Постанова

від 16.10.2012 по справі 2а-7079/12/2670

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01601, м.Київ, вул. Командарма Каменєва 8, корпус 1 П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

16 жовтня 2012 року 12:54 № 2а-7079/12/2670

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі: головуючого судді Кармазіна О.А. при секретарі судового засідання Руденко Н.В.,

за участю представників сторін:

від позивача: Фесенко Т.Я. (директор, діє на підставі статуту), Пронь Н.І. (представник за довіреністю)

від відповідача: Колодяжна Л.В. (представник за довіреністю)

від третьої особи: Гаджиєв Расім Фарадж огли (представник за довіреністю)

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом Приватного підприємства «Елєнтур» доДержавної податкової інспекції у Дніпровському районі міста Києва ДПС третя особаДержавна податкова інспекція у Солом'янському районі міста Києва ДПС про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення -рішення № 0000052340 від 23.01.2012,- В С Т А Н О В И В:

До Окружного адміністративного суду м. Києва звернулось Приватне підприємство «Елєнтур»з позовом до Державної податкової інспекції у Дніпровському районі міста Києва ДПС про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення -рішення № 0000052340 від 23.01.2012, відповідно до якого позивачу нараховано штраф у розмірі 784 000 грн. на підставі абз. 3 ст. 1 Указу Президента України від 12.06.2004 р. № 436/95, п/п. 54.3.3. ПК України за порушення п. 2.6. Постанови НБУ № 637 від 15.12.2004 р., яке прийнято на підставі акту фактичної перевірки, складеного ДПІ у Солом'янському районі м. Києва.

Позивач зазначає, що доводи ДПІ в обґрунтування спірного рішення ґрунтуються на обставинах перевірки взаємовідносин позивача з двома фізичними особами, які придбавали туристичні послуги та оприбуткування готівки за цими операціями. Позивач вважає помилковими висновки ДПІ відносно не оприбуткування готівки за зазначеними операціями та застосування у зв'язку з цим штрафу, зазначаючи, що за спірними операціями готівка оприбуткована, що підтверджується прибутковими касовими ордерами та касовою книгою, в якій відображено оприбуткування готівки.

Щодо доводів ДПІ відносно того, що ці документи начебто не були надані у зв'язку з проведенням перевірки, позивач зазначає, що під час відсутності директора в офіс прибули працівники ДПІ які, спочатку запитавши у присутнього менеджера про можливість придбання туру, надалі представились працівниками ДПІ, не зазначаючи, що прибули з ціллю перевірки, не надавши наказу про проведення перевірки та направлення на перевірку, не розписавшись у книзі реєстрації перевірок, через менеджера повідомили директора по телефону про необхідність прибуття до ДПІ. Прибувши до ДПІ у цей же день, як зазначає директор підприємства, їй було запропоновано у приміщенні ДПІ розписатись про ознайомлення з направленням на перевірку та з наказом про проведення перевірки, яка по суті, як зазначає позивач, проводилась без участі позивача та проводилась у приміщенні ДПІ.

Виходячи з наведеного, позивач вважає, що як така фактична перевірка за здійснення діяльності позивача по суті не проводилась, інспекторами створена видимість проведення перевірки за місцем здійснення діяльності позивача, позивач був позбавлений можливості надати документи до перевірки, перевірка оформлена актом з порушенням закону, а тому акт перевірки є доказом, отриманим з порушенням закону, який, відповідно, не може бути підставою для прийняття спірного рішення.

Представник відповідача по суті зазначив, що перевірка проводилась іншою ДПІ (третьою особою), акт перевірки був наданий відповідачу для виконання та відповідач реалізував результати перевірки відповідно до покладених на відповідача функцій. З підстав, викладених в акті перевірки відповідач вважає спірне рішення законним та обґрунтованим та просить у задоволенні позову відмовити.

Представник третьої особи по суті зазначив, що перевірка призначена, проведена та оформлена з дотриманням вимог податкового законодавства. Висновки акту перевірки ґрунтуються на тому, що позивачем під час перевірки не було надано документів на підтвердження оприбуткування готівки, а отже вважаються відсутніми (п. 44.6. ПК України), у зв'язку з чим спірне рішення є законним та обґрунтованим, а отже підстав для його скасування не має.

На підставі ч. 3 ст. 160 КАС України в судовому засіданні 16.10.2012 р. проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Розглянувши подані позивачем, відповідачем та третьою особою документи і матеріали, заслухавши пояснення представників сторін, третьої особи, з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до висновку про задоволення позову виходячи з наступного.

Під час розгляду справи встановлено, що 29.12.2011 р. ДПІ у Солом'янському районі м. Києва (третя особа) за № 0897/26/58/23/35646165 зареєстровано Акт фактичної перевірки ПП «Елєнтур»(далі - Акт перевірки).

В Акті зазначено про проведення перевірки господарської одиниці -офісу ПП «Елєнтур» за адресою м. Київ, вул. Солом'янська, 14 офіс 65.

З цього акту перевірки вбачається, що зазначений акт зареєстрований в ДПІ у Дніпровському районі м. Києва (за податковою адресою позивача -м. Київ, вул. М. Раскової, 11 офіс 608) 11.01.2012 р. за № 0802/26/53/23/35646165 на підставі якого ДПІ у Дніпровському районі м. Києва прийнято оскаржуване рішення.

Згідно з Актом, перевірка розпочата 20.12.2011 р. о 16:25 год.

З цього ж акту вбачається, що перевірка здійснена на підставі направлення від 20.12.2011 р. № 1326/1327, яке дійсне 10 діб, та наказу на проведення перевірки від 20.12.2011 р. № 4674.

У направленні міститься відмітка про пред'явлення цих документів директору підприємства 20.12.2011 р. о 16:00 год.

В Акті зазначено, що перевірка проводилась у присутності директора , проте акт перевірки не містить підпису директора.

У той же час, Акт містить напис про відмову директора від підписання акту.

В Акті перевірки у п. 3.2. (дата закінчення перевірки) та дата підписання працівниками ДПІ акту перевірки - виправлені та ці виправлення не засвідчені . Відповідно, з цих виправлень не вбачається дата закінчення перевірки та дата підписання акту працівниками ДПІ.

Як зазначено в Акті перевірки, не заперечується сторонами та підтверджується матеріалами справи, позивач здійснює свою діяльність на підставі Ліцензії Державної служби туризму і курортів № 392114 від 01.02.2008 р. з терміном дії з 01.02.2008 р. по 01.02.2013 р. (турагентська діяльність).

Відповідно до Акту перевірки РРО, КОРО, розрахункова книжка позивачем не використовуються, претензій щодо чого акт не містить.

В акті, у п. 2.1.10 зазначено, що станом на 20.12.2011 р. касова книга не надана.

В Акті зазначено, що при здійсненні контролю в сфері готівкового обігу встановлено наявність договору комісії від 02.04.2011 р. між ПП «Елентур»та туристом. Копія зазначеного договору залучена до матеріалів справи. Згідно п. 3 «Порядок проведення розрахунків»даного договору узгоджена сторонами сума становить 54400 грн. Відповідно до п. 3.1. договору туристом (ОСОБА_5) на користь позивача внесена сума, що становить 27240 грн. (у еквіваленті євро - 2500), про що свідчить, як зазначено в Акті перевірки , квитанція до прибуткового касового ордеру № 117 від 02.04.2011 р. Зазначені обставини позивачем та третьою особою визнаються та не заперечуються.

Окрім того, в Акті перевірки зазначено, що 30.08.2011 р. згідно договору від 30.08.2011 р., копія якого залучена до матеріалів справи, на користь позивача туристом (ОСОБА_6) внесено 102400 грн. про що, як зазначається в Акті перевірки , свідчить квитанція до прибуткового касового ордеру від 30.08.11 р.

Наведені обставини позивачем та третьою особою визнаються та не заперечуються.

Надалі в Акті перевірки зазначено, що підприємству запропоновано надати документи які б змогли підтвердити порядок оприбуткування готівки по касі підприємства, а саме: касову книгу, журнали реєстрації ордерів, прибуткові касові ордери, видаткові касові ордери, виписки банку про зарахування коштів на рахунок за вказаний вище період.

Проте, документального виразу такої вимоги під час розгляду справи з боку третьої особи не надано .

У той же час, надалі, після вищенаведеного, в Акті зазначено, що на певний день (дата виправлена та не засвідчена) грудня 2011 року касова книга підприємства до перевірки не надана. Прибуткові касові ордери за 02.04.2011 р. та за 30.08.2011 р. до перевірки не надано, хоча в Акті одночасно зазначається про надання квитанцій до ордерів.

Крім того, в Акті зазначено, що зазначені ордери не зареєстровані у відповідному журналі.

Згідно з висновком ДПІ, облік готівки в повній сумі фактичних надходжень до каси підприємства не здійснено. Таким чином, як зазначено в Акті перевірки, встановлено факт не оприбуткування готівки по касі підприємства на загальну суму 156 800 грн., що, як зазначається в акті перевірки, є порушенням п. 2.6. Положення, затвердженого постановою НБУ від 15.12.2004 р. № 636 грн.

В контексті підписання Акту перевірки до матеріалів справи з боку ДПІ надано Акт відмови директора від підпису матеріалів перевірки від 29.12.2011 р., щодо якого директор заявляє, що Акт перевірки їй взагалі для підписання не пред'являвся.

На підставі зазначеного акту перевірки прийнято оскаржуване рішення.

Вирішуючи з урахуванням наведеного спір по суті, суд виходить з наступного.

По суті висновків ДПІ (третьої особи) , викладених в Акті перевірки та покладених в основу оскаржуваного рішення відповідача, суд зазначає наступне.

Абзацом 3 статті 1 Указу Президента України від 12.06.95 р. N 436/95 "Про застосування штрафних санкцій за порушення норм з регулювання обігу готівки" передбачено застосування, зокрема, до юридичних осіб, штрафних санкцій за неоприбуткування (неповне та/або несвоєчасне) оприбуткування у касах готівки - у п'ятикратному розмірі неоприбуткованої суми.

У взаємозв'язку з наведеним, Положенням про ведення касових операцій у національній валюті в Україні (далі - Положення), затвердженим постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 р. № 637 та зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 13.01.2005 р. за № 40/10320 (із змінами), визначено порядок ведення касових операцій у національній валюті України підприємствами (підприємцями).

Відповідно до пункту 2.6 Положення уся готівка, яка надходить до кас, має своєчасно (у день одержання готівкових коштів) та в повній сумі оприбутковуватися.

Оприбуткуванням готівки в касах підприємств, які проводять розрахунки з оформленням їх касовими ордерами і веденням касової книги відповідно до вимог глави 4 цього Положення, є здійснення обліку готівки в повній сумі її фактичних надходжень у касовій книзі на підставі прибуткових касових ордерів.

Суми готівки, що оприбутковуються, мають відповідати сумам, визначеним у відповідних касових (розрахункових) документах.

Згідно з п. 1.2. Положення, касова книга, це документ установленої форми, що застосовується для здійснення первинного обліку готівки в касі.

Згідно з п. 1.2. Положення, касовий ордер, це первинний документ (прибутковий або видатковий касовий ордер), що застосовується для оформлення надходжень (видачі) готівки з каси.

В контексті наведеного, пунктом 4.2. Положення передбачено, що усі надходження і видачу готівки в національній валюті підприємства відображають у касовій книзі, зразок якої є додатком № 5 до Положення.

Аркуші касової книги мають бути пронумеровані, прошнуровані та скріплені відбитком печатки підприємства (юридичної особи). Кількість аркушів у касовій книзі засвідчується підписами керівника і головного бухгалтера підприємства (юридичної особи).

Виходячи з наведеного в сукупності, у спірних відносинах готівка вважається оприбуткованою у разі здійснення її обліку у касовій книзі на підставі прибуткових касових ордерів.

В даному випадку , як вбачається з журналу реєстрації прибуткових та видаткових касових документів, яка відповідає вимогам п. 3.11. Положення, зокрема абзацу другому п. 3.11. Положення, та формі цього журналу, яка є додатком № 4 до цього Положення, зареєстровано станом на 02.04.2011 р. два прибуткових ордери на загальну суму 54400 грн., копії яких залучено до матеріалів справи, сума за якими складає суму угоди за першим вищезгаданим договором. Окрім того, станом на 30.08.2011 р. у журналі зареєстровано касовий ордер на суму 102 400 грн., копія якого залучена до матеріалів справи, що складає суму угоди за другим вищезгаданим договором.

Відповідно до касової книги, форма якої, порядок оформлення та порядок ведення, відповідають вимогам п. 4.4. (щодо можливості ведення в електронній формі), 4.5., 4.8., вищенаведеним положенням п. 4.2. Положення та оригінал якої у прошитому, пронумерованому та підписаному керівником підприємства вигляді досліджено під час розгляду справи, станом на 02.04.2011 р. відображено оприбуткування готівки за двома касовими ордерами на загальну суму 54400 грн. (від ОСОБА_5), що складає вартість угоди за першим договором. Окрім того, станом 30.08.2011 р. у касовій книзі відображено оприбуткування готівки у сумі 102400 грн. (від ОСОБА_6), що відповідає сумі по другій вищезгаданій угоді.

При цьому, як вбачається з касової книги, як до наведених вище дат, так і після цих дат, позивачем також здійснювався облік готівки, що вказує на постійний та хронологічний облік руху готівки по підприємству.

В сукупності наведене свідчить, що по обом вищезгаданим угодам кошти були оприбутковані підприємством у день надходження коштів, що відображено на підставі касових ордерів у касовій книзі, а отже підстав вважати, що позивачем порушено вимоги п. 2.6. Положення -не має.

Відносно дотримання ДПІ порядку проведення перевірки та доводів ДПІ відносно ненадання під час перевірки касової книги та касових ордерів, слід зазначити наступне.

Відповідно до п. 75.1. ПК України органи державної податкової служби мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.

Згідно з положеннями п/п. 75.1.3. ПК України (в редакції на час проведення перевірки) фактичною вважається перевірка , що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності , розташування господарських або інших об'єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється органом державної податкової служби щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності документа, що підтверджує державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців відповідно до закону, ліцензій, патентів, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).

Відповідно до положень статті 80 ПК України (в редакції на час проведення перевірки) фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).

Згідно з п. 80.2. ПК України фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника органу податкової служби, оформленого наказом , копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з обставин, визначених у цьому пункті.

Зокрема, такою обставиною згідно з п/п. 80.2.2. ПК України, є отримання в установленому законодавством порядку інформації від державних органів або органів місцевого самоврядування, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на органи державної податкової служби, зокрема, щодо здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності документа, що підтверджує державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців відповідно до закону, патентів, ліцензій, та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на органи державної податкової служби, виробництва та обігу підакцизних товарів.

В даному випадку, як встановлено під час розгляду справи такою обставиною стало звернення прокурора Солом'янського району м. Києва від 14.12.2011 р. № 263пр-11 до ДПІ у Солом'янському районі м. Києва, в якому прокурором в інтересах туристів зазначається про проведення перевірки в порядку ст. 97 КПК України щодо можливих неправомірних дій директора ПП «Елентур»Фесенко Т.Я. У зв'язку з цим, ДПІ доручено здійснити до 20.12.2011 р. перевірку дотримання касової дисципліни ПП «Елентур»при проведенні операцій по отриманим грошовим коштам.

Виходячи з положень п. 80.5. ПК України у взаємозв'язку з приписами ст. 81 ПК України посадові особи органу державної податкової служби мають право приступити до проведення, зокрема, фактичної перевірки за наявності підстав для її проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред'явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів:

- направлення на проведення такої перевірки;

- копії наказу про проведення перевірки;

- службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.

Непред'явлення або ненадіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред'явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб органу державної податкової служби до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки.

У разі відмови платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) розписатися у направленні на перевірку посадовими (службовими) особами органу державної податкової служби складається акт, який засвідчує факт відмови. У такому випадку акт про відмову від підпису у направленні на перевірку є підставою для початку проведення такої перевірки.

У взаємозв'язку з вищенаведеним, п. 80.7. ПК України передбачено, що фактична перевірка проводиться двома і більше посадовими особами органу державної податкової служби у присутності посадових осіб суб'єкта господарювання або його представника та/або особи, що фактично здійснює розрахункові операції.

Таким чином: (1) фактична перевірка проводиться за місцем здійснення діяльності суб'єктом господарювання та її проведення в інший порядок/спосіб свідчитиме про проведення перевірки не на підставі та не у спосіб, визначені законом, тобто протиправно ; (2) до початку проведення фактичної перевірки, яка проводиться за місцем здійснення діяльності СПД, згідно з п. 80.2. та п. 80.5. ПК України посадовій або іншій уповноваженій особі має бути вручено наказ про проведення перевірки; (3) посадові особи органу ДПС мають право приступити до проведення за умови пред'явлення направлення на проведення перевірки, копії наказу про проведення перевірки; службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки; (4) фактична перевірка згідно з п. 80.7. ПК України має проводитись за місцезнаходженням суб'єкта господарювання та у присутності посадових осіб суб'єкта господарювання або його представника та/або особи, що фактично здійснює розрахункові операції.

В контексті дотримання ДПІ наведених вище норм законодавства, під час розгляду справи на підставі показів свідків, працівників ДПІ, відомостей, отриманих від оператора мобільного зв'язку, з урахуванням додаткових пояснень представників сторін, встановлено, що працівники ДПІ (третьої особи), яким було доручено проведення перевірки, з'явилися до офісу позивача 20.12.2011 року, однак, під час прибуття до офісу підприємства не пред'явили наказу про проведення перевірки та направлення про проведення перевірки присутньому менеджеру підприємства.

Під час розгляду справи допитана в якості свідка ОСОБА_7, яка працювала в ПП «Елєнтур»з 02.11.2011 р. по 30.12.2011 року на посаді менеджера по туризму, що підтверджується відповідною заявою, наказом, копії яких залучено до матеріалів справи.

Під час розгляду справи на підставі внутрішньої та звітної документації по ПП «Елєнтур»встановлено, що ця особа була єдиним працівником (крім директора), який, як і директор, працювала в ПП «Елєнтур».

Свідок пояснила, що в період з 20.12.2011 р. та надалі працювала в офісі компанії перебуваючи в офісі переважно одна. Директор періодично знаходилась у робочих поїздках по місту та в інший час також перебувала в офісі. В день, коли з'явилися працівники ДПІ, вона перебувала в офісі одна. Зазначені особи, прізвищ яких вона не пам'ятає, спочатку цікавились придбанням туру, та надалі, пред'явивши лише службові посвідчення працівників ДПІ у Солом'янському районі м. Києва, зазначили, що хотіли б переговорити з директором. Як показала свідок, направлення на перевірку та наказу про проведення перевірки ці особи їй не пред'являли та розписатися щодо ознайомлення з ними -їй не пропонувалося. Під час перебування в офісі компанії, що відбувалось близько 15 -20 хвилин, ці особи не зазначали, що прибули до офісу з ціллю перевірки та ініціативи розписатись у журналі реєстрації перевірок, не проявляли. Окрім того, як пояснила свідок, будь-яких документів щодо діяльності підприємства ці особи не просили надати. У зв'язку з тим, що директор була відсутня, свідок організувала телефонний зв'язок з директором та під час розмови, як зазначає директор (з урахуванням додаткових уточнень щодо дати зазначених переговорів по телефону - 20.12.2011 р.), з нею працівниками ДПІ було обумовлено її прибуття до офісу ДПІ в найближчий строк. Після появи цих осіб в офісі підприємства, як зазначила свідок, в наступні дні працівники ДПІ до офісу підприємства більше не прибували. Щодо постійного перебування в офісі в період з 20.12.2011 року свідок зазначила, що відповідно до її журналу-щоденника, який оглянутий у судовому засіданні, у ці дні будь-яких робочих виїздів у місто у неї не було заплановано, вона знаходилась по місцю роботи та до офісу працівники ДПІ більше не прибували.

Директором підприємства зазначається, що з наказом та направленням на перевірку вона ознайомилась в приміщенні ДПІ, в яких зазначила дату ознайомлення з цими документами -20.12.2011 р. Надалі нею до ДПІ були надані окремі документи по підприємству, які були у директора із собою. При цьому, як зазначає директор, інші документи щодо діяльності підприємства знаходились у аудитора, який супроводжував облік по підприємству.

Під час наступного відвідування ДПІ, дату якого директор точно не пам'ятає, їй було повідомлено інспектором, який керував перевіркою, що Акт перевірки складено і надалі їй необхідно вирішувати всі питання з ДПІ за місцем реєстрації підприємства.

У той же час, як зазначає директор підприємства, Акт перевірки для підписання їй не пропонувався у зв'язку з чим вона надалі зверталася із запитом щодо отримання документів, пов'язаних з проведенням перевірки.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_8 (інспектор ДПІ, який керував перевіркою), дав покази, що разом з іншим інспектором прибув до офісу ПП «Елентур»20.12.2011 року після обіду. Оскільки директор ПП «Елентер»була відсутня, присутній працівник ПП «Елентур»(ОСОБА_7) організувала телефонний зв'язок з директором, яка надалі прибула до приміщення ДПІ у цей же день, де ознайомилась з наказом та направленням про проведення перевірки.

Проте, під час перевірки касової книги та касових ордерів не було надано у зв'язку з чим, як зазначив свідок, 29.12.2011 року у приміщенні ДПІ було складено Акт перевірки.

Щодо складання акту від 29.12.2011 р. про відмову від підпису акту перевірки в якому зазначено, що директор ознайомилась з актом перевірки та підписала його, свідок зазначив, що директор повинна була знати про його підписання, але не з'явилася у зв'язку з чим було складено даний акт про відмову у підписанні акту перевірки.

Щодо того, що фактична перевірка проводилась у приміщенні ДПІ свідок зазначив, що наведене не заборонено законодавством.

Аналогічні покази дав інший свідок -інспектор ДПІ ОСОБА_9, який на той час працював в ДПІ у Солом'янському районі м. Києва, зазначивши, що документи щодо проведення перевірки менеджеру підприємства в офісі підприємства для ознайомлення не надавалися, а директор вечором 20.12.2011 р. прибула до ДПІ для ознайомлення із зазначеними документами про проведення перевірки, однак, у цей день касову книгу не надала. З Актом перевірки директора не ознайомлювали та акт про відмову директора від підписання акту перевірки директору не пред'являли.

Допитаний в якості свідка начальник відділу ДПІ у Солом'янському районі м. Києва ОСОБА_10, у підпорядкуванні якого знаходились наведені вище інспектори, також зазначив, що зазначеним працівникам доручалося проведення перевірки ПП «Елєнтур»з 20.12.2011 р. на підставі звернення прокурора.

Таким чином, беручи до уваги той факт, що: (1) директор була ознайомлена з наказом та направленням про проведення перевірки у приміщенні податкового органу, а не за визначеним законом місцем проведення перевірки (за місцем здійснення діяльності), те, що (2) в порушення п/п. 75.1.3. ПК України перевірка не була розпочата та не проводилась за місцем здійснення діяльності підприємства, враховуючи (3) відсутність записів у журналі реєстрації перевірок, (4) недоведеність з боку ДПІ в порядку ч. 2 ст. 71 КАС України прибуття інспекторів в період строку перевірки за місцем здійснення діяльності підприємства (після ознайомлення директора у приміщенні ДПІ із направленням та наказом про проведення перевірки), суд приходить до висновку, що відповідно до приписів п. 85.2. ПК України у підприємства взагалі не виникало обов'язку надання ДПІ документів поза місцем провадження діяльності (поза визначеним законом місцем проведення перевірки), ні станом на 20.12.2011 р. (у п. 2.1.10 акту перевірки зазначено, що саме на цю дату позивачем не надано документів до перевірки), ні надалі, під час здійснення якої (перевірки) за місцем здійснення діяльності підприємства і повинні надаватися необхідні для перевірки документи.

В даному випадку, працівники ДПІ взагалі не мали права вчиняти будь-яких дій по проведенню перевірки, яка фактично розпочата та проводилась в порушення п. 80.7. ПК України та п/п. 75.1.3 ПК України у приміщенні ДПІ (поза місцем здійснення діяльності СПД/визначеного законом місця проведення фактичної перевірки) та без участі позивача, що є порушенням встановленого законом порядку проведення фактичної перевірки, якого ДПІ повинна дотримуватись в силу прямих приписів ст. 19 Конституції України.

При цьому, слід додати, що відповідно до приписів п 85.6. ПК України у разі відмови платника податків або його законних представників надати копії документів посадовій (службовій) особі органу державної податкової служби така особа складає акт у довільній формі, що засвідчує факт відмови , із зазначенням посади, прізвища, імені, по батькові платника податків (його законного представника) та переліку документів, які йому запропоновано подати . Зазначений акт підписується посадовою (службовою) особою органу державної податкової служби та платником податків або його законним представником. У разі відмови платника податків або його законного представника від підписання зазначеного акта в ньому вчиняється відповідний запис.

Проте, в даному випадку, під час розгляду справи з боку ДПІ у Солом'янському районі м. Києва ДПС: (1) не надано акту про відмову представників позивача надати документи до перевірки, який би засвідчував факт відмови позивача у наданні документів, а також (2) не надано документального виразу переліку документів, які було запропоновано надати позивачем, але не надано з його боку.

З урахуванням наведеного, є безпідставними (для цілей застосування положень п. 44.6. ПК України) доводи ДПІ щодо ненадання позивачем під час перевірки документів, оскільки з боку ДПІ не доведено та судом під час розгляду справи не встановлено дотримання з боку ДПІ порядку проведення перевірки, витребування у позивача документів та фіксування у встановленому законом порядку ненадання позивачем документів для перевірки.

При цьому, численні виправлення в акті перевірки щодо певних дат, не засвідчені будь-яким чином, вказують на недостовірність наведених в акті перевірки відомостей та неможливість використання акту в якості належного та допустимого доказу по справі.

Акт перевірки, по суті, є доказом добутим з порушенням закону та відповідно до ч. 3 ст. 70 КАС України акт перевірки та наведені в ньому обставини не можуть бути підставою для прийняття оскаржуваного рішення.

Відповідно до ч. 2 статті 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Враховуючи наведене в сукупності, суд приходить до висновку, що ДПІ не доведено законності та обґрунтованості проведенні перевірки, висновків акту перевірки та оскаржуваного рішення. У той же час, з боку позивача доведено належне оприбуткування готівки за спірними операціями, у зв'язку з чим позов підлягає задоволенню шляхом визнання протиправним та скасування оскаржуваного рішення. На поверненні судового збору позивач у судовому засіданні не наполягав.

Керуючись вимогами статей 11, 69-71, 158-163, 167, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва,-

П О С Т А Н О В И В:

Адміністративний позов Приватного підприємства «Елєнтур»(код з ЄДР -35646165; адреса: м. Київ, вул. М. Раскової, 11 офіс 608) задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення ДПІ у Дніпровському районі м. Києва № 0000052340 від 23.01.2012.

Постанова набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 254 Кодексу адміністративного судочинства України. Постанова може бути оскаржена за правилами, встановленими ст. ст. 185-187 Кодексу адміністративного судочинства України .

Суддя О.А. Кармазін

Повний текст постанови складено та підписано 22.10.2012 р.