Постанова

від 02.08.2012 по справі 5015/1181/12

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

79010, м.Львів, вул.Личаківська,81

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.08.12 Справа № 5015/1181/12

Львівський апеляційний господарський суд в складі колегії

головуючого-судді Малех І. Б.

суддів Юркевича М. В.

Кузя В. Л.

При секретарі М. Кришталь

Розглянувши апеляційні скарги малого приватного підприємства "Одеко Захід"від 18.06.2012 року та об'єднання підприємств "Український музичний альянс" від 20 червня 2012 року вих. № 01-20/06/12.

на рішення господарського суду Львівської області від 07.06.2012 року

у справі № 5015/1181/12

за позовом об'єднання підприємств "Український музичний альянс", м. Київ

до відповідача малого приватного підприємства "Одеко Захід", м. Львів

про визнання договору укладеним

за участю представників:

від позивача -Калениченко П. А.,

від відповідача -Кордонець М. Г.,

ВСТАНОВИВ:

рішенням господарського суду Львівської області від 07.06.2012 року у справі № 5015/1181/12 позов задоволено повністю. Вирішено вважати укладеним з 19.12.2011 р. між об'єднанням підприємств "Український музичний альянс" та малим приватним підприємством "Одеко Захід" договір про виплату винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань на умовах проекту позивача, надісланого з листом №01-24/11/11 від 24.11.2011 р.

Не погоджуючись з даним рішенням, мале приватне підприємство "Одеко Захід" подало апеляційну скаргу, в якій просить дане рішення скасувати і постановити нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити. Свою позицію відповідач мотивує тим, що судом першої інстанції неповно з'ясовано обставини справи, що мають значення для її вирішення. В даному випадку відповідач вказує на те, що створення або комплектація з сукупності передач окремої програми покладено на телерадіоорганізацію. Відповідач не є телерадіоорганізацією, а лише провайдером, який не створює, не комплектує з передач програми та не несе за них редакційної відповідальності, не зобов'язаний вести облік програм, передач, об'єктів авторського права і суміжних прав.

Позивачем також була подана апеляційна скарга, в якій він просив змінити рішення господарського суду Львівської області від 07.06.2012 року у справі № 5015/1181/12, при цьому виклавши резолютивну частину в іншому варіанті, а саме в редакції, запропонованій в апеляційній скарзі позивача. Крім того, позивачем було подано відзив на апеляційну скаргу відповідача, в якому він спростовував доводи, наведені відповідачем.

В судовому засіданні як представник позивача, так і представник відповідача підтримали свої апеляційні скарги, навели доводи в їх обґрунтування та просили їх задоволити.

Розглянувши наявні у справі матеріали, давши належну оцінку доводам та запереченням, які містяться в апеляційних скаргах та відзиві, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача в судовому засіданні, колегія суддів Львівського апеляційного господарського суду дійшла висновку, що рішення господарського суду першої інстанції слід скасувати, а апеляційну скаргу малого приватного підприємства "Одеко Захід"задоволити з наступних підстав.

Відповідно до Порядку визначення уповноважених організацій колективного управління, які здійснюватимуть збирання і розподіл винагороди (роялті) за використання опублікованих з комерційною метою фонограм і відеограм, затвердженого наказом Міністерства освіти і науки України від 22 грудня 2008 року № 1175, позивачу, видано свідоцтво № 6/УО від 02 квітня 2009 року про визначення організації колективного управління уповноваженою організацією, згідно якого, його уповноважено здійснювати збір і розподіл винагороди (роялті) за використання фонограм, відеограм, опублікованих з комерційною метою, та зафіксованих у них виконань шляхом їх:

публічного сповіщення, в ефірі;

публічного сповіщення, по проводах (через кабель)

відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 18 січня 2003 року N 71 "Про затвердження розміру винагороди (роялті) за використання опублікованих з комерційною метою фонограм і відеограм та порядку її виплати" та контроль за правомірним використанням таких фонограм, відеограм і зафіксованих у них виконань.

Статтею 1 Закону України "Про авторське право і суміжні права" встановлено, що публічне сповіщення (доведення до загального відома) - це передача за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав в ефір за допомогою радіохвиль (а також лазерних променів, гама-променів тощо), у тому числі з використанням супутників, чи передача на віддаль за допомогою проводів або будь-якого виду наземного чи підземного (підводного) кабелю (провідникового, оптоволоконного та інших видів) творів, виконань, будь-яких звуків і (або) зображень, їх записів у фонограмах і відеограмах, програм організацій мовлення тощо, коли зазначена передача може бути сприйнята необмеженою кількістю осіб у різних місцях, віддаленість яких від місця передачі є такою, що без зазначеної передачі зображення чи звуки не можуть бути сприйняті.

Як роз'яснено в п. 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 4 червня 2010 року № 5 "Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав" - ретрансляція провайдерами телерадіопрограм та передач мовлення є їх повторним публічним сповіщенням, а тому обов'язковим є (1) одержання відповідної згоди суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав на використання твору, виконання, фонограми, відеограми та (2) виплата винагороди відповідним суб'єктам авторського права і (або) суміжних прав (статті 15, 35, 36, 39, 40, 43 Закону N 3792-ХП).

Визначення згаданих понять наведено в Законі України "Про телебачення і радіомовлення". Так, програма (телерадіопрограма) це поєднана єдиною творчою концепцією сукупність передач (телерадіопередач), яка має постійну назву і транслюється телерадіоорганізацією за певною сіткою мовлення; передача (телерадіопередача) це змістовно завершена частина програми (телерадіопрограми), яка має відповідну назву, обсяг трансляції, авторський знак, може бути використана незалежно від інших частин програми і розглядається як цілісний інформаційний продукт; а ретрансляція це прийом і одночасна передача, незалежно від використаних технічних засобів, повних і незмінних телерадіопрограм або істотних частин таких програм, які транслюються мовником.

Суб'єктами авторського права є автори творів, зазначених у частині першій статті 8 цього Закону, їх спадкоємці та особи, яким автори чи їх спадкоємці передали свої авторські майнові права (ст. 7 Закону України "Про авторське право і суміжні права").

Суб'єктами суміжних прав є:

а) виконавці творів, їх спадкоємці та особи, яким на законних підставах

передано суміжні майнові права щодо виконань;

б) виробники фонограм, їх спадкоємці (правонаступники) та особи,

яким на законних підставах передано суміжні майнові права щодо фонограм;

в) виробники відеограм, їх спадкоємці (правонаступники) та особи,

яким на законних підставах передано суміжні майнові права щодо відеограм;

г) організації мовлення та їх правонаступники.

2. Виконавці здійснюють свої права за умови дотримання ними прав авторів виконуваних творів та інших суб'єктів авторського права. Виробники фонограм, виробники відеограм повинні дотримуватися прав суб'єктів авторського права і виконавців. Організації мовлення повинні дотримуватися прав суб'єктів авторського права, виконавців, виробників фонограм (відеограм) (ст. 36 Закону України "Про авторське право і суміжні права").

Як закріплено в статті 43 Закону України "Про авторське право і суміжні права" допускається без згоди виробників фонограм (відеограм), фонограми (відеограми) яких опубліковані для використання з комерційною метою, і виконавців, виконання яких зафіксовані у цих фонограмах (відеограмах), але з виплатою винагороди, таке пряме чи опосередковане комерційне використання фонограм і відеограм та їх примірників:

а) публічне виконання фонограми або її примірника чи публічну демонстрацію відеограми або її примірника;

б) публічне сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі чи

відеограмі та їх примірниках, в ефір;

в) публічне сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі чи

відеограмі та їх примірниках, по проводах (через кабель).

Збирання винагороди за використання фонограм (відеограм), що зазначені у частині першій цієї статті, і контроль за їх правомірним використанням здійснюються визначеними Установою уповноваженими організаціями колективного управління.

Відповідно до п. 2 Розділу II Постанови КМУ від 18 січня 2003 р. N 71 (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 2 квітня 2009 р. N 450) "Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань", комерційним використанням опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань є пряме чи опосередковане використання зазначених об'єктів суміжних прав шляхом:

публічного виконання фонограми або її примірника чи публічної демонстрації відеограми або її примірника;

публічного сповіщення (публічного повторного сповіщення) зафіксованого у фонограмі або відеограмі та їх примірниках виконання шляхом передачі в ефір;

публічного сповіщення (публічного повторного сповіщення) зафіксованого у фонограмі або відеограмі та їх примірниках виконання за допомогою проводів (через кабель).

Відповідач у справі є провайдером програмної послуги та здійснює ретрансляцію телерадіопрограм та передач мовлення, тобто повторне публічне сповіщення вказаних об'єктів. Публічного сповіщення він не здійснює. Свою діяльність відповідач здійснює на підставі окремих договорів з кожним із виробників телерадіопрограм. В розділі гарантій, у кожному з наданих договорів, передбачено, що телеканал (телерадіоорганізація) гарантує, що йому належать всі виключні суміжні права телерадіоорганізації мовлення на програму.

Суд першої інстанції не прийняв до уваги ці доводи відповідача й не надав їм належної оцінки.

Також колегія суддів Львівського апеляційного господарського суду зазначає, що судом першої інстанції всупереч ст. 43, п. 3 ч. 1 ст. 84 ГПК України не надано належної оцінки поданим позивачем доказів та проекту договору про виплату винагороди за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань, який був наданий позивачем.

Провівши аналіз проекту договору про виплату винагороди за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань, колегія суддів Львівського апеляційного суду, зазначає наступне -

- Вказане визначення предмета договору, в згаданому вище проекті, не відповідає суті господарської діяльності яку здійснює провайдер. Провайдер в своїй діяльності не використовує такі об'єкти суміжних прав, як відеограми, фонограми чи їх примірники, а використовує окремий об'єкт суміжних прав -передачі (програми) організації мовлення (телерадіоорганізації).

- П.2.1 даного проекту договору передбачає обов'язок провайдера нараховувати та сплачувати щомісячний платіж за публічне сповіщення в передачах кабельного телебачення провайдером без згоди з відповідними суб'єктами суміжних прав опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань у розмірі п'яти відсотків доходів, одержаних провайдером з того виду діяльності, у процесі якої здійснюється використання об'єктів суміжних прав. Проте, провайдер здійснює повторне публічне сповіщення передач мовлення в мережах кабельного телебачення, отримавши згоду відповідних суб'єктів суміжних прав щодо програм таких організацій на підставі договорів, про що зазначено вище. У результаті провайдер отримує доходи шляхом сплати абонентами абонентської плати за перегляд відповідного каналу чи каналів, а не за перегляд окремих фонограм, відеограм чи їх примірників, чи зафіксованих у них виконань, які в свою чергу входять до складу відповідної програми. Разом з цим, відповідно до загальної концепції програм для ретрансляції (пропозиції абонентам), які передбачено надавати "Одеко Захід" додатку до рішення Національної ради від 09.06.11 року № 1139 (том 1 а.с. 43-45) визначено перелік телерадіопрограм та передач які відповідач ретранслює у складі універсальних та програмних послуг. Таких телепрограм і передач є 81. Натомість, позивачем не доведено, що усі програми і передачі, які ретранслює відповідача, і за які отримує дохід як абонентську плату містять об'єкти суміжних прав, плата за які є предметом запропонованого позивачем договору і з якого визначається ціна договору (П.П 1.1; 1.2; 2.1). При цьому, відповідач отримує доходи шляхом сплати абонентами абонентської плати за перегляд певного каналу чи каналів ( в залежності від угоди між провайдером та абонентом), при цьому позивачем не доведено, що усі канали чи передачі містять фонограми, відеограми, зафіксовані у них виконання, за які має бути здійснена плата за умовами договору. В проекті договору не визначено яким чином мають ідентифікуватися доходи провайдера, отримані від сповіщення окремих фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань. Суд приймає до уваги неможливість відповідача, як провайдера, що здійснює лише ретрансляцію, виконати запропоновану позивачем умову, викладену у п. 4.2.2 та в додатку № 2 до проекту договору, що безпосередньо пов'язані з умовою п. 6.4 проекту договору. Суд першої інстанції не прийняв до уваги зазначені обставини.

- Позивач запропонував і суд прийняв до задоволення умову про укладення договору строком на 10 років, проте, провайдер надає послуги кабельного телебачення на підставі ліцензії провайдера програмної послуги. Така ліцензія видана відповідачеві строком до 28.05.2013 року. Окрім того, умова п. 3.1, запропонованого проекту договору не відповідає позовній вимозі, щодо дати його укладення.

Крім того, позивачем в обґрунтування факту використання в ретрансльованих відповідачем телерадіопрограмах опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань, було додано до позовної заяви акт № 48 від 16 листопада 2011 року з проведення моніторингу ретрансляції фонограм та зафіксованих у них виконань в межах програм телеканалу Fashion TV. Даний моніторинг було проведено за адресою -Україна, м. Львів вул. Коперніка, 22, кв. 17. Проте, суд не бере до уваги даний акт, оскільки він не містить відомостей про те, чому саме в даній квартирі проводився моніторинг та немає доказів, що власник квартири, в якій проводився моніторинг, є абонентом провайдера "Одеко Захід", а від так, даний акт не може бути належним та допустимим доказом.

Вищенаведені обставини не надають суду можливості визнати запропонований позивачем проект договору як укладений саме з 19.12.11 року, оскільки у ньому відсутні істотні умови, які відповідають встановленим правам та обов'язкам сторін, і не суперечать фактичним обставинам справи та наданим доказам.

Відповідно до ст.ст. 33, 34 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно ст. 43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Натомість, місцевий господарський суд не з'ясував усіх обставин справи, прийняв рішення при недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, що призвело до прийняття неправильного рішення.

Разом з цим, Львівський апеляційний господарський суд встановив, що вимоги позивача не підлягають задоволенню з наведених вище підстав.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 104, 105 ГПК України, Львівський апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу малого приватного підприємства "Одеко Захід"задоволити.

2. В задоволенні апеляційної скарги об'єднання підприємств "Український музичний альянс" -відмовити.

3. Рішення Львівської області від 07.06.2012 року у справі № 5015/1181/12 - скасувати.

4. Прийняти нове рішення яким в позовних вимогах об'єднання підприємств "Український музичний альянс" до малого приватного підприємства "Одеко Захід"відмовити .

5. Стягнути з об'єднання підприємств "Український музичний альянс", м. Київ, вул. Артема, буд.1-5, приміщення 814 (код ЄДРПОУ 31815383) на користь малого приватного підприємства "Одеко Захід", м. Львів, вул. Героїв УПА, 72 кор.8 (код ЄДРПОУ 30650926) - 536,50 грн. в повернення витрат по сплаті судового збору.

Повний текст постанови виготовлений 07.08.2012 р.

Головуючий суддя Малех І. Б.

Суддя Кузь В. Л.

Суддя Юркевич М. В.