

- така реклама вводить споживача в оману, оскільки центральне місце в ній займають зображення двох телевізорів меншого і більшого розмірів і зазначено про їх обмін, та за наслідками стилістичного аналізу слів "старьё" і "новьё" суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що в рекламі йдеться про телевізори, а не про послуги, оскільки передача (трансляція) телебачення здійснюється за допомогою антени та тюнера, які у рекламі відсутні. Оскільки Телерадіокомпанія є учасником ринку програмних послуг, то й про надання таких послуг і мало йтися в рекламі із зазначенням кола осіб, на яких ці послуги можуть розповсюджуватися, дати початку і закінчення акції;

- таким чином, зазначені в рекламі Телерадіокомпанії відомості вводять споживача в оману, оскільки містять повідомлення невизначеному колу осіб неточних відомостей, що може вплинути на намір цих осіб стосовно придбання послуг даного суб'єкта господарювання.

Як вбачається із з'ясованого попередніми судовими інстанціями змісту Рішення № 203, згідно з ним дії Телерадіокомпанії було кваліфіковано за ознаками статті 15 1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" як повідомлення суб'єктом господарювання невизначеному колу осіб неточних відомостей, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, замовчування окремих фактів, що можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) послуги цього суб'єкта господарювання.

Відповідно до приписів названого Закону:

- недобросовісною конкуренцією є дії у конкуренції , зокрема визначені главами 2-4 цього Закону (частина друга статті 1);

- цей Закон застосовується до відносин, у яких беруть участь суб'єкти господарювання у зв'язку з недобросовісною конкуренцією , якщо ці дії мають чи можуть мати негативний вплив на конкуренцію на території України (стаття 2);

- поширенням інформації, що вводить в оману, є повідомлення суб'єктом господарювання одній, кільком особам або невизначеному колу осіб, у тому числі в рекламі, зокрема, неточних відомостей внаслідок обраного способу їх викладення, замовчування окремих фактів, що можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) послуги цього суб'єкта господарювання (частина перша статті 15 1 ).

Згідно зі статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція -це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку

Системний аналіз наведених законодавчих приписів у їх взаємозв'язку свідчить про те, що для кваліфікації дій Телерадіокомпанії за ознаками статті 15 1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" необхідно було встановити не лише факт поширення інформації, що вводить в оману, а й вчинення відповідних дій саме в конкурентних відносинах .

Отже, вирішуючи спір у даній справі, попередні судові інстанції повинні були з'ясувати, чи встановлено і доведено територіальним відділенням АМК у прийнятті Рішення № 203 обставини, пов'язані з: поширенням Телерадіокомпанією інформації (у вигляді реклами) у конкурентних відносинах, зокрема, з наданням аналогічних послуг іншими суб'єктами господарювання; існуванням (за наявності таких суб'єктів господарювання) економічної конкуренції між ними і Телерадіокомпанією; досягненням Телерадіокомпанією у такій конкуренції (за її наявності) неправомірних переваг у ній і (за наявності таких переваг) у чому конкретно вони полягали чи могли полягати.

Однак попередні судові інстанції наведеного не врахували та не з'ясували встановлення і доведення територіальним відділенням АМК у прийнятті ним оспорюваного рішення зазначених обставин, у зв'язку з чим припустилися неправильного застосування вимог частини першої статті 4 7 та частини першої статті 43 ГПК України. Відтак у Вищого господарського суду України відсутні підстави для висновку про правильність застосування ними й норм матеріального права, а саме Законів України "Про захист від недобросовісної конкуренції" та "Про захист економічної конкуренції".

Касаційна ж інстанція згідно з частиною другою статті 111 7 ГПК України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази. Тому оскаржувані судові рішення відповідно до пункту 3 статті 111 9 та частини першої статті 111 10 ГПК України підлягають скасуванню з передачею справи на новий розгляд до суду першої інстанції. У такому розгляді суду необхідно взяти до уваги викладене, встановити факти, пов'язані з установленням і доведенням територіальним відділенням АМК у прийнятті Рішення № 203 обставин, зазначених у цій постанові, дати відповідним фактам і доводам сторін належну правову оцінку та вирішити спір відповідно до закону.

Керуючись статями 111 7 -111 12 ГПК України, Вищий господарський суд України

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу приватного підприємства "Телерадіокомпанія "СТЕК" задовольнити частково.

2. Рішення господарського суду Кіровоградської області від 23.03.2012 та постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 18.07.2012 зі справи № 5013/52/12 скасувати.

Справу передати на новий розгляд до господарського суду Кіровоградської області.

Суддя В. Селіваненко

Суддя І. Бенедисюк

Суддя Б. Львов