Ухвала

від 21.08.2012 по справі 2а-11472/08/0570

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Головуючий у 1 інстанції - Могильницький М.С.

Суддя-доповідач - Яманко В.Г.

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 серпня 2012 року справа №2а-11472/08/0570 приміщення суду за адресою:83017, м. Донецьк, бул. Шевченка, 26

Донецький апеляційний адміністративний суд колегією суддів у складі:

головуючого судді Яманко В. Г, суддів Казначеєва Е. Г., Васильєвої І. А.

секретар судового засідання Балакай І. Л.

за участі представників від:

позивача не з'явився,

відповідачів: ОСОБА_2 представник Східної митниці за дов. № 23/350 від 05.06.2012 р.,

представник Державної митної служби України за дов. № 11.1/1-14/17289 від 27.12.2011 р., представники інших відповідачів не з'явилися,

розглянувши у відкритому судовому засіданні

апеляційну скаргу ОСОБА_4

на постанову Донецького окружного адміністративного суду

від 29 жовтня 2008 року у справі № 2а-11472/08/0570 (головуючий суддя Могильницький М. С., судді Галатіна О. О., Христофоров А. Б.)

за позовом ОСОБА_4

до 1) Східної митниці, 2) Східної регіональної митниці, 3) Державної митної служби України, 4) Головного управління Державної казначейської служби України у Донецькій області

про поновлення на публічній службі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, моральної шкоди,-

ВСТАНОВИВ:

29 травня 2008 року ОСОБА_4 звернулася до Донецького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом (т. 1 арк. спр. 2-4) до Східної митниці про: 1) зобов'язання Східної митниці поновити її на публічній службі на посаді головного інспектора відділу митного оформлення, 2) стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу в сумі 3788 грн. 79 коп., моральної шкоди в сумі 10000 грн.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 21 липня 2008 року (т. 1 арк. спр. 61) залучено в якості відповідачів Східну регіональну митницю, Державну митну службу України, Головне управління Державної казначейської служби України у Донецькій області.

Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 29 жовтня 2008 року (т. 1 арк. спр. 244-246) в задоволенні позовних вимог ОСОБА_4 було відмовлено.

Позивач не погодившись з постановою суду першої інстанції подав апеляційну скаргу (т. 1 арк. спр. 252-256), в якій просив суд апеляційної інстанції скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову постанову про задоволення позову в повному обсязі.

Ухвалою Донецького апеляційного адміністративного суду від 22 січня 2009 року (т. 1 арк. спр. 296-297) апеляційну скаргу позивача залишено без задоволення, постанову суду першої інстанції залишено без змін.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 25 січня 2011 року (т. 2 арк. спр. 67) касаційну скаргу ОСОБА_4 було задоволено частково, ухвалу Донецького апеляційного адміністративного суду від 22 січня 2009 року скасовано, справу направлено до суду апеляційної інстанції на новий розгляд. В наведеній ухвалі касаційною інстанцією було вказано, що суд апеляційної інстанції порушив норми процесуального права, а саме не дослідив та не надав оцінки телеграмі позивача від 22 січня 2009 року з клопотанням про перенесення судового розгляду, чим було порушено норми процесуального права щодо доступу особі, яка бере участь у справі, до суду.

Ухвалою Донецького апеляційного адміністративного суду від 3 березня 2011 року (т. 2 арк. спр. 84-85) апеляційну скаргу ОСОБА_4 було залишено без задоволення, постанову Донецького окружного адміністративного суду від 29 жовтня 2008 року залишено без змін.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 3 липня 2012 року (т. 2 арк. спр. 139-143) касаційну скаргу ОСОБА_4 було задоволено частково, постанову Харківського окружного адміністративного суду від 25 листопада 2010 року (в справі відсутня), ухвалу Донецького апеляційного адміністративного суду від 3 березня 2011 року було скасовано, справу направлено до суду апеляційної інстанції на новий розгляд.

В апеляційній скарзі ОСОБА_4 просила скасувати постанову Донецького окружного адміністративного суду від 29 жовтня 2008 року, як прийняту з порушенням норм матеріального та процесуального права, прийняти нову постано ву, якою задовольнити позов про поновлення на публічній службі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, моральної шкоди (т. 1 арк. спр. 252-256).

До судового засідання позивач не з'явилася про дату, час і місце апеляційного розгляду була повідомлений належним чином, що підтверджено поштовим повідомленням (т. 2 арк. спр. 149), її неприбуття не перешкоджає апеляційному розгляду справи (частина 4 статті 196 КАС України). Поштою позивач надіслала свої заперечення проти позиції митних органів щодо нерозповсюдження переважного права на залишення її на роботі, у зв'язку з ліквідацією митниці (т. 2 арк. спр. 154-155).

Представник Східної митниці та Державної митної служби України в запереченнях, наданих під час апеляційного розгляду справи, доводи, викла дені в апеляційній скарзі відхилив, і просив постанову суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу позивача - без задоволення. Інші відповідачі про дату та час слухання були повідомлені, представників до суду не направили.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечень на неї, встановила наступне.

У зв'язку з припиненням Донецької митниці шляхом приєднання до Східної регіональної митниці за наказом Державної митної служби України від 15 вересня 2006 року № 785 «Про створення регіональних митниць та припинення деяких митниць», зі змінами введеними наказом ДМСУ від 3 жовтня 2006 року № 838, з 1 січня 2007 року згідно наказу Східної регіональної митниці № 8-к від 29 грудня 2006 року (т. 1 арк. спр. 6) ОСОБА_4 була прийнята до Східної регіональної митниці на посаду головного інспектора відділу митного оформлення з посадовим окладом 660 грн., надбавкою за спеціальне звання «Радник митної служби 3 рангу», надбавкою за вислугу років 25 %.

Підпунктом 16 пункту 4 Положення про Державну митну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 18 липня 2007 року № 940, передбачено, що Державна митна служба України створює, реорганізує та ліквідує за погодженням з Міністерством фінансів України регіональні митниці, митниці, спеціалізовані митні установи та організації. Відповідно до пункту 11 частини 9 вказаного Положення голова Державної митної служби України приймає за погодженням з Міністерством фінансів України рішення про утворення, реорганізацію та ліквідацію регіональних митниць, митниць, спеціалізованих митних установ та організацій, затверджує їх структуру, чисельність та штатні розписи.

Наказом Державної митної служби України № 61 від 29 січня 2008 року на підставі статей 14, 15 Митного кодексу України, відповідно до Положення про Державну митну службу України, з метою оптимізації діяльності й структури митних органів було ліквідовано з 1 травня 2008 року Східну регіональну митницю (підпункт 1.4 пункту 1 наказу) (т. 1 арк. спр. 5). Наказом було передбачено створення комісії з питань припинення діяльності митниць, організація їх діяльності згідно з чинним законодавством.

Наявність повноважень у Державної митної служби України (далі - ДМСУ) щодо ліквідації митних органів й прийняте ДМСУ рішення про ліквідацію Східної регіональної митниці позивачем не оскаржувалися.

Пунктом 1 частини 1 статті 40 КЗпП України визначено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Одним з видів змін в організації виробництва і праці пункт 1 частини 1 статті 40 КЗпП України називає ліквідацію підприємства. Ліквідація також логічно пов'язана із скороченням чисельності і штату працівників. У разі ліквідації вся чисельність працівників скорочується (на 100 відсотків), весь штат працівників ліквідується. Ліквідація - це така форма припинення юридичної особи, при якій припиняються всі її права та обов'язки. Ліквідація дає власникові право на звільнення працівників.

Кодексом Законів про працю України не надано офіційного тлумачення терміну «ліквідація» при застосуванні приписів пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України, тому визначення цього терміну застосовується з огляду на наведене в статті 110 Цивільного кодексу України та статті 60 Господарського кодексу України, якими передбачено, що ліквідацією юридичної особи є факт її припинення без правонаступництва інших юридичних та фізичних осіб, що за нормами трудового законодавства свідчить про повну ліквідацію.

Наказом ДМСУ № 61 від 29 січня 2008 року «Про ліквідацію митних органів» було передбачено ліквідацію Східної регіональної митниці без визначення правонаступників. Наказом ДМСУ № 64 від 29 січня 2008 року «Про створення нових митниць і зміну зон діяльності деяких митниць» зі змінами внесеними наказом ДМСУ від 13 лютого 2008 року № 120 було передбачено створення нового суб'єкта владних повноважень - Східної митниці без посилання на те, що цей митний орган є правонаступником Східної регіональної митниці.

Доказами введення ліквідаційної процедури після прийняття відповідного рішення є дії здійснені з реалізації наказу ДМСУ № 61 від 29 січня 2008 року «Про ліквідацію митних органів». Так, 8 лютого 2008 року на виконання наведеного наказу, був прийнятий План заходів про проведення процедури ліквідації Східної регіональної митниці (т. 1 арк. спр. 159-165). Цим планом були передбачені наступні заходи: підготування оголошення про ліквідацію митниці для розміщення в друкованих засобах масової інформації, на радіо та телебаченні; направлення суміжним службам, що забезпечують контроль за переміщенням товарів та транспортних засобів, повідомлення про ліквідацію митниці; направлення повідомлення про ліквідацію митниці в місцеві держадміністрації, органи місцевого самоврядування, підприємствам сфери регулювання Міністерства транспорту та зв'язку України; направлення повідомлення до правоохоронних та судових органів та органів охорони державного кордону, розташованих у зоні їх діяльності; проведення роботи по стягненню дебіторської заборгованості і виявленню претензій кредиторів з повідомленням останніх про ліквідацію, вжиття заходів по проведенню розрахунків з ними; проведення інвентаризації матеріальних цінностей, розрахунків та інших статей балансу; забезпечення збереження майна, матеріальних цінностей, архівних документів, справ поточного діловодства та передання їх до архіву новостворених митниць; подання пропозицій Департаменту ресурсного забезпечення, капітального будівництва та експлуатації об'єктів митної інфраструктури щодо перерозподілу в межах митної системи цінностей, які знаходяться на балансовому та позабалансовому обліках, складання ліквідаційного балансу у формі річного звіту, актів передання товарно-матеріальних цінностей та зобов'язань, що передаються, та іншої фінансової звітності з відміткою відповідних органів про їх прийняття; розгляд ліквідаційного балансу та подання його на затвердження Голові ДМСУ; складання актів передання товарно-матеріальних цінностей та зобов'язань, що передаються, та іншої фінансової звітності з відміткою відповідних органів про їх прийняття; складання ліквідаційного балансу у формі річного звіту.

Наведені заходи та докази їх здійснення (т. 1 арк. спр. 113-158, 166-167, 189, 192) свідчать про ліквідацію Східної регіональної митниці, а не її перетворення шляхом реорганізації в Східну митницю.

Крім того, відповідно до пункту 6 Положення про Єдиний державний реєстр підприємств та організації України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 22 січня 1996 року № 118, ідентифікаційний код зберігається за суб'єктом, якому він присвоєний, протягом усього періоду його існування і є єдиним. Код зберігається у разі перетворення юридичної особи лише за правонаступником. У разі припинення юридичної особи юридичної особи шляхом приєднання до іншої та створення на базі юридичної особи, що припинилася, відокремленого підрозділу ідентифікаційний код такої юридичної особи залишається за відокремленим підрозділом. В усіх інших випадках припинення юридичної особи, присвоєння її коду новоствореним суб'єктам, забороняється.

Східна регіональна митниця мала ідентифікаційний код 34667116 (згідно довідки з ЄДРПОУ № 101-5255 - т. 1 арк. спр. 97) та її у зв'язку з ліквідацією було виключено з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України 22 червня 2009 року. Східна митниця отримала власний ідентифікаційний код 35793589, як новостворений суб'єкт владних повноважень - державна установа (згідно довідки з ЄДРПОУ № 034751 - т. 1 арк. спр. 98).

З огляду на викладене, посилання позивача на те, що ліквідація Східної регіональної митниці не відбулася, а було проведено реорганізацію під виглядом ліквідації, документально не підтверджується. Таким чином, при оцінці дотримання Східною регіональною митницею при звільненні позивача вимог Кодексу законів про працю України суд апеляційної інстанції виходить з того, що факт ліквідації вказаної митниці є доведеним.

Відповідно до наказу ДМСУ № 35 від 23 січня 2008 року (т. 1 арк. спр. 49) прийом на роботу та звільнення здійснюється наказами Держмитслужби України.

За частиною 1 статті 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2 - 5, 7 статті 40 пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник. Згідно частини 1 статті 431 КЗпП України розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) допускається у випадках ліквідації підприємства, установи, організації. З огляду на те, що Східна регіональна митниця була ліквідована згода профспілки на звільнення всіх працівників вказаної митниці не вимагалася.

Відповідно до частин 1, 2 статті 492 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. Водночас власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про наступне вивільнення працівника із зазначенням його професії, спеціальності, кваліфікації та розміру оплати праці.

На виконання вказаних частин 1, 2 статті 492 КЗпП України позивача було письмово попереджено під розпис 18 лютого 2008 року про наступне звільнення у зв'язку з ліквідацією Східної регіональної митниці та наступне звільнення згідно пункту 1 статті 40 КЗпП України (т. 1 арк. спр. 48). 29 лютого 2008 року Східною регіональною митницею було подано до Донецького міського центру зайнятості звітність за формою 4-ПН про заплановане вивільнення 495 працівників митниці (т. 1 арк. спр. 190-191, т. 2 арк. спр. 177-238), у тому числі ОСОБА_4

Переважне право на залишення на роботі за статтею 42 КЗпП України застосовується лише при вивільненні працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, а не у зв'язку з ліквідацією. Крім того, за частиною 1 статті 421 КЗпП України правила щодо переважного права на укладення трудового договору з працівником, з яким розірвано трудовий договір з підстав, передбачених пунктом 1 статті 40 цього Кодексу не розповсюджуються на випадки ліквідації підприємства, установи, організації.

Наказом голови ДМСУ від 25 квітня 2008 року № 665-к (т. 1 арк. спр. 45-47) на виконання наказу ДМСУ № 61 від 29 січня 2008 року «Про ліквідацію митних органів», відповідно до пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України, було звільнено з 30 квітня 2008 року, у зв'язку з ліквідацією Східної регіональної митниці, усіх працівників вказаної митниці (495 штатних одиниць згідно наказу Східної регіональної митниці № 146 від 4 березня 2008 року (т. 2 арк. спр. 163-168), у тому числі головного інспектора відділу митного оформлення митного посту «Краматорськ» ОСОБА_4, яка була ознайомлена з наказом та отримала на руки трудову книжку 30 квітня 2008 року, що підтверджено витягом з журналу (т. 1 арк. спр. 50-51).

Наказом Східної митниці № 13-к від 30 квітня 2008 року (т. 1 арк. спр. 16-19) на підставі наказу ДМСУ № 64 від 29 січня 2008 року «Про створення нових митниць і зміну зон діяльності деяких митниць» зі змінами внесеними наказом ДМСУ від 13 лютого 2008 року № 120 на роботу до Східної митниці з 1 травня 2008 року у порядку переведення зі Східної регіональної митниці були прийняті працівники, в тому числі митного посту «Краматорськ», в числі яких ОСОБА_4 не приймалася.

Згідно з абзацом 3 пункту 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року N 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» при ліквідації підприємства (установи, організації) правила п. 1 ст. 40 КЗпП можуть застосовуватись і в тих випадках, коли після припинення його діяльності одночасно утворюється нове підприємство. В цих випадках працівник не вправі вимагати поновлення його на роботі на заново утвореному підприємстві, якщо він не був переведений туди в установленому порядку.

В справі відсутні докази запропонування ОСОБА_4 Східною митницею роботи, проте з огляду на те, що вказана митниця є новою юридичною особою, то вирішення ДМСУ питань працевлаштування до неї не постановлено Кодексом Законів про працю України в залежність від наявності чи відсутності у певних працівників переважного права на укладання нових трудових договорів при прийомі на роботу до новоствореного державного органу.

Східна митниця прийняття на роботу не всіх працівників Східної регіональної митниці пояснила тим, що відповідно до наказу ДМСУ від 15 лютого 2008 року № 145 гранична чисельність працівників Східної митниці була встановлена на 29 штатних одиниць менше, що підтверджено документально, а саме: за наказом ДМСУ № 720 від 30 серпня 2007 року (арк. спр. 162) гранична чисельність працівників Східної регіональної митниці 495 штатних одиниць, з огляду на що з 1 лютого 2008 року наказом Східної регіональної митниці № 146 від 4 березня 2008 року (т. 2 арк. спр. 163-167) було введено в дію штатний розпис та структуру митниці на 2008 рік; за наказом ДМСУ № 145 від 15 лютого 2008 року гранична чисельність працівників Східної митниці була встановлена у кількості 466 штатних одиниць (т. 2 арк. спр. 169), у зв'язку з чим наказом Східної митниці № 2 від 16 квітня 2008 року було введено в дію штатний розпис та структуру Східної митниці на 2008 рік (т. 2 арк. спр. 170-176). Скорочення граничної чисельності працівників Східної митниці створило об'єктивні умови прийняття за переведенням до новоствореної юридичної особи не усіх працівників.

Крім того, митний орган наголосив на тому, що новостворена Східна митниця відрізняється від ліквідованої Східної регіональної митниці, крім чисельності, також тим, що підпорядковується безпосередньо Державній митній службі України без підпорядкування регіональним митницям, у зв'язку з цим було змінено зони діяльності у порівнянні з ліквідованими митницями (Положення про Східну митницю - т. 1 арк. спр.193-199) .

ОСОБА_4 згідно листка непрацездатності № 111763 (т. 1 арк. спр. 13) знаходилася з 24 квітня 2008 року по 5 травня 2008 року на лікарняному. Відповідно до частини 3 статті 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності, а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації. З огляду на приведену норму, знаходження ОСОБА_4 на лікарняному станом на 30 квітня 2008 року, у зв'язку з ліквідацією Східної митниці, не створювало перешкод для її звільнення.

10 травня 2008 року Обласною МСЕК позивачу була встановлена 3 група інвалідності за загальним захворюванням, що підтверджено довідкою № 080741 (арк. спр. 14). Призначення пенсії по інвалідності органами Пенсійного фонду України підтверджено посвідченням № 801312 (т. 1 арк. спр. 15). Тобто, станом на час видання наказу про звільнення ОСОБА_4 30 квітня 2008 року, позивач не мала групи інвалідності, тому це не надає їй переважне право на вирішення питання з працевлаштування на Східній митниці. Наведена довідка МСЕК спростовує посилання позивача на отримання професійного захворювання, оскільки інвалідність встановлена за загальним захворюванням.

При прийнятті даного судового рішення суд апеляційної інстанції врахував існуючу практику Вищого адміністративного суду України при вирішенні тотожних спорів про поновлення на роботі працівників митниць, які були звільнені за аналогічних з позивачем умов. Так, постановою касаційної інстанції від 22 січня 2008 року (т. 1 арк. спр. 37-40) було задоволено касаційні скарги Державної митної служби України та Енергетичної регіональної митниці, скасовані судові рішення першої та апеляційної інстанцій, в задоволенні позову ОСОБА_5 до Державної митної служби України та Енергетичної регіональної митниці про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу було відмовлено. Постановою касаційної інстанції від 22 січня 2008 року (т. 1 арк. спр. 41-44) було задоволено касаційні скарги Державної митної служби України та Енергетичної регіональної митниці, скасовані судові рішення першої та апеляційної інстанцій, в задоволенні позову ОСОБА_6 до Державної митної служби України та Енергетичної регіональної митниці про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу було відмовлено.

З огляду на викладене, апеляційна скарга позивача не підлягає задоволенню, а постанова суду першої інстанції залишається без змін.

Керуючись статтями 195, 196, 198, 200, 205, 206, 211, 254 КАС України, суд апеляційної інстанції, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_4 на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 29 жовтня 2008 року залишити без задоволення.

Постанову Донецького окружного адміністративного суду від 29 жовтня 2008 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня складення в повному обсязі.

Ухвала складена в повному обсязі та підписана колегією суддів 23 серпня 2012 року.

Головуючий суддя В.Г.Яманко

Судді: Е.Г.Казначеєв

І.А.Васильєва