Постанова

від 24.07.2012 по справі 2а/0570/3519/2012

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

cpg1251 Головуючий у 1 інстанції - Дмитрієв В.С.

Суддя-доповідач - Шишов О.О.

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 липня 2012 року справа №2а/0570/3519/2012

приміщення суду за адресою: 83017, м. Донецьк, бул. Шевченка, 26

Донецький апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого: Шишова О.О.

суддів Дяченко С.П., Сіваченко І.В.,

при секретарі судового засідання: Сульженко А.В.

представника позивача Назаренко С.Ю.

представника відповідача Магаляс В.А.

представника позивача Луценко В.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Інтерсервіс" на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 21 травня 2012 р. у справі № 2а/0570/3519/2012 (головуючий І інстанції Дмитрієв В.С.) за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Інтерсервіс" до Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "Рубіжанськліфт" про скасування рішення, -

В С Т А Н О В И В:

Позивач Товариство з обмеженою відповідальністю «Інтерсервіс» звернулося до Донецького окружного адміністративного суду із позовом до Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про скасування рішення від 23 листопада 2011 року про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу.

В обґрунтування позову зазначили, що за результатами проведеної перевірки дотримання вимог законодавства про захист економічної конкуренції Ровеньківською міською радою та її виконавчим комітетом, відповідачем було зроблено висновок про наявність узгодженої поведінки між позивачем та третьою особою під час їхньої участі в торгах на капітальний ремонт ліфтів житлових будинків м.Ровеньки. Підставою для такого висновку стала візуальна схожість локальних кошторисів, які були надані позивачем і третьою особою разом із тендерними пропозиціями. Проте, схожість документів пояснюється тим, що обидва підприємства для її виготовлення використовували відомий програмний комплекс АВК-5.

Програмний комплекс АВК-5 призначений для автоматизованого випуску ресурсної кошторисної документації, яка використовується у будівництві, в тому числі у інвесторських кошторисах, в договірних цінах контрактів та інших документів під час виконання будівельних робіт (актів приймання виконаних будівельних робіт тощо) на підставі ДБН Д.1.1-1-2000 «Правила визначення вартості будівництва».

Постановою Донецького окружного адміністративного суду у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Інтерсервіс» до Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про скасування рішення від 23 листопада 2011 року про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу відмовлено.

З рішенням суду першої інстанції не погодився позивач та звернувся з апеляційною скаргою у якій вказав, що суд першої інстанції допустив порушення норм матеріального права. Вважали, що візуальна схожість локальних кошторисів, які були надані позивачем і третьою особою разом із тендерними пропозиціями не є узгодженою поведінкою між позивачем та третьою особою під час їхньої участі в торгах на капітальний ремонт ліфтів житлових будинків м.Ровеньки.

Представники позивача підтримали вимоги апеляційної скарги. Просили скасувати постанову суду першої інстанції та постановити нову, якою задовольнити позовні вимоги.

Представник відповідача у судовому засіданні вважала, що суд першої інстанції прийняв рішення з дотриманням норм матеріального та процесуального права, просила залишити апеляційну скаргу без задоволення а постанову суду першої інстанції без змін.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, встановила наступне.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Інтерсервіс» зареєстроване як юридична особа виконавчим комітетом Донецької міської ради 21.03.2003 року.

Управлінням житлово-комунального господарства виконавчого комітету Ровеньківської міської ради Луганської області на підставі річного плану державних закупівель 15.06.2010 року проведено торги, предметом закупівлі яких був капітальний ремонт ліфтів житлових будинків м. Ровеньки.

Згідно з реєстром отриманих тендерних (цінових) пропозицій 14.06.2010 року отримані тендерні пропозиції двох учасників: Товариства з обмеженою відповідальністю «Інтерсервіс» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Рубіжанськліфт».

Відповідно до звіту про результати проведення процедур відкритих торгів від 12.07.2010 року переможцем було визначено ТОВ «Рубіжанськліфт».

17.05.2011 року по 17.06.2011 року Луганським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України була проведена планова перевірка дотримання вимог законодавства про захист економічної конкуренції Ровеньківською міською радою та її виконавчого комітету. За результатами складений Акт від 09 червня 2011 року за змістом якого вбачається, що відповідачем виявлені ознаки порушення з боку позивача законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних погоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) на ремонт ліфтів житлових будинків м. Ровеньки

29.07.2011 року Луганським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України розпочато розгляд справи N 741 за ознаками порушення законодавства про захист економічної конкуренції з боку.

Учасниками Тендеру на вимогу територіального відділення Антимонопольного комітету України були надані пояснення, в яких вони підтвердили, що при виготовленні документів на тендер кошторисна документація, яка подана разом із тендерною пропозицією, була виготовлена в програмному комплексі АВК-5.

Для перевірки наданої від учасників інформації територіальним відділенням Антимонопольного комітету України направлено вимогу від 06.09.2011 року №06-32/445 до ТОВ «НПФ «АВК Создатель», який є автором усіх редакцій та версій програмного комплексу АВК, що підтверджується свідоцтвом про реєстрацію авторського права від 09.09.2008 року №25594.

Листом від 07.09.2011 року №09/07/1-И ТОВ «НПФ «АВК Создатель» надав відповідь про те, що програмний комплекс АВК-5 в редакції 2.10.0 був придбаний ТОВ «Рубежанськліфт» у лютому 2011 року у офіційного дилера «Янус». ТОВ «Інтерсервіс» не було придбано програмний комплекс АВК-5. Демоверсія, що міститься на інтернет сайті компанії, не передбачає можливості повноцінного випуску кошторисної документації.

23 листопада 2011 року адміністративна колегія Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийняла рішення №01-24/97 у справі № 741 про порушення законодавства та захист економічної конкуренції та накладення штрафу за змістом якого:

- визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Інтерсервіс» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Рубіжанськліфт», узгодивши свою конкурентну поведінку під час участі у торгах на капітальний ремонт ліфтів житлових будинків м. Ровеньки, які проводилися Управління житлово - комунального господарства Ровеньківської міської ради у 2010 році, вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, частиною першою та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів);

- за вчинене порушення конкурентного законодавства відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 цього Закону на Товариство з обмеженою відповідальністю «Інтерсервіс» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Рубіжанськліфт» накладено штраф у сумі 68000 грн. (на кожного).

Рішення територіального відділення Антимонопольного комітету України мотивовано тим, що, на думку відповідача, про узгоджену поведінку Товариство з обмеженою відповідальністю «Інтерсервіс» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Рубіжанськліфт» свідчать:

- при співставленні пропозицій учасників торгів вигляд документів, які повинні мати індивідуальний характер, мають однакові особливості (спосіб оформлення, розмір та вид шрифту, стиль написання чисел, знаків, форма таблиць), а саме: локальний кошторис №2-1-1 з розрахунками фактичної вартості на капітальний ремонт пасажирського ліфту житлового будинку в м. Ровеньки, кв. Гагаріна, 5, під'їзд ІІІ та локальний кошторис №2-1-1 з розрахунками фактичної вартості на капітальний ремонт пасажирського ліфту житлового будинку в м.Ровеньки, кв. Гагаріна, 19, під'їзд ІІ.

- згідно протоколу про розкриття тендерних (цінових) пропозицій від 15.06.2010 року представники позивача та третьої особи не були присутніми;

- у позивача та третьої особи був відсутній програмний комплекс АВК-5, за допомогою якого вони готували кошторисну документацію, що подана разом із тендерною пропозицією;

- наявність у локальному кошторисі №2-1-1 з розрахунками одиничної вартості на капітальний ремонт пасажирського ліфту в/п 320 кг на 9 зупинок житлового будинку м. Ровеньки, кв. Гагаріна, 19, під'їзд ІІ, у кожної із сторін однакової помилки у розрахунках вартості робіт у сумі 130 грн.

10.01.2012 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Інтерсервіс» звернулося із заявою до Антимонопольного комітету України про перевірку рішення адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 23 листопада 2011 року №01-24/97 у справі № 741. 03 березня 2012 року листом Антимонопольний комітет України повідомив позивача про залишення скарги без розгляду.

Товариством з обмеженою відповідальністю «Інтерсервіс» не було пропущено строк встановлений для звернення д адміністративного суду, оскільки позивачем вжито заходів встановлених законом досудового врегулювання спору.

Суд першої інстанції зробив висновок що Товариство з обмеженою відповідальністю «Інтерсервіс» не було пропущено строк встановлений для звернення д адміністративного суду, оскільки позивачем вжито заходів встановлених законом досудового врегулювання спору, з чим погоджується колегія суддів.

По суті спору суд першої інстанції прийшов до висновку, що представниками позивача не спростовано доводи територіального відділення Антимонопольного комітету України щодо узгодженої поведінки позивача і третьої особи з приводу участі в торгах (тендері), мотивованих: вигляд документів, які повинні мати індивідуальний характер, мають однакові особливості (спосіб оформлення, розмір та вид шрифту, стиль написання чисел, знаків, форма таблиць), у позивача та третьої особи був відсутній програмний комплекс АВК-5, за допомогою якого вони готували кошторисну документацію, що подана разом із тендерною пропозицією; наявність у кожної із сторін однакової помилки у розрахунках вартості робіт у сумі 130 грн.

Колегія судів вважає вказаний висновок невірним з огляду на наступне.

Водночас згідно з частиною другою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проводити дослідження за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

Згідно з частиною першою статті 59 Закону N 2210 підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов до невірного висновку, що надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції належить до виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України, оскільки і стаття 59 Закону N 2210 передбачає встановлення відповідності прийнятого рішення нормам матеріального права так і пункт 3 частини 3 статті 2 КАС України встановлює, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Оскільки колегія суддів вважає, що суд повинен давати аналіз суті рішення суб'єкта владних повноважень відповідно законодавству, необхідно вирішити питання порушення позивачем норм Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Відповідно до статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" від 11.01.2001 року № 2210-III (далі - Закон 2210) економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону N 2210 узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Відповідно до частини першої статті 6 Закону N 2210 та пункту 4 частини другої цієї статті антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону N 2210 порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Колегія суддів вважає, що факт застосування позивачем з ТОВ «Рубіжанськліфт» одного програмного комплексу АВК-5 при виготовленні документів на тендер кошторисної документації не є антиконкурентними узгодженими діями, тобто узгодженими діями, які стосуються спотворення результатів тендеру. Фактів які б могли призвести до спотворення результатів тендеру не встановлено, на змагання між суб'єктами господарювання з метою переваг над іншими суб'єктами господарювання ці дії не впливали.

Також колегія суддів зазначає, що відповідно частини 2 статті 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Тобто, саме Луганське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України повинно довести правомірність свого рішення а не ТОВ «Інтерсервіс» повинно спростовувати доводи позивача який вказує про правомірність свого рішення.

При таких обставинах суд першої інстанції помилково дійшов до висновку, що рішення Луганське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України від 23 листопада 2011 року №01-24/97 у справі № 741 про порушення законодавства та захист економічної конкуренції та накладення штрафу, прийнято відповідачем у відповідності до вимог чинного законодавства.

Пунктом 3 частини 1 статті 202 КАС України встановлено, що підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є невідповідність висновків суду обставинам справи.

Повний текст рішення складений 27 липня 2012 року.

Керуючись статтями 24, 160, 167, 184, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 211, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Інтерсервіс" на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 21 травня 2012 р. у справі № 2а/0570/3519/2012 - задовольнити.

Постанову Донецького окружного адміністративного суду від 21 травня 2012 р. у справі № 2а/0570/3519/2012 - скасувати.

Позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Інтерсервіс" - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 23 листопада 2011 року про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу.

На підставі частини 3 статті 160 Кодексу адміністративного судочинства України складення рішення у повному обсязі відкласти на строк - до 5 днів.

Рішення набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом 20 днів з дня складення в повному обсязі.

Головуючий О.О.Шишов

Судді І.В.Сіваченко

С.П.Дяченко