Ухвала

від 27.09.2012 по справі 3/5009/5522/11

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

Запорізької області

УХВАЛА

27.09.12 Справа № 3/5009/5522/11

м. Запоріжжя

Колегія суддів: головуючий суддя Соловйов В.М., судді Корсун В.Л., Науменко А.О., розглянувши матеріали

За позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Улісс-Тур", м. Запоріжжя

до відповідача: Приватного підприємця ОСОБА_1, м. Запоріжжя

про усунення перешкод у користуванні приміщенням

Представники:

від позивача: Маловічко Г.А., довіреність № 22 від 11.07.2012р.

від відповідача: не з'явився

ВСТАНОВИЛА:

ТОВ "Улісс-Тур" звернулось до господарського суду Запорізької області з позовною заявою до ПП ОСОБА_1 про усунення перешкод ТОВ "Улісс-Тур" у користуванні нежитловим приміщенням АДРЕСА_2, шляхом демонтажу виходів з нежитлових приміщень АДРЕСА_1 років Радянської України та демонтажу тротуарної плитки з прилеглої території до нежитлових приміщень АДРЕСА_1

В якості додатку до позовної заяви позивачем надано висновок про технічний стан будівельних конструкцій заглибленої споруди в районі шостого, сьомого під'їздів житлового будинку АДРЕСА_1 від 15.08.2011р. зроблений Запорізьким відділом Державного підприємства "Державний науково - дослідний інститут будівельних конструкцій на підставі листа - замовлення ТОВ "Улісс - Тур".

Зокрема, в вищезазначеному висновку зазначено:

об'єкт обстеження -заглиблена прибудова до шостого, сьомого під'їздів житлового будинку АДРЕСА_1 - раніше використовувалася як прибудована частина котельні, розташованої у підвалі дому. На даний момент приміщення не експлуатується.

Із приміщень № 66, 67 жилого будинку на експлуатоване покриття глибинної прибудови виконані ступені входу, а перед приміщеннями нове покриття з тротуарної плитки. В результаті укладки тротуарної плитки постійне навантаження на покриття збільшилось на 200 кг. на метр кубічний, а на ділянках сходів значно більше. Збільшення тимчасового навантаження відбувається за рахунок організації на її поверхні стоянки автомобілів (раніше дана ділянка була огороджена забором).

Прирощування навантаження на покриття заглибленої споруди відбувається без аналізу його несучої здатності та фактичного технічного стану.

Технічний стан несучих огороджувальних конструкцій стін та стовпів оцінюється як непридатне до нормальної експлуатації, а покриття як аварійне. Експлуатація приміщень з таким станом конструкцій недопустима.

В цілому, технічний стан споруди оцінюється як аварійний. Причиною виникнення аварійного стану є довантаження конструкції пошкодженого покриття ганком, тротуарною плиткою в районі приміщень № 66, 67 та організація автостоянки.

Для встановлення технічного стану підвального приміщення АДРЕСА_2, ухвалою суду від 14.11.2011р. призначено судову будівельно-технічну експертизу.

На вирішення експертизи судом поставлено наступні питання:

- чи мають будівельні конструкції у приміщенні АДРЕСА_2 будь-які пошкодження? Чим можуть бути викладені дані пошкодження будівельних конструкцій, якщо такі пошкодження є?

- у якому технічному стані знаходиться нежитлове приміщення АДРЕСА_2 на момент здійснення дослідження?

Проведення експертизи було доручено ТОВ "Регіональне судово-експертне бюро" (м. Запоріжжя).

У Висновку судової будівельно - технічної експертизи № 1609 від 06.02.2012р. зазначено:

1. Проведеним обстеженням та вивченням наданих матеріалів справи, визначено, що конструктивні елементи частини нежилого приміщення АДРЕСА_2 розташованого за межами житлового будинку, мають численні пошкодження. Причиною виявлених пошкоджень досліджуваного є просадка основи ґрунтів внаслідок замочування та збільшення навантаження на покриття (улаштування крилець та тротуарної плитки), а також організацією тимчасової стоянки автотранспорту.

2. Конструктивні елементи досліджуваного нежилого приміщення АДРЕСА_2 розташованого за межами житлового будинку, характеризується технічним станом від незадовільного (стіни) до ветхого (цегляні стовпи та покриття) див. таблицю № 1. При цьому, експлуатація стін можлива лише за умов проведення їх ремонту та проведення відповідних заходів по зменшенню наявного навантаження на покриття та виключення продовження замочування ґрунтів основи прибудови та житлового дому.

Ухвалою від 06.03.2012р. за усним клопотанням відповідача по справі призначено судову будівельно - технічну експертизу.

На вирішення експертизи судом поставлено наступні питання:

- чи забезпечує несуча здатність конструктивних елементів частини нежитлового приміщення АДРЕСА_2, що виступає за межі житлового будинку, його безпечну експлуатацію?;

- при недостатній несучій здатності, які необхідно провести інженерні заходи, які б забезпечили безпечну експлуатацію об'єкта.

Проведення експертизи доручено ТОВ "Регіональне судово-експертне бюро". Експерту для вирішення поставлених питань, при необхідності, запропоновано залучити на власний розсуд спеціалістів, які є фахівцями з відповідних галузей знань, в тому числі (але не виключно) спеціалістів ТОВ "Настрой", Запорізького відділення "Державного науково-дослідного інституту будівельних конструкцій", чи Запорізької державної інженерної академії (ЗДІА).

У Висновку судової будівельно - технічної експертизи № 1672 від 20.06.2012р. зазначено:

1. Згідно наданим на дослідження "Технічним висновком про стан конструкцій частини приміщення АДРЕСА_2, виступаючим за межі житлового будинку" визначено, що несуча здатність плит та балок перекриття над підвалом, в місті спирання крильця та території що прилягає, забезпечується з достатнім запасом міцності.

2. Пошкодження, що знижують експлуатаційну придатність, зустрічаються по всьому підвалу, незалежно від розташування крильця. Станом на момент проведення обстеження, необхідно провести роботи по відновленню захисного бетонного шару арматури плит перекриття.

Оскільки висновки експерта № 1609 від 06.02.2012р., № 1672 від 20.06.2012р. є неясними та суперечливими - у висновку № 1609 причиною виявлених пошкоджень досліджуваного є просадка основи ґрунтів внаслідок замочування та збільшення навантаження на покриття (улаштування крилець та тротуарної плитки), а також організацією тимчасової стоянки автотранспорту; у висновку № 1672 - пошкодження, що знижують експлуатаційну придатність, зустрічаються по всьому підвалу, незалежно від розташування крильця, позивач, посилаючись на висновок про технічний стан будівельних конструкцій від 15.08.2011р. Запорізького відділу Державного підприємства "Державний науково - дослідний інститут будівельних конструкцій, наполягає на аварійному стані нежитлового приміщення АДРЕСА_2 та необхідності капітального ремонту, проведення якого, на думку позивача, без демонтажу крилець та тротуарної плитки з прилеглої території до нежитлових приміщень № 66, № 67 є неможливим, ухвалою господарського суду Запорізької області від 27.07.2012р. по справі № 3/5009/5522/11 призначено нову судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Дніпропетровському науково-дослідному інституту судових експертиз.

Для проведення експертизи експерту направлено копію ухвали про призначення судової будівельно-технічної експертизи та матеріали господарської справи № 3/5009/5522/11.

Цією ж ухвалою провадження у справі зупинено до закінчення проведення судової будівельно-технічної експертизи та надходження її висновку та матеріалів справи № 3/5009/5522/11 до господарського суду Запорізької області.

17.09.2012р. до господарського суду Запорізької області надійшов лист № 10/3301/2603 від 10.09.2012р. Дніпропетровського НДІСЕ в якому зазначено, що через значний рівень завантаженості експертів з будівельно - технічних досліджень експертиза не може бути виконана в строки, які передбачені п. 1.13 "Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень" від 08.10.1998р. № 53/5. У зв'язку з цим Дніпропетровський НДІСЕ просить погодити строк виконання будівельно - технічної експертизи № 3301-12 у першому кварталі 2013р.

У зв'язку з надходженням листа Дніпропетровського НДІСЕ, ухвалою суду від 19.09.2012р. провадження у справі № 3/5009/5522/11 поновлено з 27.09.2012р. та призначено судове засідання на 27.09.2012р. об 11 год. 30 хв.

В судому засіданні 27.09.2012р. представник позивача заперечив проти погодження судом строку виконання судової будівельно - технічної експертизи № 3301-12 у першому кварталі 2013р. та підтримав клопотання від 26.09.2012р. про доручення проведення зазначеної експертизи Запорізькій торгово промисловій палаті.

Відповідач, повідомлений про час і місце проведення судового розгляду в засіданні господарського суду в порядку, передбаченому ГПК України, в судове засідання 27.09.2012р. не з'явився.

Відповідно до п. 1.13 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998р. № 53/5, строк проведення експертизи встановлюється, у залежності від складності дослідження, з урахуванням експертного навантаження фахівців, керівником експертної установи (або заступником керівника чи керівником структурного підрозділу) у межах:

10 днів - щодо матеріалів з невеликою кількістю об'єктів і нескладних за характером досліджень;

1 місяця - щодо матеріалів із середньою кількістю об'єктів або середньої складності за характером досліджень;

2 місяців - щодо матеріалів з великою кількістю об'єктів або складних за характером досліджень;

більше 2 місяців - щодо матеріалів з особливо великою кількістю об'єктів або найскладніших за характером досліджень (використання криміналістичного обладнання (лазерного, оптичного, електронного), проведення експериментальних досліджень, застосування декількох методів), при цьому термін виконання не повинен перевищувати 3 місяців.

У виняткових випадках, якщо експертиза є особливо складною, потребує вирішення більше десяти питань або вирішення питань, які потребують декількох досліджень чи налічує більше п'яти томів матеріалів справи, або є комплексною чи потребує залучення фахівців з інших установ (у тому числі судово-медичних), підприємств, організацій і не може бути виконана в зазначені строки, більший розумний строк установлюється за письмовою домовленістю з органом (особою), який призначив експертизу, після попереднього вивчення експертом наданих матеріалів. Попереднє вивчення матеріалів при нескладних та середньої складності дослідженнях не повинно перевищувати п'яти днів; при складних та найскладніших дослідженнях - відповідно десяти та п'ятнадцяти днів.

У разі відмови органу, що призначив експертизу, у погодженні запропонованого розумного строку проведення експертизи, матеріали справи можуть бути повернені з пропозицією призначити експертизу іншим суб'єктам судово-експертної діяльності, визначеним у статті 7 Закону України "Про судову експертизу".

У зв'язку з тим, що в листі Дніпропетровського НДІСЕ № 10/3301/2603 від 10.09.2012р. відсутнє посилання на обставини, за яких можливе погодження розумного строку проведення експертизи у відповідності до п. 1.13 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, враховуючи пояснення представника ТОВ "Улісс-Тур" про те, що оплата за проведення експертизи ним не здійснена, у погодженні запропонованого Дніпропетровським НДІСЕ строку проведення експертизи слід відмовити.

Відповідно до ст. 41 ГПК України, для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

Учасники судового процесу мають право пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз'яснені судовим експертом. Остаточне коло цих питань встановлюється господарським судом в ухвалі.

Проведення судової експертизи доручається державним спеціалізованим установам чи безпосередньо особам, які відповідають вимогам, встановленим Законом України "Про судову експертизу". Особа, яка проводить судову експертизу (далі - судовий експерт) користується правами і несе обов'язки, зазначені у статті 31 цього Кодексу.

Сторони і прокурор, який бере участь в судовому процесі, мають право до початку проведення судової експертизи заявити відвід судовому експерту в порядку та з підстав, зазначених у частинах п'ятій і шостій статті 31 цього Кодексу.

В п.2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012р. № 4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" зазначено, що відповідно до ст. 1 Закону України "Про судову експертизу", судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду. Водночас і згідно з частиною першою статті 41 ГПК експертиза призначається для з'ясування питань, що потребують спеціальних знань.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.

За приписами ст. 42 ГПК України, висновок судового експерта повинен містити докладний опис проведених досліджень, зроблені в результаті їх висновки і обґрунтовані відповіді на поставлені господарським судом питання.

Висновок подається господарському суду в письмовій формі, і копія його надсилається сторонам.

Якщо під час проведення судової експертизи встановлюються обставини, що мають значення для правильного вирішення спору, з приводу яких судовому експерту не були поставлені питання, у висновку він викладає свої міркування і щодо цих обставин.

У випадках недостатньої ясності чи неповноти висновку судового експерта господарський суд може призначити додаткову судову експертизу.

При необхідності господарський суд може призначити повторну судову експертизу і доручити її проведення іншому судовому експерту.

Висновок судового експерта для господарського суду не є обов'язковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими статтею 43 цього Кодексу.

Відповідно до п.15, 15.1, 15.2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012р. № 4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи", частинами третьою і четвертою статті 42 ГПК передбачено право господарського суду призначити додаткову або повторну судову експертизу. У цих випадках господарський суд має виходити з такого.

Додаткова експертиза призначається судом після розгляду ним висновку первинної експертизи, якщо виявиться, що усунути неповноту або неясність висновку в судовому засіданні шляхом заслуховування експерта неможливо.

Висновок експерта визнається неповним, якщо досліджено не всі надані йому об'єкти або не дано вичерпних відповідей на всі поставлені перед експертом питання.

Висновок експерта визнається неясним, якщо він викладений нечітко або носить непевний, неконкретний характер.

В ухвалі про призначення додаткової експертизи необхідно чітко зазначити, які саме висновки експерта суд вважає неповними чи неясними або які обставини зумовили необхідність розширення експертного дослідження. Така судова експертиза може призначатись як з ініціативи суду, так і за клопотанням учасників судового процесу, а її проведення може бути доручено тому ж або іншому експерту.

Якщо необхідно здійснити дослідження нових об'єктів або з інших обставин справи, призначається нова, а не повторна експертиза.

Повторною визнається судова експертиза, у проведенні якої експерт досліджує ті ж самі об'єкти і вирішує ті ж самі питання, які досліджувалися і вирішувалися у первинній судові експертизі. Нові об'єкти на дослідження повторної судової експертизи подаватися не можуть, так само як не можуть ставитися на її вирішення питання, які не розглядалися попередньою експертизою.

Повторна судова експертиза призначається з ініціативи суду або за клопотанням учасників процесу, якщо висновок експерта визнано необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи, або коли він викликає сумнів у його правильності, або за наявності істотного порушення норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи. Повторну судову експертизу може бути призначено також, якщо є розходження у висновках кількох експертів і їх неможливо усунути шляхом одержання додаткових пояснень експертів у судовому засіданні. Повторну судову експертизу слід доручати іншому експерту (експертам).

Оскільки висновки експерта № 1609 від 06.02.2012р., № 1672 від 20.06.2012р. є неясними та суперечливими, позивач, посилаючись на висновок про технічний стан будівельних конструкцій від 15.08.2011р. Запорізького відділу ДП "Державний НДІБК", наполягає на аварійному стані нежитлового приміщення АДРЕСА_2 та необхідності капітального ремонту, проведення якого, на думку позивача, без демонтажу крилець та тротуарної плитки з прилеглої території до нежитлових приміщень № 66, № 67 є неможливим, колегія суддів вважає, що проведення нової судової будівельно-технічної експертизи в даному випадку є обов'язковим.

Відповідно до п. 1.5 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, експертизи та дослідження проводяться експертними установами, як правило, за зонами регіонального обслуговування.

У пункті 8 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012р. № 4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" зазначено, що визначаючись з експертною установою, яка проводитиме судову експертизу, господарський суд має враховувати положення пункту 1.5 Інструкції, згідно з якими експертизи проводяться, як правило, за зонами регіонального обслуговування. Цим же пунктом передбачено, що за наявності обставин, які зумовлюють неможливість або недоцільність проведення експертизи за зоною обслуговування, особа або орган, які призначають експертизу, зазначивши відповідні мотиви, можуть доручити її виконання експертам іншої установи. З урахуванням наведеного, а також припису пункту 3 частини другої статті 86 ГПК, у разі призначення господарським судом судової експертизи не за зоною регіонального обслуговування мотиви такого призначення мають бути зазначені в ухвалі про призначення експертизи.

Враховуючи, що Дніпропетровський НДІСЕ не може провести у передбачені законом строки судову будівельно-технічну експертизу, призначену ухвалою суду від 27.07.2012р., колегія суддів вважає за необхідне призначити нову судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручити Товариству з обмеженою відповідальністю "Бюро судових експертиз України", м. Київ.

У задоволенні клопотання позивача від 26.09.2012р. про доручення проведення судової будівельно-технічної експертизи Запорізькій торгово-Промисловій палаті відмовлено, оскільки визначення експертної установи є прерогативою суду.

Відповідно до п. 1 ч. 2, ч. 3 ст. 79 ГПК України, господарський суд має право зупинити провадження у справі за клопотанням сторони, прокурора, який бере участь в судовому процесі, або за своєю ініціативою у випадках:

1) призначення господарським судом судової експертизи.

Господарський суд поновлює провадження у справі після усунення обставин, що зумовили його зупинення.

Керуючись ст. 38, ч. 1 ст. 41, п.1 ч.2 ст. 79, ст. 86 ГПК України, колегія судів

У Х В А Л И Л А :

1. Відмовити Дніпропетровському науково - дослідному інституту судових експертиз у погодженні запропонованого листом від 10.09.2012р. № 10/3301/2603 розумного строку проведення судової будівельно-технічної експертизи № 3301-12.

2. Зобов'язати Дніпропетровський науково - дослідний інститут судових експертиз повернути матеріали справи № 3/5009/5522/11 до господарського суду Запорізької області.

3. Призначити по справі судову будівельно-технічну експертизу, на вирішення якої поставити наступне питання:

чи мають будівельні конструкції у приміщенні АДРЕСА_2 будь які пошкодження? Чим можуть бути викладені дані пошкодження будівельних конструкцій, якщо такі пошкодження є?

у якому технічному стані знаходиться нежитлове приміщення АДРЕСА_2 на момент здійснення дослідження?

чи забезпечує несуча здатність конструктивних елементів частини нежитлового приміщення АДРЕСА_2, що виступає за межі житлового будинку, його безпечну експлуатацію?;

при недостатній несучій здатності, які необхідно провести інженерні заходи, які б забезпечили безпечну експлуатацію об'єкта;

чи можливе проведення відновлення експлуатаційної природності приміщення позивача у відповідності до Державних будівельних норм та правил без обов'язкового демонтажу виходів із нежитлових приміщень АДРЕСА_1 та демонтажу тротуарної плитки з прилеглої території до вказаних нежитлових приміщень?

якщо демонтаж виходів та тротуарної плитки в даному випадку є обов'язковим та необхідним, то слід встановити в якій частині займаної площі виходів (крилець) та тротуарної плитки це необхідно?

4. Проведення експертизи доручити Товариству з обмеженою відповідальністю "Бюро судових експертиз України" (03150, м. Київ, вул. Тельмана, 5, ідентифікаційний код 21592513).

5. Для проведення експертизи, після повернення справи № 3/5009/5522/11 з Дніпропетровського НДІСЕ, направити експерту ТОВ "Бюро судових експертиз України" копію ухвали про призначення судової будівельно-технічної експертизи та матеріали справи № 3/5009/5522/11.

6. Попередити експерта ТОВ "Бюро судових експертиз України" про кримінальну відповідальність за ст.384, 385 Кримінального кодексу України за дачу завідомо неправдивого висновку або відмову дати висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених обов'язків.

7. Товариству з обмеженою відповідальністю "Бюро судових експертиз України" роз'яснюється обов'язок експертної організації (експерта) надіслати копії експертного висновку сторонам згідно з частиною першою статті 42 ГПК України.

8. Зобов'язати позивача по справі (ТОВ "Улісс-Тур") здійснити оплату за проведення судової будівельно-технічної експертизи. Роз'яснити сторонам, що остаточне вирішення розподілу господарських витрат буде здійснено відповідно до вимог ст.84, 49 ГПК України.

9. Сторонам забезпечити безперешкодний доступ експерта та залучених ним спеціалістів до об'єктів дослідження та всіх необхідних документів.

10. Попередити сторони, що за ухилення від вчинення дій, покладених господарським судом на сторону, господарський суд, приймаючи рішення, має право стягувати в доход Державного бюджету України з винної сторони штраф у розмірі до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

11. Провадження у справі зупинити до закінчення проведення Товариством з обмеженою відповідальністю "Бюро судових експертиз України" судової будівельно-технічної експертизи та надходження її висновку та матеріалів справи № 3/5009/5522/11 до господарського суду Запорізької області.

Головуючий В.М. Соловйов

Судді В.Л. Корсун

А.О. Науменко