Рішення

від 18.07.2012 по справі 5013/1498/11

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД КІРОВОГРАДСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

Кіровоградської області

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" липня 2012 р.Справа № 5013/1498/11 Господарський суд Кіровоградської області в складі колегії суддів, головуючий суддя Коротченко Л.С., судді Колодій С.Б., Кабакова В.Г., розглянув у відкритому судовому засіданні справу № 5013/1498/11

за позовом: в.о. прокурора Долинського району Кіровоградської області в інтересах держави, в особі комунального підприємства "Відділ капітального будівництва - 1", м. Долинська Кіровоградської області

до відповідача: приватного підприємства "Газопровод", м. Кіровоград

про стягнення 1 613 268,43 грн.

Представники :

від прокуратури - Гетьманець А.О., посвідчення № 1170 від 12.09.2011 р.;

від позивача - Чуприна С.П., довіреність № б/н від 08.09.11 р.,

від позивача - Сааді Р.М., довіреність № б/н від 04.07.12 р.;

від відповідача - участі не брали.

Виконуючий обов'язки прокурора Долинського району Кіровоградської області в інтересах держави, в особі комунального підприємства "Відділ капітального будівництва - 1" звернувся до господарського суду Кіровоградської області з позовною заявою про стягнення з приватного підприємства "Газопровод" на користь комунального підприємства "Відділ капітального будівництва - 1" - 923 142,00 грн. сплаченого авансу на виконання робіт за договором підряду № 45 від 15.12.09 р., пені за прострочення виконання робіт в сумі 302 264,12 грн., штрафу за прострочення виконання робіт більш ніж на 30 днів в сумі 93 209,30 грн. та штрафу у відповідності до п. 10.5. договору в сумі 500 000,00 грн.

04.05.12 р. позивачем у справі подано до суду заяву про уточнення позовних вимог, відповідно до якої змінено підставу позову та розміри позовних вимог. З огляду на зміст вказаної заяви, позивач просить стягнути з відповідача на його користь залишок суми авансу в розмірі 490 266,00 грн., сплаченого на виконання робіт за договором підряду № 45 від 15.12.09 р., пеню за прострочення виконання робіт за договором в сумі 279 793,13 грн., штраф за прострочення виконання робіт більш ніж на 30 днів в сумі 93 209,30 грн. та штраф у відповідності до п. 10.5. договору в сумі 750 000,00 грн., всього в розмірі 1 613 268,43 грн. (а.с. 5-7 том 3).

23.05.12 р. на адресу господарського суду надійшла заява про зменшення позовних вимог, відповідно до якої прокурор просить стягнути з відповідача на користь позивача залишок суми авансу в розмірі 490 266,00 грн., пеню в сумі 279 793,13 грн., штраф згідно п. 10.2. договору в сумі 93 209,30 грн. та штраф згідно п. 10.5. договору в сумі 750 000,00 грн., всього в розмірі 1 613 268,43 грн. (а.с. 28-32 том 3).

Частиною 4 ст. 29 Господарського процесуального кодексу України визначено, що прокурор, який бере участь у справі, несе обов'язки і користується правами сторони, крім права на укладення мирової угоди.

Відповідно до ст. 22 Господарського процесуального кодексу України позивач вправі до прийняття рішення по справі збільшити розмір позовних вимог, відмовитись від позову або зменшити розмір позовних вимог.

Враховуючи те, що зменшення розміру позовних вимог відповідно до ст. 22 Господарського процесуального кодексу України належить до процесуальних прав прокурора, а також враховуючи те, що прокурором дотримано вимог процесуального законодавства щодо направлення копії відповідної заяви на адресу відповідача, про що свідчить опис вкладення та фіскальний чек від 17.05.12 р. (а.с. 33), господарський суд розглядає вимоги прокурора в редакції заяви, що надійшла до суду 23.05.12 р. (а.с. 28-32 том 3).

Представники позивача вимоги прокурора в редакції заяви про зменшення розміру позовних вимог від 23.05.12 р. підтримали в повному обсязі.

Згідно письмових пояснень від 27.09.11 р. відповідач вважає пред'явлення позову прокурором безпідставним, вказуючи на те, що станом на 01.06.11 р. загальна сума сплачених позивачем грошових коштів на рахунок відповідача становила лише 931 792,00 грн., тобто була меншою ніж 70% від договірної ціни.

Тобто зобов'язання, передбачене п. 4.1. договору, замовник робіт виконав лише 01.06.11 р., коли додатково здійснив сплату суми в розмірі 350,00 грн.

Зважаючи на викладене та посилаючись на ч. 3 ст. 538 та ч. 2 ст. 613 Цивільного кодексу України, відповідач просить в задоволенні позову відмовити повністю (а.с. 35 том 1).

Представник відповідача в судовому засіданні 18.07.12 р. участі не брав, вимог суду не виконав, витребуваних господарським судом доказів не подав, хоча приватне підприємство "Газопровод" належним чином повідомлене про дату, час та місце судового засідання, що підтверджується поштовим повідомленням про отримання 10.07.12 р. відповідачем ухвали суду про відкладення розгляду справи від 04.07.12 р. (а.с. 74).

Натомість, відповідачем на адресу господарського суду направлено клопотання про відкладення розгляду справи на інший час та дату, обґрунтоване неможливістю явки в засідання господарського суду повноважного представника підприємства, у зв'язку перебуванням на лікарняному керівника підприємства та зайнятістю представника відповідача в розгляді Кіровським районним судом м. Кіровограда кримінальної справи.

Господарський суд не вбачає правових підстав для задоволення клопотання відповідача про відкладення розгляду справи та відмовляє в задоволенні даного клопотання, з огляду на наступне.

Господарським судом явка представників сторін в судове засідання обов'язковою не визнавалась.

У зв'язку з неодноразовим відкладенням розгляду справи, зокрема з підстав неподання відповідачем витребуваних господарським судом документів (ухвали суду від 28.05.12 р., від 04.07.12 р.), у приватного підприємства "Газопровод" був достатній строк для надання документів, що були витребувані господарським судом, а також тих, які відповідач вважав важливими та суттєвими для розгляду даної справи.

При цьому, господарський суд виходить також з того, що у відповідних випадках відповідач, як учасник судового процесу, не позбавлений права і можливості забезпечити за необхідністю участь в судовому засіданні іншого представника згідно з ч.ч. 1-5 ст. 28 Господарського процесуального кодексу України, з числа як своїх працівників, так і осіб, не пов'язаних з ним трудовими відносинами. Неможливість такої заміни представника і неможливість розгляду справи без участі представника підлягає доведенню учасником судового процесу на загальних підставах (ст.ст. 32-34 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до положень ч. 2 ст. 22 Господарського процесуального кодексу України, брати участь в господарських засіданнях є правом сторони, а не її обов'язком.

До того, ж вказаною правовою нормою встановлений обов'язок сторони у господарському спорі добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами, виявляти взаємну повагу до прав і охоронюваних законом інтересів другої сторони, вживати заходів до всебічного, повного та об'єктивного дослідження всіх обставин справи.

Відповідно до змісту інформаційного листа Вищого господарського суду України від 15.03.10 р. № 01-08/140, у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Слід зазначити також, що чинне процесуальне законодавство наполягає на розгляді спору по суті у розумний строк та не обмежує господарський суд у можливості вирішити спір до сплину строку вирішення спору, зважаючи на наявність в матеріалах справи всіх доказів, необхідних для вирішення спору.

Таким чином, оскільки неявка представника відповідача у судове засідання не перешкоджає вирішенню спору по суті, господарський суд вважає за можливе розглядати справу за відсутністю повноважного представника приватного підприємства "Газопровод".

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення прокурора, представників позивача, дослідивши наявні в матеріалах справи докази, перевіривши їх наданими у справі доказами, господарський суд встановив наступне.

09.10.09 р. між Національною акціонерною компанією "Нафтогаз України" (нафтогаз), комунальним підприємством "Відділ капітального будівництва - 1" (Замовник) та дочірнім підприємством "Нафтогаз мережі" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" (нафтогазмережі) укладено договір № 14/1036/09 з метою об'єднання зусиль для завершення будівництва об'єкту газопостачання с. Гурівка Долинського району Кіровоградської області відповідно до Додатку 1, який є невід'ємною частиною цього договору, та введення в експлуатацію згідно з чинним законодавством України (а.с. 12-14 том 1).

Відповідно до пп. 2.2.1., 2.2.3 договору № 14/1036/09 від 09.10.09 р., Замовник, зокрема, зобов'язався:

- вжити усіх залежних від нього заходів, необхідних для завершення будівництва об'єкту, введення його в експлуатацію в строки, визначені в Додатку 1 та передачі об'єкту, які цілісного майнового комплексу, в державну власність на баланс Нафтогазмережам згідно з чинним законодавством України;

- проводити переговори з третіми особами, у встановленому чинним законодавством України порядку укладати договори на проведення підрядних робіт по будівництву об'єкту, контролювати виконання і вживати усіх заходів для належного виконання цих договорів, отримувати матеріальні цінності і документи, готувати необхідні документи для їх оформлення, а також виконувати всі інші дії, пов'язані з цим договором, дотримуючись вимог чинного законодавства України.

На підставі викладеного, 15.12.09 р. між комунальним підприємством "Відділ капітального будівництва - 1" (далі - Замовник) та приватним підприємством "Газопровод" (далі - Підрядник) укладено договір підряду № 45 (далі - Договір, а.с. 15-17 том 1).

Відповідно до умов Договору, Підрядник зобов'язується на свій ризик, власними силами і засобами на завдання Замовника відповідно до проектно-кошторисної документації виконати роботи по будівництву об'єкту "Газопостачання с. Гурівка Долинського району Кіровоградської області" у відповідності з розпорядженням Кабінету Міністрів України від 26.08.09 р. № 1001-р "Про добудову підвідних газопроводів з високим рівнем будівельної готовності, які можуть бути введені в експлуатацію в 2009 році", а Замовник зобов'язується прийняти та оплатити у відповідності з проектом та ДБН виконану належним чином роботу (п. 1.1. Договору).

Пунктом 2.1. Договору визначено, що ціна робіт, які мають бути виконані на умовах цього Договору і ціна Договору становлять 1 109 634,51 грн., крім того ПДВ - 20% 221 926,90 грн., разом 1 331 561,41 грн.

У розділі 3 Договору сторони погодили строки та порядок виконання робіт.

Так, згідно п. 3.1. Договору, строки виконання робіт по будівництву об'єкту визначені згідно Додатку № 1 до Договору.

Розрахунки і платежі за Договором обумовлені Замовником та Підрядником в розділі 4 Договору.

Згідно п. 4.1. Договору, при підписанні Договору Замовник одночасно сплачує виконавцю аванс в розмірі 70% від договірної ціни на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів та інше згідно додатку № 1.

Договір вважається укладеним з дати підписання його сторонами та скріплення підписів уповноважених представників сторін печатками та діє в частині виконання робіт протягом двох місяців з дати укладення Договору, а в частині проведення розрахунків до повного виконання Замовником договірних зобов'язань (п. 11.2. Договору).

Договір підписаний повноважними представниками Підрядника та Замовника, скріплений круглими печатками сторін.

Сторонами підписано Додаток № 1 до Договору, яким визначено графік фінансування будівництва на 2009 рік (а.с. 27 - зворотній бік том 1). Відповідно до змісту Додатку № 1 до Договору обсяг фінансування об'єкту будівництва складає 1 331 618,00 грн., сума авансу, що має бути сплачена Замовником - 932 133,00 грн., по завершенню будівництва в листопаді 2009 року - 399 485,00 грн.

Відповідно до зведеного кошторисного розрахунку вартості будівництва, складеного в поточних цінах станом на 23.01.09 р., кошторисна вартість робіт складає 1 371 058,00 грн. (Додаток № 2 до Договору, а.с. 67 том 1).

Укладений між сторонами Договір за своєю правовою природою є договором підряду, правовідносини за якими регулюються главою 33 Господарського кодексу України та главою 61 Цивільного кодексу України.

Відповідно до ч. 1 ст. 317 Господарського кодексу України, будівництво об'єктів виробничого та іншого призначення, підготовка будівельних ділянок, роботи з обладнання будівель, роботи з завершення будівництва, прикладні та експериментальні дослідження і розробки тощо, які виконуються суб'єктами господарювання для інших суб'єктів або на їх замовлення, здійснюються на умовах підряду.

Частиною 1 ст. 318 Господарського кодексу України, за договором підряду на капітальне будівництво одна сторона (підрядник) зобов'язується своїми силами і засобами на замовлення другої сторони (замовника) побудувати і здати замовникові у встановлений строк визначений договором об'єкт відповідно до проектно-кошторисної документації або виконати зумовлені договором будівельні та інші роботи, а замовник зобов'язується передати підряднику затверджену проектно-кошторисну документацію, надати йому будівельний майданчик, прийняти закінчені будівництвом об'єкти і оплатити їх.

Загальні умови договорів підряду визначаються відповідно до положень Цивільного кодексу України про договір підряду.

Відповідно до ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Статтею 875 Цивільного кодексу України визначено, що за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

З метою врегулювання спірних питань, що виникли між сторонами в ході виконання умов Договору, зумовлених виявленням ряду недоліків в роботі Підрядника (акт перевірки виконаних монтажних робіт по будівництву розподільчого газопроводу середнього тиску в с. Гурівка від 14.07.10 р., а.с. 23-24 том 1) та затримкою сплати авансового платежу Замовником, 04.10.10 р. Замовником та Підрядником підписано Додаткову угоду № 1 до Договору (а.с. 25 том 1), відповідно до змісту якої сторони дійшли згоди вважати таким, що втратив чинність Додаток № 1 до Договору; строки фінансування і виконання робіт по будівництву об'єкту обраховувати згідно Додатку № 3 та Додатку № 4 до Договору; виконання робіт по будівництву продовжити згідно графіка фінансування на 2010 рік від 04.10.10 р.; роботи по будівництву об'єкта виконати згідно календарного графіка; графік фінансування робіт та календарний графік виконання робіт є невід'ємною частиною Договору (а.с. 25 том 1).

З огляду на викладене, сторонами підписано Додаток № 3 до Договору - Графік фінансування на 2010 рік, згідно якого Замовник зобов'язався сплатити Підряднику у січні 2010 р. - 400 000,00 грн., у вересні 2010 р. - 135 000,00 грн., у жовтні 2010 р. після підписання форми КБ-2в - 395 000,00 грн. та у грудні 2010 року після підписання форми КБ-2в - 401 561,00 грн. (а.с. 50 том 2). Таким чином, згідно умов Додатку № 3 до Договору, а саме Графіку фінансування на 2010 рік, Замовник мав сплатити у жовтні 2010 р. аванс на загальну суму 930 000,00 грн. (400 000,00 грн. + 135000,00 грн. + 395 000,00 грн. = 930 000,00 грн.).

Також Замовником погоджено, а Підрядником затверджено графік виконання будівельно-монтажних робіт по об'єкту "Газопостачання с. Гурівка Долинського району Кіровоградської області І черга будівництва підвідного газопроводу" (Додаток № 4 до Договору), згідно якого Підрядник повинен виконати роботи у такі строки: 07.10.10 р. - 20.10.10 р. - будівництво ШГРП, 21.10.10 р. - 30.11.10 р. - будівництво підвідного газопроводу; 01.12.10 р. - 20.12.10 р. - випробування газопроводу, підготовка виконавчої документації; 20.12.10 р. - ведення об'єкта в експлуатацію та пуск газу (а.с. 27 том 1).

При цьому, господарський суд приймає до уваги те, що доводи відповідача в частині недійсності додаткової угоди № 1 від 04.10.10 р., а так само Додатків № 3 та № 4 до Договору, є недоведеними, а тому безпідставними, оскільки саме з цієї підстави відповідачем заявлена була у справі судова експертиза, однак не дивлячись на задоволення судом клопотання відповідача про призначення вказаної судової експертизи, остання не була проведена саме з вини відповідача (а.с. 119 том 2), у зв"язку з несплатою останнім вартості експертизи, що позбавляє правових підстав відповідача стверджувати про недійсність укладеної сторонами додаткової угоди № 1 від 04.10.10 р., з підстав її непідписання директором Вовченко В.В.

Як встановлено господасрьким судом, на виконання п. 4.1. Договору, позивачем, як Замовником, перераховано на рахунок відповідача, як Підрядника, аванс в сумі 932 142,00 грн., що підтверджується наступними платіжними дорученнями: б/н від 15.12.09 р. на суму 100 000,00 грн., б/н від 25.12.09 р. на суму 100 000,00 грн., № 2 від 02.02.10 р. на суму 200 000,00 грн., № 114 від 02.09.10 р. на суму 36 530,00 грн., № 184 від 23.09.10 р. на суму 99 670,00 грн., № 298 від 07.10.10 р. на сум 395 592,00 грн. та № 83 від 01.06.11 р. на суму 350,00 грн. (а.с. 18 - 22 том 1).

Отже, позивачем фактично сплачено за Договором аванс на загальну суму 932 142,00 грн., та, зокрема, станом на 04.10.10 р. Замовником у відповідності до Договору, сплачено аванс на суму 536 200,00 грн.; станом на 07.10.10 р. на загальну суму 931 792,00 грн., тобто в розмірі більшому ніж передбачено Додатком № 3 до Договору, а саме Графіком фінансування на 2010 рік.

Пунктом 5.1. Договору визначено право Замовника, зокрема, здійснювати у будь-який час, не втручаючись у господарську діяльність Підрядника, технічний нагляд і контроль за ходом, якістю, обсягами виконання робіт, а також вимагати надання звіту про використання коштів, перерахованих на будівництво об'єкту згідно з умовами Договору (пп. 5.1.1. Договору); при необхідності звернутися до Підрядника з вимогою про поліпшення організації процесу будівництва та якості робіт, проводити за своєю ініціативою спільні наради та консультації з метою найбільш ефективного виконання умов Договору (пп. 5.1.4. Договору).

26.10.10 р. представниками Долинського управління експлуатації газового господарства та Замовника було здійснено виїзд на об'єкт будівництва з метою з'ясування стану виконання умов Договору Підрядником, в результаті чого приписом № 07-10 запропоновано відповідачу усунути виявлені порушення та недоліки будівництва (а.с. 26 том 1).

Пунктами 3.4., 3.6. Договору встановлено, що кожного місяця, не пізніше 4 числа місяця, наступного за місяцем виконання робіт, Підрядник надає Замовнику акти виконаних підрядних робіт форми КБ-2в і довідку вартості виконаних підрядних робіт КБ-3 з підписами уповноваженого представника Замовника на будівельному майданчику. Вказані документи передаються Замовнику заказним/цінним листом або вручаються уповноваженій особі Замовника під розпис; у випадку наявності зауважень до якості робіт (або у випадку виявлення інших порушень у виконання робіт) Замовник повинен відмовитися від підписання акту виконаних підрядних робіт, надати підряднику зауваження і вказати термін для усунення недоліків.

Однак, за твердженнями прокурора та позивача, в порушення умов Договору та Додаткової угоди № 1 до Договору, у визначені графіком строки Підрядник не виконав своїх зобов'язань та не надав Замовнику акти виконаних робіт форми КБ-2в та довідку вартості виконаних робіт КБ-3.

10.01.11 р. комісією у складі представників Замовника, Долинського управління експлуатації газового господарства, Гурівського сільського голови та голови кооперативу "Гурівка-Метан" було проведено перевірку стану підрядних робіт на об'єкті "Газопостачання с. Гурівка Долинського району Кіровоградської області, 1 черга будівництва підвідного газопроводу".

За результатами перевірки було складено акт перевірки (а.с. 28 том 1), у якому зазначено ряд зауважень та недоліків, виявлених в роботі Підрядника (а.с. 28 том 1).

20.01.11 р. Підрядник звернувся до Замовника з гарантійним листом № 005, відповідно до змісту якого гарантував закінчення виконання робіт по об'єкту у строк до 20.04.11 р. (а.с. 29 том 1), тобто зі значним порушенням строку здачі об'єкта будівництва, визначеного Додатком № 4 до Договору.

Супровідним листом від 24.01.11 р. № 006 Підрядником надано Замовнику довідки про вартість виконаних робіт та витрат по формі КБ-3 та акти приймання виконаних будівельних робіт по формі КБ-2в за грудень 2010 року (а.с. 30- 49 том 1).

Позивач, перевіривши довідки про вартість виконаних робіт та витрат по формі КБ-3 та акти виконаних будівельних робіт по формі КБ-2в, листом від 26.01.11 р. № 10 повідомив Підрядника про відсутність актів випробування газопроводу, а також, що у формі КБ-2в "Акт приймання виконаних будівельних робіт"

- у локальному кошторисі 2-1-1 на підвідний газопровід до школи 1 черга виключаються наступні пункти 4-5, 11, 13-17, 19, 21-24, 28-30, 34, у зв'язку з їх невиконанням, вносяться зміни у наступні пункти: 1-3, 7-10, 2627, 31-33, у зв'язку з завищенням обсягом робіт та їх вартістю;

- у локальному кошторису 2-1-2 на Газорегуляторний пункт ГРП з вузлом обліку газу виключаються пункти 2-3, 6-7, 35-36 як не виконані, пункти 10.37,38;

- у локальному кошторисі 2-4-1 на підвідний газопровід по вул. Чкалова 2 черга виключаються пункти 2, 8, 10-13 як не виконані.

В даному листі позивач фактично навів свої письмові зауваження в обгрунтування непідписання вказаних вище форм, а також просив відповідача доопрацювати вищевказані зауваження Замовника по актам виконаних робіт форми КБ-2в та довідки КБ-3 і терміново надати їх Замовнику на підпис (а.с. 50 том 1).

31.01.11 р. позивач направив на адресу відповідача лист № 11 з вимогою про термінове надання документів на виконані роботи по об'єкту "газопостачання с. Гурівка Долинського району Кіровоградської області (1 черга)" по формі КБ-2В та КБ-3 (а.с. 51 том 1, а.с. 31 том 2), а також претензію № 12, якою наголошено на застосуванні до Підрядника штрафних санкцій за невиконання умов Договору (а.с. 52 том 1, 33-34 том 2).

У відповідь на лист Замовника № 11 від 31.01.11 р. Підрядник листом від 02.02.11 р. № 007 повідомив позивача, що по об'єкту "Газопостачання с. Гурівка Долинського району Кіровоградської області" довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат КБ-3 та акти виконаних будівельних робіт КБ-2в будуть надані в повному обсязі в травні 2011 року після усунення недоліків виявлених при виконанні будівельно-монтажних робіт в осінньо-зимовий період та згідно норм тривалості будівництва газопроводу із поліетиленових труб -СНіП, ДБН, та проекту на будівництво шифр 95/05 (а.с. 53 том 1).

18.02.11 р. позивач знову звернувся до відповідача з листом № 18 про термінове надання Замовнику актів виконання підрядних робіт форми КБ-2В і довідки вартості робіт КБ-3 (а.с. 54 том 1, 32 том 2).

Однак, підрядник відповіді на лист - вимогу не надав, так само як і передбачену Договором документацію.

Зі змісту листа Підрядника, адресованому голові Гурівської сільської ради від 20.04.11 р. № 14, відповідач повідомив орган місцевого самоврядування про початок будівництва газопроводу в с. Гурівка після осінньо-зимового періоду; будівництво підвідного газопроводу до школи по вул. Визволителів буде закінчено до 14.06.11 р. (а.с. 55 том 1).

Лише 06.06.11 р. Підрядник звернувся до позивача з листом, в якому просить перенести строк здачі в експлуатацію 1 черги будівництва "Газопостачання с. Гурівка Долинського району Кіровоградської області" на 15.07.11 р., у зв'язку з хворобою директора приватного підприємства "Газопровод" (а.с. 57 том 1).

Відповідно до акту перевірки стану будівельних робіт приватного підприємства "Газопровод" по об'єкту "Газопостачання с. Гурівка Долинського району Кіровоградської області (1 черга будівництва)" від 07.06.11 р., складеного комісією у складі представників позивача, Долинського управління експлуатації газового господарства, Гурівського сільського голови та голови кооперативу "Гурівка-Метан", комісією зроблено висновок, що за осінньо-весняний період на даному будівельно-монтажному об'єкті роботи практично не велися. Тому, у зв'язку з великим терміном порушення графіку виконання будівельно-монтажних робіт по будівництву газогону в с. Гурівка, комісія ставить під сумнів зміст гарантійного листа Підрядника щодо завершення будівництва даного газопроводу до 14.06.11 р. (а.с. 56 том 1).

У липні 2011 року Підрядником направлено на адресу Замовника довідки про вартість виконаних робіт форми КБ-3 та акти виконаних будівельних робіт по формі КБ-2в на загальну суму 441 876,00 грн., які були підписані Замовником. Отже, Замовником згідно вказаних актів приймання підрядних робіт, прийнято виконання підрядних робіт за Договором на загальну суму 441 876,00 грн. (а.с. 59-67 том 3).

Таким чином, залишок суми авансу, роботи на яку Підрядником не виконано, складає 490 266,00 грн. (932 142,00 грн. - 441 876,00 грн. = 490 266,00 грн.).

За твердженням прокурора та представника позивача, Підрядником до цього часу не виконані взяті на себе за Договором зобов'язання, у зв'язку з чим прокурор звернувся до господарського суду Кіровоградської області з даним позовом.

Відповідач заперечує позовні вимоги в повному обсязі, наполягаючи на тому, що Замовником, в порушення вимог п. 4.1. Договору, не перераховано на рахунок Підрядника аванс в розмірі 70% від договірної ціни, що в грошовому виразі становить 932 142,00 грн.

При цьому, відповідач посилається на ч. 3 ст. 538 Цивільного кодексу України, відповідно до якої у разі невиконання однією із сторін у зобов'язання свого обов'язку або за наявності очевидних підстав вважати, що вона не виконує свого обов'язку у встановлений строк (термін) або виконає його не в повному обсязі, друга сторона має право зупинити виконання свого обов'язку, відмовитися від його виконання частково або в повному обсязі.

У відповідності до ч. 3 ст. 613 Цивільного кодексу України, на яку також посилається Підрядник в обґрунтування своїх заперечень, якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов'язок, виконання зобов'язання може бути відстрочене на час прострочення кредитора.

Господарський суд вважає доводи відповідача безпідставними, з огляду на наступне.

Станом на дату підписання Додатку № 4 до Договору, а саме станом на 04.10.10 р. позивачем на рахунок відповідача перераховано грошові кошти на загальну суму 536 200,00 грн., що фактично є меншою від 70% договірної ціни Договору та відповідно - суми авансового платежу, зобов'язання про сплату якого взяв на себе Замовник.

Як пояснив представник позивача в судовому засіданні, з огляду на те, що до 04.10.10 р. не вся сума авансу, передбаченого п. 4.1. Договору, була сплачена Замовником, тому останній разом з Підрядником дійшли згоди щодо укладення 04.10.10 р. Додаткової угоди № 1 та відповівдних до неї Додатків № 3 та № 4, з метою визначення строків сплати авансу та продовження строків виконання Підрядником робіт за Договором.

Так, Додатковою угодою № 1 до Договору від 04.10.10 р. сторонами погоджено нові графіки фінансування та виконання будівельно-монтажних робіт по об'єкту "Газопостачання с.Гурівка Долинського району Кіровоградської області 1 черга будівництва" - подальші розрахунки за Договором мали здійснюватись відповідно до наданих відповідачем актів форми КБ-2в, КБ-3 починаючи з жовтня 2010 року та закінчуючи у грудні 2010 року, тобто по завершенню будівництва газопроводу та введення його в експлуатацію.

Визначальним є факт, що Підрядник приступив до виконання умов Договору, підтвердженням чого слугують, зокрема, гарантійні листи відповідача, що містили остаточні терміни виконання будівельних робіт та жоден з яких не містив відомостей про неможливість виконання умов Договору Підрядником з причин несплати решти авансового платежу, на що вказує відповідач.

Так зокрема, позивачем всього сплачено за Договором аванс на загальну суму 932 142 грн., та зокрема, станом на 07.10.10 р., Замовником у відповідності до Договору та з урахуванням Додаткової угоди № 1 від 04.10.10 р., сплачено аванс на суму 931 792,00 грн., тобто в розмірі більшому ніж передбачено Додатком № 3 до Договору, а саме Графіком фінансування на 2010 рік, оскільки за змістом Додатку № 3 до Договору аванс, який відповідач має сплатити у жовтні 2010 р. складає 930 000,00 грн.

Враховуючи викладене вище, господарським судом не приймається до уваги лист позивача № 008-а від 17.01.11 р., про зупинення виконання робіт згідно Договору до повної оплати Замовником всієї суми авансу, оскільки на дату зазначеного листа, передбачений Додатковою угодою № 1 від 04.10.10 р. та Додатком № 3 аванс Замовником сплачений в повному обсязі (а.с. 139-140 том 2).

З урахуванням наведеного, посилання відповідача на ст.ст. 538 та 613 ЦК України, господарський суд вважає безпідставними.

Стаття 525 Цивільного кодексу України передбачає, що одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно ст. 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Комісією у складі голови Гурівської сільської ради, головного державного інспектора інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Кіровоградській області, начальника відділу регіонального розвитку містобудування, архітектурного та житлово-комунального господарства Долинської райдержадміністрації, інженера ПКР Долинського УЕГГ та інженера підприємства Замовника 20.09.11 р. проведено контрольну перевірку будівництва газопроводу "Газопостачання с. Гурівка Долинського району Кіровоградської області, 1 черга" виявлено ряд порушень, відображених у відповідному акті перевірки (а.с. 68 том 3).

Після проведення перевірки комісія прийшла до висновку, що будівництво виконується з відхиленням від проектної та кошторисної документації, а також з недопустимо великим, вкрай критичним відхиленням від графіку, а на момент перевірки взагалі ніякі роботи не виконуються.

Згідно ч. 2 ст. 849 Цивільного кодексу України, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

Відповідно до пп. 5.1.5. Договору, Замовник має право відмовитись від Договору та вимагати відшкодування збитків, якщо Підрядник своєчасно не розпочав роботи або виконує їх настільки повільно, що закінчення їх у строк, визначений Договором стає неможливим.

Враховуючи зазначені вище норми закону та умови Договору, Замовник 05.04.12 р. звернувся до Підрядника з листом № 61 про відмову від Договору та з вимогою про відшкодування збитків, завданих неналежним виконанням Договору в розмірі залишку сплаченого авансового платежу в сумі 490 266,00 грн. (а.с. 2-3, 39 том 3).

Відповідач відповіді на зазначений вище лист не надав, частину не використаного авансового платежу в сумі 490 266,00 грн. позивачу не повернув.

З огляду на викладене, господарський суд вважає вимоги прокурора в цій частині обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Крім того, прокурор також просить стягнути з відповідача пеню в сумі 279 793,13 грн., штраф згідно п. 10.2. договору в сумі 93 209,30 грн. та штраф згідно п. 10.5. договору в сумі 750 000,00 грн.

Статтею 549 Цивільного кодексу України встановлено, що неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання.

Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання.

Частиною 2 ст. 883 Цивільного кодексу України визначено, що за невиконання або неналежне виконання обов'язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі.

Відповідно до п. 10.2. Договору, у випадку прострочення терміну виконання робіт Підрядник повинен сплатити на користь Замовника пеню у розмірі 0,1% вартості робіт, з яких допущено прострочення виконання за кожен день прострочення, а у випадку прострочення понад 30 днів додатково сплатити штраф у сумі 7% вказаної вартості.

Пунктом 10.5. Договору визначено, що Підрядник сплачує Замовнику штраф в сумі 50 000,00 грн. за невиконання п. 3.4. Договору.

Оскільки розрахунок штрафу на підставі п. 10.2. Договору в сумі 93 209,30 грн. здійснено відповідно до умов Договору, вимоги в цій частині також підлягають задоволенню (а.с. 6 зв. бік том 3).

Однак, при здійсненні розрахунку на підставі п. 10.5. Договору, прокурором та позивачем зроблено помилковий висновок, що Підрядником має сплачуватись штраф у сумі 50 000,00 грн. за кожен місяць прострочення подачі відповідачем форм КБ-2в та КБ-3.

Оскільки розмір штрафу, на відміну від розміру пені, не залежить від тривалості прострочення виконання зобов'язання, стягненню з відповідача на підставі п. 10.5. Договору підлягає штраф у розмірі 50 000,00 грн.

Не погоджується господарський суд також з розрахунком пені, здійсненим позивачем за період з 20.12.10 р. по 28.04.12 р. на суму 279 793,13 грн. (а.с. 6 том 3), у зв'язку з тим, що позивачем не враховано положення п. 6 ст. 232 Господарського кодексу України, відповідно до якого нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано.

З огляду на викладене, пеня має бути нарахована за період з 20.12.10 р. по 20.06.11 р. та за розрахунком, здійсненим господарським судом за допомогою Всеукраїнської мережі "Ліга. Закон", становить 243 675,74 грн.

Отже, позовні вимоги прокурора підлягають частково задоволенню, в іншій частині позовних вимог слід відмовити.

Заявлене відповідачем у справі 04.05.12 р. клопотання про зупинення провадження у справі до вирішення пов'язаної з нею справи № 5013/317/12 за позовом приватного підприємства "Газопровод" до комунального підприємства "Відділ капітального будівництва-1", що розглядається господарським судом Кіровоградської області (а.с. 9 том 3) та 28.05.12 р. - клопотання про призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи (а.с. 37 том 3), господарський суд вважає безпідставними, з огляду на наступне.

Так, господарський суд вважає безпідставним клопотання відповідача про зупинення провадження у даній справі до розгляду справи № 5013/317/12, оскільки питання недійсності додаткової угоди № 1 від 04.10.10 р., що є предметом розгляду іншої справи № 5013/317/12, могло бути доведено відповідачем і в межах розгляду даної справи, оскільки відповідачем у даній справі, з метою оспорення дійсності укладеної сторонами додаткової угоди № 1 від 04.10.10 р. до договору підряду № 45 від 15.12.2009 р., було заявлено клопотання про призначення судової почеркознавчої експертизи, яка судом у даній справі і була призначена ухвалою суду від 08.11.11 р. (а.с. 103-104а том 2), однак не проведена з вини самого відповідача, оскільки останній не здійснив оплату за проведення вказаної судової експертизи, у зв'язку з чим матеріали даної справи у березні 2012 р. повернуто експертною установою на адресу суду без надання експертного висновку (а.с. 119 том 2).

Однак, після зазначеного, у квітні 2012 року за позовом відповідача про визнання додаткової угоди № 1 від 04.10.10 р. недійсною, порушено провадження у справі № 5013/317/12 (а.с. 10 том 3), на підставі чого відповідач подав у даній справі клопотання про зупинення провадження у справі, що господарський суд розцінює як намагання зловживання відповідача своїми процесуальними правами, з метою затягуванні розгляду даної справи.

Що ж стосується заявленого відповідачем у справі клопотання про призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи ( а.с. 37 том 2), господарський суд з огляду на зміст ст. 41 ГПК України, вважає заявлене відповідачем клопотання таким, що не відповідає зазначеній процесуальній нормі, а тому є таким, що не ґрунтується на вимогах закону, а тому є таким, що не підлягає задоволенню. Крім того, господарський суд вважає, що зазначені дії відповідача, в супереч вимог ч. 2 ст. 22 ГПК України, спрямовані лише на затягування розгляду даної справи.

На підставі ст. 49 Господарського процесуального кодексу України витрати зі сплати державного мита та на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу покладаються на відповідача пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись ст. ст. 33-34, 49, 82-85, 87, 116, 117 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

ВИРІШИВ :

Позовні вимоги задовольнити частково.

Стягнути з приватного підприємства "Газопровод" (25006, м. Кіровоград, вул. Кропивницького, 165 Б, р/р 260013011133 в ВАТ Ощадний банк Долинське ТВБВ 10010/0103, МФО 323475, код 13745983) на користь комунального підприємства "Відділ капітального будівництва - 1 (28500, м. Долинська, вул. Шевченко, 59, р/р 26008428903231, МФО 328016, в Одеській обласній філії АКБ "Укрсоцбанк", код 33464409) - 877 151,04 грн., з яких: 490 266, 00 грн. - залишок суми авансу; 243 675,74 грн. - пеня, 143 209,30 грн. - штраф.

Стягнути з приватного підприємства "Газопровод" (25006, м. Кіровоград, вул. Кропивницького, 165 Б, р/р 260013011133 в ВАТ Ощадний банк Долинське ТВБВ 10010/0103, МФО 323475, код 13745983) в доход державного бюджету України отримувач коштів: УДК у м. Кіровограді банк отримувача: ГУДКУ у Кіровоградській області МФО 823016 рахунок № 31115095700002 ідентифікаційний код 24145329 код бюджетної класифікації: 220902000 "Державне мито, не віднесене до інших категорій" державне мито в розмірі 8 711,65 грн.

Накази видати після набрання рішенням законної сили.

В решті позову відмовити

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Апеляційна скарга подається на рішення місцевого господарського суду протягом десяти днів з дня його оголошення місцевим господарським судом.

У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення, зазначений строк обчислюється з дня підписання повного рішення.

Копію рішення направити рекомендованим листом з повідомленням про вручення поштового відправлення відповідачу за адресою: 25006, м. Кіровоград, вул. Кропивницького, 165 Б.

Повне рішення складено 23.07.2012 року

Головуючий суддя Л.С. Коротченко

Суддя С.Б. Колодій

Суддя В.Г. Кабакова