Постанова

від 26.07.2012 по справі 30/17-1307-2011

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

cpg1251

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"26" липня 2012 р.Справа № 30/17-1307-2011 Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Мишкіної М.А.

суддів Аленіна О.Ю.

Будішевської Л.О.

(склад судової колегії змінений розпорядженням голови суду №483 від 02.07.2012р.)

при секретарі судового засідання Литовчук Г.П.

за участю представників сторін:

від Відділу примусового виконання рішень ДВС України -Мельничук Р.В. -по довіреності;

від НБУ -не з'явився;

від ДП „Транспортно -експедиційний центр" - Тодорашко А.В. -по довіреності;

від ПАТ „КБ „Соцком Банк" -не з'явився;

від ПАТ „ІМЕКСБАНК" -не з'явився

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України

на ухвалу господарського суду Одеської області від 10.05.2012 року

за скаргою: Дочірнього підприємства „Транспортно -експедиційний центр" на дії Відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України

по справі № 30/17-1307-2011

за позовом: Національного банку України

до відповідача: Дочірнього підприємства „Транспортно -експедиційний центр"

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору :

Публічне акціонерне товариство „КБ „Соцком Банк"

про звернення стягнення на предмет іпотеки та зобов'язання вчинити певні дії

новий стягувач у виконавчому провадженні: Публічне акціонерне товариство „ІМЕКСБАНК"

Сторони належним чином повідомлені про час та місце судового засідання.

У судовому засіданні 26.07.2012 р. згідно ст.85 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

Встановив:

Рішенням господарського суду Одеської області від 03.06.2011р. по справі № 30/17

1307-2011 позовну заяву Національного банку України задоволено; звернуто стягнення на предмет за Іпотечним договором від 30.07.2009р., зареєстрованого за реєстраційним № 864: земельну ділянку площею 4,24 га, що розташована на території Фонтанської сільської ради Комінтернівського району Одеської області, державний акт на право власності на земельну ділянку серія ЯГ № 944685 від 20.12.2006р., кадастровий номер земельної ділянки 5122786400:01:001:0017; земельну ділянку площею 4,28 га, що розташована на території Фонтанської сільської ради Комінтернівського району Одеської області, державний акт на право власності на земельну ділянку серія ЯГ № 944684 від 20.12.2006р., кадастровий номер земельної ділянки 5122786400:01:001:0033; земельну ділянку площею 4,18 га, що розташована на території Фонтанської сільської ради Комінтернівського району Одеської області, державний акт на право власності на земельну ділянку серія ЯГ № 944688 від 20.12.2006 р., кадастровий номер земельної ділянки 5122786400:01:001:0031; земельну ділянку площею 4,49 га, що розташована на території Фонтанської сільської ради Комінтернівського району Одеської області, державний акт на право власності на земельну ділянку серія ЯГ № 944683 від 20.12.2006р., кадастровий номер земельної ділянки 5122786400:01:001:0022; земельну ділянку площею 4,26 га, що розташована на території Фонтанської сільської ради Комінтернівського району Одеської області, державний акт на право власності на земельну ділянку серія ЯГ № 944686 від 20 грудня 2006 р., кадастровий номер земельної ділянки 5122786400:01:001:0021, з метою їх реалізації та направлення коштів на погашення заборгованості ПАТ "Комерційний Банк "СОЦКОМ БАНК" перед Національним банком України за кредитним договором № 32 від 29.01.2010 р. у розмірі 148 915 662 грн. 81 коп.., у т. ч.: сума простроченого кредиту у сумі 134 179 703 грн. 96 коп., сума несплачених відсотків за користування кредитом - 11 223 402 грн. 39 коп., пеня за прострочення повернення кредиту у сумі 3 073 104 грн. 37 коп., сума нарахованої пені за прострочення сплати відсотків за користування кредитом у сумі 439 452 грн. 09 коп.; визначено початкову ціну реалізації предметів іпотеки за Іпотечним договором від 30.07.2009 р., зареєстрованого за реєстраційним № 864: земельної ділянки площею 4,24 га - 11 933 480 грн.; земельної ділянки площею 4,28 га - 11 680 175 грн.; земельної ділянки площею 4,18 га - 11 764 610 грн., земельної ділянки площею 4,49 га - 12 637 105 грн.; земельної ділянки площею 4,26 га - 11 989 770 грн.; визначено спосіб реалізації предметів іпотеки за Іпотечним договором від 30.07.2009 р., зареєстрованого за реєстраційним № 864 шляхом проведення прилюдних торгів; стягнуто з ДП "ТРАНСПОРТНО-ЕКСПЕДИЦІЙНИЙ ЦЕНТР" на користь Державного бюджету України державне мито у сумі 25 500 грн. та витрати на ІТЗ судового процесу у сумі 236 грн.

На виконання рішення 20.06.2011р. господарським судом Одеської області було видано накази.

25.08.2011р. головним державним виконавцем Відділу примусового виконання рішень ДВС України (надалі -Відділ) винесено постанову про відкриття виконавчого провадження та постанову про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження за наказом господарського суду від 20.06.2011р. про звернення стягнення на предмет іпотеки.

19.01.2012р. до місцевого господарського суду надійшла заява ПАТ „ІМЕКСБАНК" про заміну сторони -Національного банку України на його процесуального правонаступника -Публічне акціонерне товариство „ІМЕКСБАНК".

Ухвалою господарського суду Одеської області від 31.01.2012р. заяву ПАТ „ІМЕКСБАНК " про заміну сторони - Національного банку України на його процесуального правонаступника -Публічне акціонерне товариство „ІМЕКСБАНК" -задоволено; замінено первісного стягувача -Національний банк України у виконавчому провадженні з виконання наказу господарського суду Одеської області у справі №30/17-1307-2011 на його правонаступника -нового стягувача - Публічне акціонерне товариство „ІМЕКСБАНК".

20.02.2012р. головним державним виконавцем Відділу Роєнко Р.В. на підставі ст. 28 ЗУ „Про виконавче провадження" було винесено постанову ВП№28355613 про стягнення з боржника виконавчого збору, а саме: стягнуто з боржника - ДП "ТРАНСПОРТНО-ЕКСПЕДИЦІЙНИЙ ЦЕНТР" виконавчий збір у розмірі 14 891 566,28грн. Постанова вмотивована тим, що боржником в самостійному порядку у наданий семиденний строк постановою від 25.08.2011р. не виконано наказ №30/17-1307-2011, виданий 20.06.2011р., про звернення стягнення на предмет за Іпотечним договором від 30.07.2009р., зареєстрованого за реєстраційним № 864: земельну ділянку площею 4,24 га, що розташована на території Фонтанської сільської ради Комінтернівського району Одеської області, державний акт на право власності на земельну ділянку серія ЯГ № 944685 від 20.12.2006р., кадастровий номер земельної ділянки 5122786400:01:001:0017; земельну ділянку площею 4,28 га, що розташована на території Фонтанської сільської ради Комінтернівського району Одеської області, державний акт на право власності на земельну ділянку серія ЯГ № 944684 від 20.12.2006р., кадастровий номер земельної ділянки 5122786400:01:001:0033; земельну ділянку площею 4,18 га, що розташована на території Фонтанської сільської ради Комінтернівського району Одеської області, державний акт на право власності на земельну ділянку серія ЯГ № 944688 від 20.12.2006р., кадастровий номер земельної ділянки 5122786400:01:001:0031; земельну ділянку площею 4,49га, що розташована на території Фонтанської сільської ради Комінтернівського району Одеської області, державний акт на право власності на земельну ділянку серія ЯГ № 944683 від 20.12.2006р., кадастровий номер земельної ділянки 5122786400:01:001:0022; земельну ділянку площею 4,26 га, що розташована на території Фонтанської сільської ради Комінтернівського району Одеської області, державний акт на право власності на земельну ділянку серія ЯГ № 944686 від 20 грудня 2006 р., кадастровий номер земельної ділянки 5122786400:01:001:0021, з метою їх реалізації та направлення коштів на погашення заборгованості ПАТ "Комерційний Банк "СОЦКОМ БАНК" перед Національним банком України за кредитним договором № 32 від 29.01.2010 р. у розмірі 148 915 662 грн. 81 коп.., у т. ч.: сума простроченого кредиту у сумі 134 179 703 грн. 96 коп., сума несплачених відсотків за користування кредитом - 11 223 402 грн. 39 коп., пеня за прострочення повернення кредиту у сумі 3 073 104 грн. 37 коп., сума нарахованої пені за прострочення сплати відсотків за користування кредитом у сумі 439 452 грн. 09 коп.

12.05.2012р. ДП "ТРАНСПОРТНО-ЕКСПЕДИЦІЙНИЙ ЦЕНТР" звернулось до господарського суду Одеської області зі скаргою на дії органу Державної виконавчої служби в порядку ст. 121-2 ГПК України, в якій просило скасувати постанову Відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України від 20.02.2012р. ВП №28355613 про стягнення з боржника виконавчого збору за виконавчим провадженням №28355613 про примусове виконання наказу №30/17-1307-2011, виданого 20.06.2011р.

В обґрунтування скарги ДП "ТРАНСПОРТНО-ЕКСПЕДИЦІЙНИЙ ЦЕНТР" зазначає, що 25 серпня 2011р. відділом примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України винесено постанову про відкриття виконавчого провадження по примусовому виконанню наказу господарського суду Одеської області від 20.06.2011р. №№30\17-1307-2011 про звернення стягнення на предмет іпотеки. Зазначеною постановою боржник має самостійно виконати рішення у строк до семи днів з моменту винесення (отримання) постанови. У разі ненадання боржником документального підтвердження про виконання рішення, буде розпочато примусове виконання цього рішення із стягненням з боржника виконавчого збору і витрат, пов'язаних з організацією та проведенням виконавчих дій. 20.02.2012р. відділом примусового виконання рішень ДВС України було винесено постанову про стягнення з боржника виконавчого збору у розмірі 14 891 566 грн. 28 коп. у зв'язку із невиконанням рішення у добровільному порядку у семиденний термін.

Скаржник відзначає, що відповідно до ст.41 ЗУ „Про іпотеку", ч.8 ст.54 ЗУ „Про виконавче провадження", п.5.13. Інструкції про проведення виконавчих дій, зареєстрованої наказом Міністерства юстиції України від 15.12.1999р. №74/5, реалізація (відчуження) предмета іпотеки, на який звертається стягнення за рішенням суду, проводиться виключно шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження органами державної виконавчої служби, а не боржником (іпотекодавцем). Наразі, господарський суд у своєму рішенні від 03.06.2011р. визначив спосіб - реалізація предметів іпотеки за іпотечним договором шляхом проведення прилюдних торгів. Здійснити самостійно (добровільно) реалізацію заставленого майна є неможливим відповідно до Закону, в тому числі є неможливим та незаконним виконання скаржником (іпотекодавцем) рішення господарського суду про звернення стягнення на предмет іпотеки власноруч у строк семи днів з моменту винесення постанови. ДП "ТРАНСПОРТНО-ЕКСПЕДИЦІЙНИЙ ЦЕНТР" 25.01.2012р. направляло до Відділу примусового виконання рішень ДВС України лист з проханням повідомити, на якій стадії знаходиться виконавче провадження, але не отримало жодної відповіді.

Крім того, місцевий господарський суд ухвалою від 31.01.2012р. замінив первісного стягувача -Національний банк України у виконавчому провадженні з виконання наказу №30/17-1307-2011 на його правонаступника -нового стягувача -Публічне акціонерне товариство „ІМЕКСБАНК". 06.03.2012р. скаржником з Єдиного державного реєстру виконавчих проваджень було отримано інформацію, що стягувачем у виконавчому провадженні №28355613 є Національний банк України. Таким чином, будь-які виконавчі дії з виконання наказу, стягувачем по якому є Національний банк України, з урахуванням ухвали місцевого суду від 31.01.2012р. про заміну стягувача без відповідної заміни стягувача у матеріалах виконавчого провадження є безпідставними.

Таким чином, при винесенні постанови про стягнення виконавчого збору органом державної виконавчої служби порушені норми чинного законодавства, а саме ст.ст. 6, 11, ч.8 ст. 54 ЗУ „Про виконавче провадження", ст.2, ч.2 ст.4 ЗУ „Про державну виконавчу службу", ст. 41 ЗУ „Про іпотеку".

У доповненнях до скарги на дії органу ДВС ДП "ТРАНСПОРТНО-ЕКСПЕДИЦІЙНИЙ ЦЕНТР" зазначає, що місцевим господарським судом на виконання рішення від 03.06.2011р. по справі №30/17-1307-2011 видано 20.06.2011р. не один, а три накази, у т.ч.: наказ про визначення початкової ціни реалізації предметів іпотеки за іпотечним договором від 30.07.2009р., зареєстрованим за реєстраційним № 864: земельної ділянки площею 4,24 га - 11 933 480 грн.; земельної ділянки площею 4,28 га - 11 680 175 грн.; земельної ділянки площею 4,18 га - 11 764 610 грн., земельної ділянки площею 4,49 га 12 637 105 грн.; земельної ділянки площею 4,26 га -11 989 770 грн. та про визначення способу реалізації предметів іпотеки за іпотечним договором від 30.07.2009р., зареєстрованим за реєстраційним № 864 шляхом проведення прилюдних торгів. Таким чином, орган ДВС виконує тільки наказ 3 та не виконує накази 1 і 2, тобто порушує норми діючого законодавства не тільки діями, а й бездіяльністю.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 10.05.2012р. (суддя Рога Н.В.) скаргу ДП "ТРАНСПОРТНО-ЕКСПЕДИЦІЙНИЙ ЦЕНТР" задоволено; скасовано постанову Відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України від 20.02.2012р. ВП №28355613 про стягнення з боржника виконавчого збору за виконавчим провадженням №28355613 про примусове виконання наказу №30\17-1307-2011, виданого 20.06.2011р.

Ухвала суду обґрунтована посиланнями на положення ст.41 ЗУ „Про іпотеку", ч.8 ст.54 ЗУ „Про виконавче провадження", п.5.13. Інструкції про проведення виконавчих дій, зареєстрованої наказом Міністерства юстиції України від 15.12.1999р. №74/5, та вмотивована тим, що реалізація предмета іпотеки, на який звертається стягнення за рішенням суду, проводиться виключно шляхом продажу на прилюдних торгах в порядку виконавчого провадження, та боржник не має можливості добровільно виконати рішення суду. Отже, дії відділу примусового виконання рішень ДВС України щодо винесення постанови від 20.02.2012р. ВП №28355613 про стягнення з боржника виконавчого збору у сумі 14 891 566 грн. 28 коп. за виконавчим провадженням №28355613 про примусове виконання наказу №30\17-1307-2011 , виданого 20.06.2011р. є неправомірними.

Не погодившись з ухвалою суду від 10.05.2012р., Відділ примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України звернувся до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою , в якій просить в задоволенні скарги ДП "ТРАНСПОРТНО-ЕКСПЕДИЦІЙНИЙ ЦЕНТР" відмовити в повному обсязі. Обґрунтовуючи свої вимоги, ДВС вказує, що судом першої інстанції не були повністю з'ясовані та доведені обставини, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважав встановленими та доведеними, порушено норми матеріального права, які призвели до прийняття невірного рішення.

Скаржник зазначає, що державний виконавець при винесенні постанови про відкриття виконавчого провадження зобов'язаний діяти в межах ЗУ „Про виконавче провадження", а норми цього Закону визначають, щоб у постанові про відкриття виконавчого провадження була вказівка про необхідність боржнику самостійно виконати рішення у строк до семи днів, та тільки у випадках передбачених п.4 ст. 25 цього Закону зазначений строк не надається. В даному випадку звернення стягнення на предмет іпотеки за наказом №30\17-1307-2011 до жодної з категорій передбачених п.4 ст.25 Закону не відноситься, а тому державний виконавець вказав про необхідність боржнику самостійно виконати рішення суду у строк до семи днів з моменту винесення постанови. Крім того, п.2 ст. 28 ЗУ „Про виконавче провадження" чітко визначено в яких випадках виконавчий збір не стягується. Не в повній мірі відповідає дійсності вказівка у рішенні місцевого господарського суду від 03.06.2011р. щодо порядку виконання рішення суду -проведення прилюдних торгів, адже організація прилюдних торгів це один з заходів примусового виконання рішення, яке починається після того, як боржник не виконає рішення самостійно (ст. 27 ЗУ „Про виконавче провадження"). Державний виконавець не міг не встановити боржнику строк для самостійного виконання, адже це передбачено, в протилежному випадку це могло б призвести до порушення прав боржника. ДП "ТРАНСПОРТНО-ЕКСПЕДИЦІЙНИЙ ЦЕНТР" у строк для самостійного виконання рішення своїм правом відповідно до ст. 42 ЗУ „Про іпотеку" сплатити борг чи реалізувати заставлене майно для сплати боргу не скористалось, а отже державний виконавець може перейти до примусового звернення стягнення на майно та стягнути виконавчий збір.

У засіданні апеляційного господарського суду представник скаржника підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.

Представник боржника проти задоволення апеляційної скарги заперечує з підстав законності та обґрунтованості оскарженої ухвали.

Перевіривши матеріали справи, повноту встановлення її обставин та відповідність ним висновків суду першої інстанції, правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права, заслухавши пояснення представників боржника, органу ДВС, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги виходячи з наступного.

Як свідчать матеріали справи ,предметом оскарження є постанова органу ДВС про стягнення з боржника - ДП "ТРАНСПОРТНО-ЕКСПЕДИЦІЙНИЙ ЦЕНТР" виконавчого збору, яку боржник вважає незаконною.

Відповідно до ст. 101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Згідно ст. 106 ГПК України апеляційні скарги на ухвали місцевого господарського суду розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення місцевого господарського суду.

Місцевий господарський суд на підставі встановлених обставин, що супроводжують виконання рішення господарського суду Одеської області від 03.06.2011р. та виданих наказів, правомірно задовольнив скаргу ДП "ТРАНСПОРТНО-ЕКСПЕДИЦІЙНИЙ ЦЕНТР" в порядку ст. 121-2 ГПК України та скасував постанову Відділу від 20.02.2012р. №2855613 про стягнення з боржника виконавчого збору виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 1 ЗУ „Про виконавче провадження" (в редакції, чинній станом на 20.02.2012р.) виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження та примусове виконання рішень інших органів (посадових осіб) - це сукупність дій органів і посадових осіб, визначених у цьому Законі, що спрямовані на примусове виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), які провадяться на підставах, в межах повноважень та у спосіб, визначених цим Законом, іншими нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону та інших законів, а також рішеннями, що відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню (далі - рішення).

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 25 цього Закону державний виконавець зобов'язаний прийняти до виконання виконавчий документ і відкрити виконавче провадження, якщо не закінчився строк пред'явлення такого документа до виконання, він відповідає вимогам, передбаченим цим Законом, і пред'явлений до виконання до відповідного органу державної виконавчої служби. Державний виконавець протягом трьох робочих днів з дня надходження до нього виконавчого документа виносить постанову про відкриття виконавчого провадження. У постанові державний виконавець вказує про необхідність боржнику самостійно виконати рішення у строк до семи днів з моменту винесення постанови (у разі виконання рішення про примусове виселення боржника - у строк до п'ятнадцяти днів) та зазначає, що у разі ненадання боржником документального підтвердження виконання рішення буде розпочате примусове виконання цього рішення із стягненням з боржника виконавчого збору і витрат, пов'язаних з організацією та проведенням виконавчих дій, передбачених цим Законом. За заявою стягувача державний виконавець одночасно з винесенням постанови про відкриття виконавчого провадження може накласти арешт на майно та кошти боржника, про що виноситься відповідна постанова.

Згідно зі ст. 28 цього Закону у разі невиконання боржником рішення майнового характеру у строк, встановлений частиною другою статті 25 цього Закону для самостійного його виконання, постановою державного виконавця з боржника стягується виконавчий збір у розмірі 10 відсотків суми, що підлягає стягненню, або вартості майна боржника, що підлягає передачі стягувачу за виконавчим документом. Постанова про стягнення виконавчого збору може бути оскаржена в десятиденний строк у порядку, встановленому цим Законом. Виконавчий збір не стягується за виконавчими документами про конфіскацію майна, стягнення періодичних платежів, стягнення виконавчого збору, накладення арешту на майно для забезпечення позовних вимог, відшкодування витрат, пов'язаних з організацією та проведенням виконавчих дій, і стягнення штрафів, накладених відповідно до вимог цього Закону. Постанова про стягнення виконавчого збору виноситься при першому надходженні виконавчого документа державному виконавцю. При наступних пред'явленнях до виконання виконавчого документа державному виконавцеві виконавчий збір стягується в частині, що не була стягнута при попередньому виконанні. Розмір фактично стягнутого з боржника виконавчого збору державний виконавець зазначає у виконавчому документі.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 32 Закону заходами примусового виконання рішень є інші заходи, передбачені рішенням, в даному випадку -заходи, передбачені в рішенні суду від 03.06.2011р. згідно із ст. 39 ЗУ „Про іпотеку"

Згідно із ч.ч. 1, 5, 8 ст. 54 Закону звернення стягнення на заставлене майно в порядку примусового виконання допускається за виконавчими документами для задоволення вимог стягувача-заставодержателя. Реалізація заставленого майна здійснюється в порядку, встановленому цим Законом. Примусове звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється державним виконавцем з урахуванням положень Закону України "Про іпотеку".

Таким чином, примусове виконання рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки має особливості, визначені з урахуванням вимог ЗУ „Про іпотеку", на які повинен був зважати державний виконавець при примусовому виконанні наказу господарського суду Одеської області від 20.06.2010р. про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Відповідно до ст. 15 ЗУ „Про іпотеку" іпотека земельних ділянок здійснюється відповідно до цього Закону. Заборони та обмеження щодо відчуження і цільового використання земельних ділянок, встановлені Земельним кодексом України, є чинними при їх іпотеці. Реалізація переданих в іпотеку земельних ділянок сільськогосподарського призначення при зверненні стягнення на предмет іпотеки здійснюється на прилюдних торгах. Покупцями земельних ділянок сільськогосподарського призначення можуть бути особи, визначені Земельним кодексом України. Дія цього Закону не поширюється на земельні ділянки, які перебувають у державній чи комунальній власності і не підлягають приватизації.

Як вбачається із договору іпотеки від 30.07.2009р., земельні ділянки, що передані в іпотеку НБУ, мають цільове призначення -для ведення особистого селянського господарства.

Відповідно до ст. 41 ЗУ „Про іпотеку" реалізація предмета іпотеки, на який звертається стягнення за рішенням суду або за виконавчим написом нотаріуса, проводиться, якщо інше не передбачено рішенням суду, шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом України "Про виконавче провадження", з дотриманням вимог цього Закону. Реалізація предмета іпотеки здійснюється у населеному пункті за місцем його розташування, а якщо предмет іпотеки перебуває за межами населеного пункту, його реалізація здійснюється у найближчому населеному пункті або районному центрі на території, на яку поширюються повноваження відділу державної виконавчої служби, на виконанні якого перебуває рішення суду, або виконавчий напис нотаріуса про звернення стягнення на предмет іпотеки.

У розумінні положень ст. 1 ЗУ „Про іпотеку" та преамбули договору іпотеки ДП "ТРАНСПОРТНО-ЕКСПЕДИЦІЙНИЙ ЦЕНТР" є іпотекодавцем, тобто особою, яка передала в іпотеку нерухоме майно для забезпечення виконання власного зобов'язання або зобов'язання іншої особи перед іпотекодержателем. Іпотекодавцем може бути боржник або майновий поручитель, а боржником по іпотечному договору є ТОВ „Комерційний банк „СоцкомБанк", оскільки боржник -це іпотекодавець або інша особа, відповідальна перед іпотекодержателем за виконання основного зобов'язання. ДП "ТРАНСПОРТНО-ЕКСПЕДИЦІЙНИЙ ЦЕНТР" вважається також майновим поручителем, тобто особою, яка передає в іпотеку нерухоме майно для забезпечення виконання зобов'язання іншої особи-боржника.

Відповідно до ст. 42 ЗУ „Про іпотеку" боржник вправі до дня продажу предмета іпотеки на прилюдних торгах виконати вимогу за основним зобов'язанням чи ту її частину, виконання якої прострочено, разом з відшкодуванням будь-яких витрат та збитків, завданих іпотекодержателю, включаючи судові витрати, витрати на оплату винагороди залученим експертам (оцінювачам, юристам), витрати на підготовку до проведення прилюдних торгів тощо. Таке виконання є підставою для припинення реалізації предмета іпотеки на прилюдних торгах. Умови договорів, що обмежують це право боржника, є недійсними. Якщо інше не встановлено іпотечним договором, у разі коли основне зобов'язання підлягає виконанню частинами, боржник може скористатися правом, встановленим частиною першою цієї статті, один раз на рік або двічі протягом строку дії основного зобов'язання. В разі перевищення цих показників боржник має право припинити реалізацію предмета іпотеки лише шляхом повної сплати решти суми за основним зобов'язанням. Майновий поручитель чи наступний іпотекодержатель може виконати основне зобов'язання за боржника з наслідками, аналогічними вищенаведеним, і попередній іпотекодержатель зобов'язаний прийняти таке виконання. Наступний іпотекодержатель, який сплачує повну суму основного зобов'язання попередньому іпотекодержателю, вважається особою, на користь якої здійснене відступлення прав попереднього іпотекодержателя за іпотечним договором. Майновий поручитель, який виконав основне зобов'язання повністю або в частині, має право вимагати від боржника відшкодування сплаченої майновим поручителем суми.

Відповідно до ст. 43 ЗУ „Про виконавче провадження" розподіл стягнутих державним виконавцем з боржника за виконавчим провадженням грошових сум (у тому числі одержаної від реалізації майна боржника) здійснюється у такому порядку: 1) у першу чергу повертається авансовий внесок сторін та інших осіб на організацію та проведення виконавчих дій; 2) у другу чергу компенсуються витрати державної виконавчої служби, пов'язані з організацією та проведенням виконавчих дій, не покриті авансовим внеском сторін та інших осіб; 3 ) у третю чергу задовольняються вимоги стягувача та стягується виконавчий збір у розмірі 10 відсотків фактично стягнутої суми ; 4) у четверту чергу стягуються штрафи, накладені державним виконавцем відповідно до вимог цього Закону. Розподіл грошових сум у черговості, зазначеній у частині першій цієї статті, здійснюється по мірі їх стягнення. Сума, що залишилася після сплати штрафів, повертається боржнику.

За вимогами ч.ч. 1, 5, 6 ст. 54 ЗУ „Про виконавче провадження" звернення стягнення на заставлене майно в порядку примусового виконання допускається за виконавчими документами для задоволення вимог стягувача-заставодержателя. Реалізація заставленого майна здійснюється в порядку, встановленому цим Законом. За рахунок коштів, що надійшли від реалізації заставленого майна, здійснюються утримання, передбачені статтею 43 цього Закону, після чого кошти використовуються для задоволення вимог заставодержателя. У разі якщо заставодержатель не є стягувачем у виконавчому провадженні, йому виплачуються кошти після належного підтвердження права на заставлене майно. У разі задоволення в повному обсязі вимог заставодержателя залишок коштів використовується для задоволення вимог інших стягувачів у порядку, встановленому цим Законом.

Відповідно до п. 20 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.12.2003р. №14 „Про практику розгляду судами скарг на рішення, дії або бездіяльність органів і посадових осіб державної виконавчої служби та звернень учасників виконавчого провадження" відповідно до статей 45, 46 ЗУ „Про виконавче провадження" витрати виконавчого провадження та виконавчий збір стягуються за постановою державного виконавця з боржника, якщо останній не виконав рішення добровільно в установлений для цього строк і воно було виконане примусово.

Станом на дату винесення оскарженої постанови органом ДВС (20.02.2012р.) зміст ст.ст. 45, 46 ЗУ „Про виконавче провадження" в попередній редакції відповідає ст.ст. 25, 28 цього Закону.

На підставі наведеного, колегія суддів дійшла до висновку, що дійсно ДП "ТРАНСПОРТНО-ЕКСПЕДИЦІЙНИЙ ЦЕНТР" як боржник у виконавчому провадженні та іпотекодавець (він же -і майновий поручитель) за договором іпотеки відповідно до ч.3 ст. 42 ЗУ „Про іпотеку" може добровільно виконати рішення суду про звернення стягнення на предмети іпотеки (земельні ділянки) шляхом виконання зобов'язання за боржника з наслідками, визначеними ч.ч. 1, 2 ст. 42 цього Закону, та в такому разі продаж предмету іпотеки на прилюдних торгах не відбувається та припиняється реалізація предмета іпотеки.

Проте стягнення органом ДВС виконавчого збору тільки у зв'язку з відсутністю добровільного виконання з боку іпотекодавця -боржника у виконавчому провадженні до дня продажу нерухомого майна на прилюдних торгах є передчасним і необґрунтованим, оскільки системний аналіз положень ЗУ „Про іпотеку" та ст.ст.43, 54 ЗУ „Про виконавче провадження" свідчить про можливість стягнення виконавчого збору тільки за рахунок коштів, що надійшли від реалізації заставленого майна, тобто після продажу предметів іпотеки в примусовому порядку на прилюдних торгах.

Судом апеляційної інстанції з пояснень представників та матеріалів справи встановлено, що заходів з примусової реалізації предметів іпотеки Відділ не проводив. В той же час, виходячи з викладеного, боржнику у виконавчому провадженні згідно із вимогами ч.8 ст. 54 ЗУ „Про виконавче провадження", ч.3 ст. 42 ЗУ „Про іпотеку" надається право у будь-який час до дня продажу предмету іпотеки на прилюдних торгах виконати основне зобов'язання за боржника за грошовими зобов'язаннями перед стягувачем, яким наразі згідно ухвали господарського суду Одеської області від 31.01.2012р. є ПАТ „Імексбанк".

Як встановлено судом апеляційної інстанції, у виконавчому провадженні з виконання наказу господарського суду Одеської області від 20.06.2011р. не відбулося заміни стягувача відповідно до ухвали суду від 31.01.2012р., чим ускладнюється можливість реалізації боржником права, визначеного ч.3 ст. 42 ЗУ „Про іпотеку", якщо з його боку буде вчинено відповідних заходів.

Таким чином, з урахуванням наведених судом апеляційної інстанції мотивів для задоволення скарги ДП "ТРАНСПОРТНО-ЕКСПЕДИЦІЙНИЙ ЦЕНТР" в порядку ст. 121-2 ГПК України, оскаржувану ухвалу слід залишити без змін, апеляційну скаргу Відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України - без задоволення.

Керуючись ст.ст. 99, 101-103, 105, 106 ГПК України, колегія суддів -

Постановила:

Апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Ухвалу господарського суду Одеської області від 10.05.2012 р. по справі №30/17-1307-2011 залишити без змін.

Постанова в порядку ст. 105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття. Постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України .

Головуючий суддя М.А. Мишкіна

Суддя О.Ю. Аленін

Суддя Л.О. Будішевська