Ухвала

від 27.12.2011 по справі 2а-5520/10/1770

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 2а-5520/10/1770

Головуючий у 1-й інстанції: Друзенко Н.В.

Суддя-доповідач:Майор Г.І.

УХВАЛА

іменем України

"27" грудня 2011 р. м. Житомир

Житомирський апеляційний адміністративний суд у складі колегіі:

головуючого судді Майора Г.І.

суддів: Бучик А.Ю.

Одемчука Є.В.,

при секретарі Соморовій В.А. ,

за участю сторін:

від позивача: не з'явився,

від відповідача: Капустинська Н.П.,

від прокуратури: Лугинець О.С.,

розглянувши апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у Рівненському районі Рівненської області на постанову Рівненського окружного адміністративного суду від "29" квітня 2011 р. у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Осма ЛТД" до Державної податкової інспекції у Рівненському районі Рівненської області про визнання недійсним податкового повідомлення-рішення ,

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Осма ЛТД" звернулося до суду з адміністративним позовом до Державної податкової інспекції у Рівненському районі про визнання нечинними податкових повідомлень-рішень №0000023500/3 та №0000013500/3 від 09.11.2010 року.

Постановою Рівненського окружного адміністративного суду від 29 квітня 2011 року позов задоволено: визнано протиправними та скасовано податкове повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у Рівненському районі №0000023500/3 від 09.11.2010 року, згідно якого Товариству з обмеженою відповідальністю "Осма ЛТД" визначено суму податкового зобов'язання за платежем "податок на прибуток приватних підприємств" в розмірі 2453010,00 грн., в тому числі 1289602,00 грн. - за основним платежем та 1163408,00 грн. - за штрафними (фінансовими) санкціями і податкове повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у Рівненському районі №0000013500/3 від 09.11.2010 року, згідно якого Товариству з обмеженою відповідальністю "Осма ЛТД" визначено суму податкового зобов'язання за платежем "податок на додану вартість" в розмірі 1590461,00 грн., в тому числі 1060307,00 грн. - за основним платежем та 530154,00 грн. - за штрафними (фінансовими) санкціями.

Не погоджуючись з прийнятою постановою ДПІ у Рівненському районі Рівненської області звернулася до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати вищевказану постанову та прийняти нову, якою відмовити в задоволенні позову. В апеляційній скарзі відповідач посилається на незаконність, необ'єктивність та необґрунтованість оскаржуваного рішення, порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що є підставою для скасування постанови суду першої інстанції.

В судовому засіданні представник відповідача підтримав доводи апеляційної скарги в повному обсязі.

Позивач не скористався своїм правом на участь в судовому засіданні: повноважного представника в засідання суду не направив, про причини неявки суд не повідомив, хоча про час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином, про що свідчить повідомлення про вручення судової повістки.

Колегія суддів враховуючи те, що сторони належним чином повідомлені про час та місце розгляду апеляційної скарги та положення частини 4 статті 196 Кодексу адміністративного судочинства України, вважає за можливе розглядати справу за відсутності позивача.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представника відповідача, врахувавши думку прокурора, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню виходячи з такого.

З 15.04.2010 року по 23.04.2010 року працівниками ДПІ у Рівненському районі проведено позапланову документальну виїзну перевірку ТОВ "Осма ЛТД" з питань дотримання вимог податкового законодавства при проведенні взаєморозрахунків із ТОВ "Азуріт-ЄК", ТОВ "Укрпромгруп" та ТОВ "Промислово-цивільне будівництво" за період з 01.04.2008 року по 31.12.2009 року. Її результати оформлені актом №24/35-30/30526891 від 28.04.2010 року (а.с.15-26 том 1).

На підставі акту перевірки та за результатами апеляційного узгодження (а.с.36-39 том 2) відповідачем винесено податкові повідомлення-рішення:

- №0000013500/3 від 09.11.2010 року, згідно якого позивачу визначено суму податкового зобов'язання за платежем "податок на додану вартість" в розмірі 1590461,00 грн., в тому числі за основним платежем -1060307,00 грн. та за штрафними (фінансовими) санкціями - 530154,00 грн. (а.с.14 том 1);

- №0000023500/3 від 09.11.2010 року, згідно якого позивачу визначено суму податкового зобов'язання за платежем "податок на прибуток приватних підприємств" в розмірі 2453010,00 грн., в тому числі за основним платежем - 1289602,00 грн. та за штрафними (фінансовими) санкціями - 1163408,00 грн.(а.с.13 том 1).

В основу вказаних податкових повідомлень-рішень покладено висновки про встановлення перевіркою порушень вимог пп.5.2.1 п.5.2, пп.5.3.9 п.5.3 ст.5, пп.8.1.2. п.8.1, пп.8.8.1 п.8.8. ст.8 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" №334/94-ВР від 28.12.1994 року та пп.7.4.1, пп.7.4.5 п.7.4 ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість" №168/97-ВР від 03.04.1997 року, в результаті чого, позивачем у перевіряємому періоді занижено податок на прибуток в сумі 1289602,00 грн. та податок на додану вартість на 1060307,00 грн.

Вказані висновки зроблені на підставі аналізу господарських операцій позивача з ТОВ "Азуріт-ЄК", ТОВ "Укрпромгруп" та ТОВ "Промислово-цивільне будівництво".

По господарських операціях з ТОВ "Азуріт-ЄК", ТОВ "Осма ЛТД" віднесено до складу валових витрат 3382188,33 грн., а до складу податкового кредиту 676437,67 грн. Суть господарських операцій з даним контрагентом зводилась до виконання останнім на користь позивача на умовах субпідряду деяких будівельних робіт на об'єктах:

1)"Реконструкція приміщення обласної друкарні під торговий центр, що знаходиться за адресою: м.Рівне, вул.Київська,10, III поверх",

2)"Будівництво офісного приміщення в м.Рівне, вул.Грушевського, 32",

3)"Реконструкція приміщення Рівненського міського центру зайнятості в м.Рівне, вул.Кавказька,4".

В документообігу позивача вказані операції оформлені договорами (а.с.69-72 том 1), податковими накладними (а.с.27-37 том 1), платіжними дорученнями (а.с.79-91 том 1), копії яких долучено до матеріалів справи та досліджено судом. На момент перевірки ТОВ "Осма ЛТД" для ДПІ у Рівненському районі було пред'явлено також довідки про вартість виконаних підрядних робіт форми №КБ-3 та акти приймання виконаних підрядних робіт форми №КБ-2в, за змістом яких встановлено, що ТОВ "Азуріт-ЄК" виконано для ТОВ "Осма ЛТД" на протязі періоду, який перевірявся, будівельні роботи на загальну суму 4058626,00 грн., в тому числі на об'єкті "Будівництво офісного приміщення страхової компанії "Княжа" в м.Рівне по вул.Грушевського, 32" - на 916284,00 грн.; на об'єкті "Реконструкція приміщення обласної друкарні під торговий центр в м.Рівне, по вул.Київська,10" - на 2947188,00 грн.; на об'єкті "Реконструкція з надбудовою Рівненського міського центру зайнятості в м.Рівне, по вул. Кавказька,4" - на 195154,00 грн. (а.с.16 на звороті том 1). Оплату проведено частково в розмірі 2816809,00 грн. заборгованість перед ТОВ "Азуріт-ЄК" станом на 31.12.2009 року склала 2290080,00 грн.

Вказана документація була вилучена у приміщенні ТОВ "Осма ЛТД" 01.04.2010 року службовими особами ВПНВПДВВЗКФС ОВ ГВПМ ДПІ у м.Рівне без залишення платнику податків копій, а тому до матеріалів справи долучена не була (а.с.99-104 том 1). Разом з тим, довідки про вартість виконаних підрядних робіт форми №КБ-3, акти приймання виконаних підрядних робіт форми №КБ-2в та виписки по рахунку ТОВ "Осма ЛТД" витребовувались судом в СВ ГВПМ ДПІ у м.Рівне, а після повідомлення вказаним органом, що вказані документи знаходяться в прокуратурі м. Рівне в матеріалах про відмову в порушенні кримінальної справи за №160, на вимогу суду були надані прокуратурою м.Рівне в судове засідання 27.04.2011 року і досліджені судом в оригіналах.

На підтвердження факту використання придбаних у ТОВ "Азуріт-ЄК" робіт у власній господарській діяльності позивачем надано угоди із замовниками будівництва: Рівненським обласним центром зайнятості, ВАТ "Волиньбакалія", ЗАТ "Українська страхова компанія "Княжа" (а.с.58-71 том 2), а також акти приймання виконаних підрядних робіт форми №КБ-2в, підписані замовниками будівництва для ТОВ "Осма ЛТД", як для генерального підрядника (а.с.78-109 том 2). За змістом вказаних актів, встановлено, що ТОВ "Осма ЛТД" за відповідні періоди здавало замовникам будівництва роботи сукупно, тобто включало до актів, як виконані власними силами роботи, так і роботи, попередньо прийняті від залученого в якості субпідрядника ТОВ "Азуріт-ЄК". Так, за актом КБ-2в за липень 2008 року на об'єкті "Будівництво офісного приміщення страхової компанії "Княжа" в м.Рівне по вул. Грушевського, 32" загальна вартість робіт 721927,00 грн., з них виконано ТОВ "Азуріт-ЄК" - 335658,00 грн., а за актом КБ-2в за червень 2008 року на цьому ж об'єкті загальна вартість робіт 60637,00 грн. і всі вони виконані ТОВ "Азуріт-ЄК"; за актом КБ-2в за квітень 2008 року на цьому ж об'єкті загальна вартість робіт 1010611,00 грн., з них виконано ТОВ "Азуріт-ЄК" -380004,00 грн., за актом КБ-2в за червень 2008 року на цьому ж об'єкті загальна вартість робіт 986351,00 грн., з них виконано ТОВ "Азуріт-ЄК" -139985,00 грн., за актами КБ-2в за листопад 2008 року №2-4 на об'єкті "Реконструкція з надбудовою Рівненського міського центру зайнятості" загальна вартість робіт 308842,80 грн., з них виконано ТОВ "Азуріт-ЄК" -195154,00 грн. Співставленням досліджених судом актів №КБ-2в, що знаходяться в матеріалах про відмову в порушенні кримінальної справи за №160, встановлено, що ТОВ "Осма ЛТД" і ТОВ "Азуріт-ЄК" виконували різні види будівельних робіт, а до актів №КБ-2в, підписаних із замовником, на відміну від тих, що підписувались між ТОВ "Осма ЛТД" і ТОВ "Азуріт-ЄК", долучені додатки у вигляді ресурсних відомостей, на підтвердження обсягу та вартості будівельних та інших матеріалів, наданих ТОВ "Осма ЛТД" та використаних на об'єктах будівництва.

Додатково позивачем надано суду копію акту №169 від 09.07.2009 року готовності об'єкта - реконструкція адміністративної будівлі в м.Рівне по вул.Кавказька,4 до експлуатації (а.с.56-57 том 2).

ДПІ у Рівненському районі в акті перевірки вказала, що ТОВ "Азуріт-ЄК" на даний час визнано банкрутом, нерухоме майно, технологічні та інші транспортні засоби за ним не зареєстровані, амортизаційні відрахування та витрати на оплату праці в деклараціях за 2008-2009 роки ним не декларувались, що вказує на відсутність виробничих потужностей та трудових ресурсів у даної особи, та відповідно на неможливість ТОВ "Азуріт-ЄК" виконати той обсяг робіт, який відображений у документообігу ТОВ "Осма ЛТД".

На підтвердження таких висновків відповідачем до матеріалів справи долучено відповіді-повідомлення Теруправління держгірпромнагляду по Луганській області, Ленінської МДПІ у м.Луганську, Інспекції державного технічного нагляду Луганської ОДА, МБТІ м.Луганська (а.с.139-143,145 том 1), а також дані податкової звітності ТОВ "Азуріт-ЄК" і реєстраційної інформації по даному платнику податків (а.с.194-198,208-211,220 том 1)

Також ДПІ у Рівненському районі в акті перевірки констатувала, що особи, вказані ТОВ "Азуріт-ЄК" в додатку до заяви про видачу ліцензії на право провадження будівельних робіт, в трудових відносинах з вказаною юридичною особою не перебували, доходів від неї не отримували, а відтак необхідного штату кваліфікованих спеціалістів для провадження будівельної діяльності вказана особа не мала. На підтвердження зазначеного, до матеріалів справи долучено копії письмових пояснень відібраних працівниками податкової міліції у деяких осіб, прізвища яких фігурують в документі під назвою "Професійна структура інженерно-технічних працівників, зайнятих в галузі будівництва" (а.с.156-157 том 1), який подавався ТОВ "Азуріт-ЄК" для отримання будівельної ліцензії, а саме ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10.(а.с.187-193 том 1).

На підтвердження того, що роботи на тих об'єктах, як "Будівництво офісного приміщення страхової компанії "Княжа" в м.Рівне по вул.Грушевського, 32", "Реконструкція приміщення обласної друкарні під торговий центр в м.Рівне, по вул.Київська,10" та "Реконструкція з надбудовою Рівненського міського центру зайнятості в м.Рівне, по вул.Кавказька,4" виконувалися мешканцями м.Рівне - працівниками ТОВ "Осма ЛТД", а не приїжджими з м.Луганська працівниками ТОВ "Азуріт-ЄК", ДПІ у Рівненському районі долучено до матеріалів справи копії письмових пояснень, відібраних посадовими особами податкової міліції у деяких осіб, - колишніх працівників ТОВ "Осма ЛТД", а саме у ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15 (а.с.176-184 том 1).

Саме за сукупністю таких доказів, податковим органом зроблено висновок, що ТОВ "Азуріт-ЄК" не могло виконувати та не виконувало субпідрядні роботи для ТОВ "Осма ЛТД", як наслідок, позивачем в порушення пп.5.3.9 п.5.3 ст.5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" №334/94-ВР від 28.12.1994 року до складу валових витрат віднесено 3382188,33 грн., та в порушення пп.7.4.1, пп.7.4.4, пп.7.4.5 п.7.4 ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість" №168/97-ВР від 03.04.1997 року до складу податкового кредиту віднесено 676437,67 грн., що призвело до заниження податку на прибуток на 845547,08 грн. та податку на додану вартість на 676437,67 грн.

По господарських операціях з ТОВ "Укрпромгруп", ТОВ "Осма ЛТД" віднесено до складу валових витрат 1019025,00 грн., а до складу податкового кредиту 203805,00 грн. Суть господарських операцій з даним контрагентом зводилась до виконання останнім на користь позивача на умовах субпідряду деяких будівельних робіт на об'єктах:

1)"Добудова господарського суду за адресою: м.Рівне, вул.Яворницького,59",

2)"Будівництво ЗОШ в с.Глинному Рокитнівського району",

3)"Реконструкція приміщення Рівненського міського центру зайнятості в м.Рівне, вул.Кавказька,4".

В документообігу позивача вказані операції оформлені договорами (а.с.51-60 том 1), податковими накладними (а.с.38-41 том 1), платіжними дорученнями (а.с.76-78 том 1), копії яких долучено до матеріалів справи та досліджено судом. На момент перевірки ТОВ "Осма ЛТД" для ДПІ у Рівненському районі було пред'явлено також довідки про вартість виконаних підрядних робіт форми №КБ-3 та акти приймання виконаних підрядних робіт форми №КБ-2в, за змістом яких встановлено, що ТОВ "Укрпромгруп" виконано для ТОВ "Осма ЛТД" на протязі періоду, що перевірявся будівельні роботи на загальну суму 1222830,00 грн., в тому числі на об'єкті "Добудова господарського суду за адресою: м.Рівне, вул.Яворницького,59" на суму 110875,20 грн., на об'єкті "Будівництво ЗОШ в с.Глинному Рокитнівського району" на суму 481813,00 грн., на об'єкті "Реконструкція з надбудовою Рівненського міського центру зайнятості в м.Рівне, по вул. Кавказька,4" на суму 419183,00 грн. (а.с.17 на звороті том 1). Оплату проведено частково в розмірі 295000,00 грн., заборгованість перед ТОВ "Укрпромгруп" станом на 31.12.2009 року склала 927830,00 грн.

Вказана документація була вилучена у приміщенні ТОВ "Осма ЛТД" 01.04.2010 року службовими особами ВПНВПДВВЗКФС ОВ ГВПМ ДПІ у м.Рівне без залишення платнику податків копій, а тому до матеріалів справи долучена не була (а.с.99-104 том 1). Разом з тим, довідки про вартість виконаних підрядних робіт форми №КБ-3, акти приймання виконаних підрядних робіт форми №КБ-2в та виписки по рахунку ТОВ "Осма ЛТД" витребовувались судом в СВ ГВПМ ДПІ у м.Рівне, а після повідомлення вказаним органом, що вказані документи знаходяться в прокуратурі м. Рівне в матеріалах про відмову в порушенні кримінальної справи за №160, на вимогу суду були надані прокуратурою м.Рівне в судове засідання 27.04.2011 року і досліджені судом в оригіналах.

На підтвердження факту використання придбаних у ТОВ "Укрпромгруп" робіт у власній господарській діяльності позивачем надано угоди із замовниками будівництва: Рівненським обласним центром зайнятості, ВАТ "ПМК-180" та з Господарським судом Рівненської області (а.с.58-61, 72-77, том 2, а.с.174-177, том 3), а також акти приймання виконаних підрядних робіт форми №КБ-2в, підписані замовниками будівництва для ТОВ "Осма ЛТД", як для генерального підрядника (а.с.110-150, 171-183 том 2). За змістом вказаних актів, встановлено, що ТОВ "Осма ЛТД" за відповідні періоди здавало замовникам будівництва роботи сукупно, тобто включало до актів, як виконані власними силами роботи, так і роботи, попередньо прийняті від залученого в якості субпідрядника ТОВ "Укрпромгруп". Так, за актами КБ-2в за грудень 2008 року на об'єкті "Реконструкція з надбудовою Рівненського міського центру зайнятості" загальна вартість робіт складає 437418,40 грн., з них виконано ТОВ "Укрпромгруп" -240924,00 грн., а за актами КБ-2в за березень-квітень 2009 року на цьому ж об'єкті загальна вартість робіт 294904,00 грн., з них виконано ТОВ "Укрпромгруп" -102498,00 грн.; за актами КБ-2в за травень 2009 року на цьому ж об'єкті загальна вартість робіт 175808,40 грн., з них виконано ТОВ "Укрпромгруп" -75761,00 грн.; за актом КБ-2в за грудень 2008 року на об'єкті "Добудова господарського суду за адресою: м.Рівне, вул.Яворницького,59", загальна вартість робіт складає 193476,00 грн., з них виконано ТОВ "Укрпромгруп" -110875,00 грн., за актом КБ-2в за грудень 2008 року на об'єкті "Будівництво ЗОШ в с.Глинному Рокитнівського району", загальна вартість робіт складає 1021802,00 грн., з них виконано ТОВ "Укрпромгруп" -242983,00 грн., за актом КБ-2в за грудень 2008 року на цьому ж об'єкті, загальна вартість робіт складає 498026,00 грн., з них виконано ТОВ "Укрпромгруп" -114259,00 грн., за актами КБ-2в за січень-травень 2009 року на цьому ж об'єкті, загальна вартість робіт складає 440429,00 грн., з них виконано ТОВ "Укрпромгруп" -124571,00 грн. Співставленням досліджених судом актів №КБ-2в, що знаходяться в матеріалах про відмову в порушенні кримінальної справи за №160, встановлено, що ТОВ "Осма ЛТД" і ТОВ "Укрпромгруп" виконували різні види будівельних робіт, а до актів №КБ-2в, підписаних із замовником, на відміну від тих, що підписувались між ТОВ "Осма ЛТД" і ТОВ "Укрпромгруп", долучені додатки у вигляді ресурсних відомостей, на підтвердження обсягу та вартості будівельних та інших матеріалів, наданих та використаних на об'єктах будівництва ТОВ "Осма ЛТД".

Додатково позивачем надано суду копію акту №487 від 20.07.2010 року готовності об'єкта - "Розширення приміщення господарського суду за рахунок добудови адмін-приміщення в м.Рівне по вул.Яворницького,59", до експлуатації та копію акту №169 від 09.07.2009 року готовності об'єкта - "Реконструкція адміністративної будівлі в м.Рівне по вул.Кавказька,4" до експлуатації (а.с.51-57 том 2), а також повідомлення Головного управління з питань будівництва та архітектури Рівненської ОДА та Господарського суду Рівненської області про те, що КРУ в Рівненській області під час проведення ревізій цільового використання бюджетних коштів, виділених на об'єкти: "Добудова господарського суду за адресою: м.Рівне, вул.Яворницького,59" та "Будівництво ЗОШ в с.Глинному Рокитнівського району", фактів завищення чи заниження обсягів робіт, що виконувались ТОВ "Осма ЛТД" не зафіксовано (а.с.137-138 том 1).

ДПІ у Рівненському районі в акті перевірки констатувала, що ТОВ "Укрпромгруп" за зареєстрованим місцезнаходженням відсутнє, нерухоме майно, технологічні та інші транспортні засоби за ним не зареєстровані, амортизаційні відрахування та витрати на оплату праці в деклараціях за 2008-2009 роки ним не декларувались, що вказує на відсутність виробничих потужностей та трудових ресурсів у даної особи, та відповідно на неможливість ТОВ "Укрпромгруп" виконати той обсяг робіт, який відображений у документообігу ТОВ "Осма ЛТД".

На підтвердження таких висновків відповідачем до матеріалів справи долучено відповіді-повідомлення Теруправління держгірпромнагляду по Луганській області, Ленінської МДПІ у м.Луганську, Інспекції державного технічного нагляду Луганської ОДА, МБТІ м.Луганська (а.с.139-143,145 том 1), а також дані податкової звітності ТОВ "Укрпромгруп" і реєстраційної інформації по даному платнику податків (а.с.199-207,219 том 1)

Також ДПІ у Рівненському районі в акті перевірки констатувала, що особи, вказані ТОВ "Укрпромгруп" в додатку до заяви про видачу ліцензії на право провадження будівельних робіт, в трудових відносинах з вказаною юридичною особою не перебували, доходів від неї не отримували, а відтак необхідного штату кваліфікованих спеціалістів для провадження будівельної діяльності вказана особа не мала. На підтвердження зазначеного, до матеріалів справи долучено копії письмових пояснень відібраних працівниками податкової міліції у деяких осіб, прізвища яких фігурують в документі під назвою "Професійна структура інженерно-технічних працівників, зайнятих в галузі будівництва" (а.с.158-159 том 1), який подавався ТОВ "Укрпромгруп" для отримання будівельної ліцензії, а саме ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19 (а.с.148-155 том 1).

На підтвердження того, що роботи на тих об'єктах, як "Добудова господарського суду за адресою: м.Рівне, вул.Яворницького,59", "Будівництво ЗОШ в с.Глинному Рокитнівського району" та "Реконструкція приміщення Рівненського міського центру зайнятості в м.Рівне, вул. Кавказька,4" виконувалися мешканцями м.Рівне - працівниками ТОВ "Осма ЛТД", а не приїжджими з м.Луганська особами, працівниками ТОВ "Укрпромгруп", ДПІ у Рівненському районі долучено до матеріалів справи копії письмових пояснень, відібраних посадовими особами податкової міліції у деяких осіб, - колишніх працівників ТОВ "Осма ЛТД", а саме у ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_20,ОСОБА_15,ОСОБА_21 та ОСОБА_22 (а.с.164-167,176-182 том 1).

Саме за сукупністю таких доказів, податковим органом зроблено висновок, що ТОВ "Укрпромгруп" не могло виконувати та не виконувало субпідрядні роботи для ТОВ "Осма ЛТД", як наслідок позивачем в порушення пп.5.2.1 п.5.2, пп.5.3.9 п.5.3 ст.5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" №334/94-ВР від 28.12.1994 року до складу валових витрат віднесено 1019025,00 грн., та в порушення пп.7.4.1, пп.7.4.4, пп.7.4.5 п.7.4 ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість" №168/97-ВР від 03.04.1997 року до складу податкового кредиту віднесено 203805,00 грн., що призвело до заниження податку на прибуток на 254756,25 грн. та податку на додану вартість на 203805,00 грн.

По господарських операціях з ТОВ "Промислово-цивільне будівництво", ТОВ "Осма ЛТД" віднесено до складу валових витрат 754275,00 грн., до збільшення вартості основних засобів 1 групи - 146046 грн., а до складу податкового кредиту 150855,00 грн. Суть господарських операцій з даним контрагентом зводилась до виконання останнім на користь позивача на умовах субпідряду деяких будівельних робіт на об'єктах:

1)"Будівництво ЗОШ в с.Глинному Рокитнівського району",

2)"Реконструкція обласної друкарні під торговий центр за адресою: м.Рівне, вул.Київська,10".

Також ТОВ "Промислово-цивільне будівництво" виконувало ремонтні роботи на умовах підряду в орендованих ТОВ "Осма ЛТД" приміщеннях по вул.Дворецька,91а в м.Рівне.

В документообігу позивача вказані операції оформлені договорами (а.с.61-68 том 1), податковими накладними (а.с.42-50 том 1), платіжними дорученнями (а.с.73-75 том 1), копії яких долучено до матеріалів справи та досліджено судом. На момент перевірки ТОВ "Осма ЛТД" для ДПІ у Рівненському районі було пред'явлено також довідки про вартість виконаних підрядних робіт форми №КБ-3 та акти приймання виконаних підрядних робіт форми №КБ-2в, за змістом яких встановлено, що ТОВ "Промислово-цивільне будівництво" виконано для ТОВ "Осма ЛТД" на протязі періоду, що перевірявся будівельні роботи на загальну суму 1080386,00 грн., в тому числі на об'єкті "Будівництво ЗОШ в с.Глинному Рокитнівського району" на суму 526420,00 грн., на об'єкті "Реконструкція обласної друкарні під торговий центр за адресою: м.Рівне, вул.Київська,10" на суму 378710,00 грн., а по ремонту орендованих приміщень на суму 175256,00 грн. (а.с.17 на звороті том 1). Оплату проведено частково в розмірі 668315,00 грн., заборгованість перед ТОВ "Промислово-цивільне будівництво" станом на 31.12.2009 року склала 412071,00 грн.

Вказана документація була вилучена у приміщенні ТОВ "Осма ЛТД" 01.04.2010 року службовими особами ВПНВПДВВЗКФС ОВ ГВПМ ДПІ у м.Рівне без залишення платнику податків копій, а тому до матеріалів справи долучена не була (а.с.99-104 том 1). Разом з тим, довідки про вартість виконаних підрядних робіт форми №КБ-3, акти приймання виконаних підрядних робіт форми №КБ-2в та виписки по рахунку ТОВ "Осма ЛТД" витребовувались судом в СВ ГВПМ ДПІ у м.Рівне, а після повідомлення вказаним органом, що вказані документи знаходяться в прокуратурі м. Рівне в матеріалах про відмову в порушенні кримінальної справи за №160, на вимогу суду були надані прокуратурою м.Рівне в судове засідання 27.04.2011 року і досліджені судом в оригіналах.

На підтвердження факту використання придбаних у ТОВ "Промислово-цивільне будівництво" робіт у власній господарській діяльності позивачем надано угоди із замовниками будівництва: ВАТ "ПМК-180" та ВАТ "Волиньбакалія" (а.с.62-65, 72-77 том 2), а також акти приймання виконаних підрядних робіт форми №КБ-2в, підписані замовниками будівництва для ТОВ "Осма ЛТД", як для генерального підрядника (а.с.150-170 том 2). За змістом вказаних актів, встановлено, що ТОВ "Осма ЛТД" за відповідні періоди здавало замовникам будівництва роботи сукупно, тобто включало до актів, як виконані власними силами роботи, так і роботи, попередньо прийняті від залученого в якості субпідрядника ТОВ "Промислово-цивільне будівництво". Так, за актом КБ-2в за жовтень 2009 року на об'єкті "Будівництво ЗОШ в с.Глинному Рокитнівського району", загальна вартість робіт складає 26610,00 грн., з них виконано ТОВ "Промислово-цивільне будівництво" - 9833,00 грн., за ще одним актом за жовтень 2009 року на цьому ж об'єкті загальна вартість робіт складає 94224,00 грн., з них виконано ТОВ "Промислово-цивільне будівництво" - 37336,00 грн., і ще за одним актом за жовтень 2009 року на цьому ж об'єкті загальна вартість робіт складає 78654,00 грн., з них виконано ТОВ "Промислово-цивільне будівництво" - 48668,00 грн., за актами за вересень-жовтень 2009 року на цьому ж об'єкті загальна вартість робіт складає 760918,80 грн., з них виконано ТОВ "Промислово-цивільне будівництво" - 372161,00 грн.

Співставленням досліджених судом актів №КБ-2в, що знаходяться в матеріалах про відмову в порушенні кримінальної справи за №160, встановлено, що ТОВ "Осма ЛТД" і ТОВ "Промислово-цивільне будівництво" виконували різні види будівельних робіт, а до актів №КБ-2в, підписаних із замовником, на відміну від тих, що підписувались між ТОВ "Осма ЛТД" і ТОВ "Промислово-цивільне будівництво", долучені додатки у вигляді ресурсних відомостей, на підтвердження обсягу та вартості будівельних та інших матеріалів, наданих ТОВ "Осма ЛТД" та використаних на об'єктах будівництва.

Додатково позивачем надано суду копію повідомлення Головного управління з питань будівництва та архітектури Рівненської ОДА про те, що КРУ в Рівненській області під час проведення ревізій цільового використання бюджетних коштів, виділених на об'єкт: "Будівництво ЗОШ в с.Глинному Рокитнівського району", фактів завищення чи заниження обсягів робіт, що виконувались ТОВ "Осма ЛТД" не зафіксовано (а.с.137 том 1).

ДПІ у Рівненському районі в акті перевірки констатувала, що ТОВ "Промислово-цивільне будівництво" за зареєстрованим місцезнаходженням відсутнє, нерухоме майно, технологічні та інші транспортні засоби за ним не зареєстровані, амортизаційні відрахування та витрати на оплату праці в деклараціях за 2008-2009 роки ним не декларувались, що вказує на відсутність виробничих потужностей та трудових ресурсів у даної особи, та відповідно на неможливість ТОВ "Промислово-цивільне будівництво" виконати той обсяг робіт, який відображений у документообігу ТОВ "Осма ЛТД".

На підтвердження таких висновків відповідачем до матеріалів справи долучено дані податкової звітності ТОВ "Промислово-цивільне будівництво" і реєстраційної інформації по даному платнику податків (а.с.212-218 том 1, а.с.3-4 том 2)

На підтвердження того, що роботи на тих об'єктах, як "Будівництво ЗОШ в с.Глинному Рокитнівського району" та "Реконструкція обласної друкарні під торговий центр за адресою: м.Рівне, вул.Київська,10", виконувалися мешканцями м.Рівне - працівниками ТОВ "Осма ЛТД", а не приїжджими з м.Києва особами, працівниками ТОВ "Промислово-цивільне будівництво", ДПІ у Рівненському районі долучено до матеріалів справи копії письмових пояснень, відібраних посадовими особами податкової міліції у деяких осіб, - колишніх працівників ТОВ "Осма ЛТД", а саме у ОСОБА_13, ОСОБА_20, ОСОБА_21 та ОСОБА_22 (а.с.164-167,176-182 том 1).

Саме за сукупністю таких доказів, податковим органом зроблено висновок, що ТОВ "Промислово-цивільне будівництво" не могло виконувати та не виконувало субпідрядні роботи для ТОВ "Осма ЛТД", як наслідок позивачем в порушення пп.5.2.1 п.5.2, пп.5.3.9 п.5.3 ст.5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" №334/94-ВР від 28.12.1994 року до складу валових витрат віднесено 754275,00 грн., та в порушення пп.7.4.1, пп.7.4.4, пп.7.4.5 п.7.4 ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість" №168/97-ВР від 03.04.1997 року до складу податкового кредиту віднесено 150855,00 грн., що призвело до заниження податку на прибуток на 188568,75 грн. та податку на додану вартість на 150855,00 грн. Крім того, позивачем в порушення пп.8.1.2. п.8.1, пп.8.8.1 п.8.8. ст.8 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" №334/94-ВР від 28.12.1994 року до збільшення вартості основних засобів 1 групи віднесено 146046,00 грн., та в порушення пп.7.4.1, пп.7.4.4, пп.7.4.5 п.7.4 ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість" №168/97-ВР від 03.04.1997 року до складу податкового кредиту віднесено 29210,00 грн.

Крім зазначеного, судом досліджено акт "Про результати планової виїзної перевірки ТОВ "Осма ЛТД" з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.04.2007 року по 30.06.2008 року та іншого законодавства за період з 01.04.2007 року по 30.06.2008 року" №21/23/30526891 від 17.12.2008 року (а.с.184-194 том 2), за змістом якого ДПІ у Рівненському районі планово перевіряючи частину того періоду, який охоплено актом позапланової перевірки, результати якої оспорюються в даній справі, жодних порушень щодо формування валових витрат та податкового кредиту по господарським операціям з ТОВ "Азуріт-ЄК" не виявила.

Також судом досліджено довідки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців (а.с.40-50 том 2), за змістом яких ТОВ "Азуріт-ЄК" по даний час являється зареєстрованою юридичною особою, і останній запис, який щодо нього внесено - це запис №7 від 15.02.2010 року про внесення судового рішення про визнання юридичної особи банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури. Аналогічним чином це стосується і двох інших контрагентів: ТОВ "Укрпромгруп" - останній запис - це запис №12 від 04.03.2010 року про внесення змін до відомостей про юридичну особу, що не пов'язані зі змінами в установчих документах; ТОВ "Промислово-цивільне будівництво" - останній запис - це запис №11 від 10.01.2011 року про взяття на облік. Крім цього, судом досліджено відомості з офіційного веб-сайту ДПА України (а.с.11-12 том 2, а.с.180 том 3), за даними яких, реєстрацію ТОВ "Азуріт-ЄК" як платника ПДВ скасовано за ініціативою податкової лише 31.03.2010 року, ТОВ "Укрпромгруп" - реєстрацію як платника ПДВ скасовано 03.08.2009 року (однак в судовому порядку рішення про анулювання реєстрації скасовано), а ТОВ "Промислово-цивільне будівництво" - станом на 30.04.2010 року є зареєстрованим платником ПДВ.

Колегією суддів встановлено, що ТОВ "Азурит ЄК" має ліцензію АВ №313660 на здійснення будівельної діяльності зі строком дії з 16.02.2007 року по 16.02.2012 року, ТОВ "Укрпромгруп" - ліцензію АВ №050567 на здійснення будівельної діяльності зі строком дії з 10.03.2006 року по 10.03.2011 року (а.с.224 том 2), а ТОВ "Промислово-цивільне будівництво" - ліцензію АВ №050862 на здійснення будівельної діяльності зі строком дії з 17.03.2006 року по 17.03.2011 року (а.с.92-93 том 1).

За результатами перевірки, на підставі якої винесено оскаржувані податкові повідомлення-рішення, ст. слідчим СВ ПМ ДПІ у м.Рівне Козаченко Т.В. було порушено кримінальну справу відносно директора ТОВ "Осма ЛТД" ОСОБА_24 за фактом умисного ухилення від сплати податків за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України (а.с.3-4 том 3). Постанова про порушення даної кримінальної справи була скасована постановою Рівненського міського суду від 22.11.2010 року у справі №4-4061/10(а.с.5-9 том 3), що залишена без змін ухвалю Апеляційного суду Рівненської області від 30.12.2010 року (а.с.10-11 том 3). Постановою міського суду, що набрала законної сили встановлено, що акт перевірки не містить достатніх доказів фіктивності контрагентів ТОВ "Азуріт-ЄК" та ТОВ "Укрпромгруп", а висновки про нікчемність правочинів достатньо не обґрунтовані.

За клопотанням сторони відповідача судом першої інстанції в якості свідків викликалися в судове засідання: ОСОБА_25 - колишній працівник ТОВ "Осма ЛТД", виконроб, що був призначений відповідальним за безпечне виконання БМР на об'єкті "Реконструкція обласної друкарні під торговий центр за адресою: м.Рівне, вул.Київська,10" (а.с.26 том 2), ОСОБА_26 - колишній працівник ТОВ "Осма ЛТД", виконроб, що був призначений відповідальним за безпечне виконання БМР на об'єктах "Будівництво офісного приміщення в м.Рівне, вул.Грушевського, 32" та "Будівництво ЗОШ в с.Глинному Рокитнівського району" (а.с.27, 32-33 том 2), ОСОБА_27 колишній виконроб нині директор ТОВ "Осма ЛТД", що був призначений відповідальним за безпечне виконання БМР на об'єкті "Реконструкція приміщення Рівненського міського центру зайнятості в м.Рівне, вул. Кавказька,4" (а.с.28-31 том 2). В судове засідання прибув лише свідок ОСОБА_27, який вказав, що ТОВ "Осма ЛТД" у зв'язку з паралельною участю у будівництві семи об'єктів в якості генерального підрядника, було вимушене залучати до участі в будівництві субпідрядників, в тому числі і таких, як ТОВ "Азуріт-ЄК", ТОВ "Укрпромгруп" та ТОВ "Промислово-цивільне будівництво". При цьому, вказані особи виконували не всі, а лише визначені керівництвом ТОВ "Осма ЛТД" обсяги будівельних робіт. Так, зокрема, на об'єкті "Реконструкція приміщення Рівненського міського центру зайнятості в м.Рівне, вул. Кавказька,4" ТОВ "Азуріт-ЄК" займалось зовнішнім опорядженням та благоустроєм, на об'єкті "Добудова господарського суду за адресою: м.Рівне, вул.Яворницького,59", ТОВ "Укрпромгруп" виконувало внутрішнє і зовнішнє опорядження, роботи по гаражу, облицювання плиткою підвалу. Ствердив, що склад працівників постійно змінювався і говорити про те, що ТОВ "Азуріт-ЄК", ТОВ "Укрпромгруп" привозило працівників з м.Луганська не можна, позаяк за загальноприйнятою практикою штат працівників, тим більше різноробочих, наймається за місцезнаходженням об'єкта будівництва.

Також судом першої інстанції направлялася ухвала про судове доручення щодо збирання доказів у справі Луганському окружному адміністративному суду та Окружному адміністративному суду м.Києва.

За матеріалами окремого доручення, Ленінська МДПІ м.Луганська надала Луганському окружному адміністративному суду інформацію про фінансово-господарську діяльність ТОВ "Азурит ЄК" та ТОВ "Укрпромгруп", згідно з якою, останню звітність перший платник податків подавав з податку на прибуток -29.01.2010 року, з ПДВ -19.01.2010 року, а другий - з податку на прибуток -11.05.2010 року, з ПДВ - 16.10.2009 року; реєстрація ТОВ "Укрпромгруп" як платника ПДВ анульовувалась 03.08.2009 року за рішенням податкового органу, однак вказане рішення в судовому порядку було скасоване (а.с.20-29 том 3). Також надано податкову звітність ТОВ "Азурит ЄК" та акт його невиїзної документальної перевірки за період з 02.11.2006 року по 30.09.2009 року, з яких вбачається, що вказана особа впродовж 2008-2009 років провадила господарську діяльність та звітувалася у встановленому порядку до податкового органу за місцем реєстрації (а.с.30-48 том 3). Аналогічним чином це стосується і ТОВ "Укрпромгруп" (а.с.63-100 том 3).

Що стосується копій декларацій з ПДВ, наданих за запитуваний період Ленінською МДПІ м.Луганська з додатками №5, то хоча податковим органом і звернуто увагу на ту обставину, що в додатках №5 відсутній контрагент платник податку - покупець з індивідуальним податковим номером ТОВ "Осма ЛТД", суд не може трактувати це як розбіжність у податковій звітності, оскільки платник податку не обмежений правом подавати уточнюючі розрахунки до своїх декларацій, а таких Ленінською МДПІ м.Луганська не надано. Про подання, зокрема, ТОВ "Азурит ЄК" значної кількості уточнюючих розрахунків до декларацій з ПДВ, свідчить і акт його невиїзної документальної перевірки за період з 02.11.2006 року по 30.09.2009 року.

Луганським окружним адміністративним судом доставлено в судове засідання приводом і допитано в якості свідка ОСОБА_28 - особу, що в якості директора ТОВ "Азурит ЄК" підписувала первинні документи обліку, який дав пояснення, що ТОВ "Азурит ЄК", директором та одним із засновників якого він являвся, мало правові відносини з ТОВ "Осма ЛТД". ТОВ "Азурит ЄК" в період з 01.04.2008 року по 31.12.2008 року виконувало роботи по будівництву офісу страхової компанії "Княжа" в м.Рівне, по вул.Грушевського,32, роботи по реконструкції обласної друкарні під торговий центр в м.Рівне, по вул.Київьска, 10, роботи по реконструкції з надбудовою Рівненського міського центру зайнятості в м.Рівне, по вул.Кавказька,4. Вказані роботи виконувались власними силами, техніку орендували, матеріали закуповували в м.Рівне. Також вказана особа зазначила, що документи, які характеризують господарську діяльність були ним втрачені, що підтверджено постановою про відмову в порушення кримінальної справи від 28.04.2009 року (а.с.102,109 том 3).

Луганським окружним адміністративним судом допитано в якості свідка ОСОБА_29 - особу, що в якості директора ТОВ "Укрпромгруп" підписувала первинні документи обліку, який вказав, що не пам'ятає, чи мало вказане підприємство взаємовідносини з ТОВ "Осма ЛТД". ТОВ "Укрпромгруп" він продав і всі документи передав новому керівнику, а тому не має змоги відновити у пам'яті обставини його господарсько-фінансової діяльності (а.с.108 том 3).

За матеріалами окремого доручення, ДПІ у Печерському районі м.Києва надала Окружному адміністративному суду м.Києва інформацію про фінансово-господарську діяльність ТОВ "Промислово-цивільне будівництво", згідно з якою, останню звітність вказаний платник податків подавав з податку на прибуток - за 1 півріччя 2009 року, з ПДВ -за квітень 2010 року; реєстрація ТОВ "Промислово-цивільне будівництво", як платника ПДВ анульована 09.11.2010 року за рішенням податкового органу. Заборгованості з ПДВ вказана особа не має. Надати копії декларацій податковий орган не зміг по причині їх вилучення слідчим Прокуратури м.Києва у Святошинському районі. Допитати в якості свідка ОСОБА_30 - особу, що в якості директора ТОВ "Промислово-цивільне будівництво" підписувала первинні документи обліку, суд не зміг по причині відсутності реєстрації вказаної особи на території м.Києва та Київської області (а.с.118-162 том 3).

Згідно з положеннями пп.5.3.9 п.5.3 ст.5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" №334/94-ВР від 28.12.1994 року, чинного до 01.04.2011 року, у зв'язку з висновками про порушення якого, позивачу донараховано податкові зобов'язання з податку на прибуток спірним рішенням, не включаються до складу валових витрат:

- витрати на виплату винагород або інших видів заохочень пов'язаним з таким платником податку фізичним чи юридичним особам у разі, якщо немає документальних доказів, що таку виплату або заохочення було проведено як компенсацію за фактично надану послугу (відпрацьований час). Про оподаткування прибутку підприємств

- суми збитків платника податку, понесених у зв'язку з продажем товарів (робіт, послуг) або їх обміном за цінами, що нижчі за звичайні, пов'язаним з таким платником податку особам.

- будь-які витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення податкового обліку.

За змістом акту перевірки, на підставі якого прийнято спірні податкові повідомлення-рішення, не встановлено, ні факту продажу товарів (робіт, послуг) за заниженими цінами, ні того факту, що ТОВ "Осма ЛТД" та ТОВ "Азуріт-ЄК", ТОВ "Укрпромгруп", ТОВ "Промислово-цивільне будівництво" є пов'язаними особами.

Що стосується витрат, не підтверджених відповідними розрахунковими, платіжними та іншими документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення податкового обліку, то ст.11 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" №334/94-ВР від 28.12.1994 року (Правила ведення податкового обліку) не встановлювала вимог до форми чи виду документів, які були б належні для цілей податкового обліку, тобто були б обов'язковими для підтвердження віднесення певних витрат до складу валових витрат. Відтак, підлягали і підлягають застосуванню загальні вимоги до первинних документів, які встановлені ст.9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" №996-XIV від 16.07.1999 року, тобто документи повинні мати такі обов'язкові реквізити, як назву документа (форму); дату і місце складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Пред'явлені до перевірки та досліджені судом документи є первинними документами у розумінні ст.9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" №996-XIV від 16.07.1999 року, оформлені належним чином, підписані повноважними особами та завірені печатками підприємств, а відтак, повністю підтверджують факт здійснення відповідних господарських операцій і, відповідно, право ТОВ "Осма ЛТД" на включення до складу своїх валових витрат вартості прийнятих субпідрядних робіт.

Згідно з положеннями п.5.1 ст.5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" №334/94-ВР від 28.12.1994 року, чинного до 01.04.2011 року, валовими витратами є сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності.

Позивачем, факт використання придбаних у ТОВ "Азуріт-ЄК", ТОВ "Укрпромгруп", ТОВ "Промислово-цивільне будівництво" субпідрядних послуг у власній господарській діяльності підтверджено первинною документацією, а саме договорами, актами №КБ-2в та №КБ-3 про здачу робіт, згідно з якими, ТОВ "Осма ЛТД", як генеральний підрядник, здавало замовнику, як роботи, виконані його власними силами, так і роботи, попередньо прийняті ним у вказаних субпідрядників.

Разом з тим, відповідачем зроблено висновки про необхідність виключення зі складу валових витрат позивача сум коштів, сплачених на користь ТОВ "Азуріт-ЄК", ТОВ "Укрпромгруп", ТОВ "Промислово-цивільне будівництво", як таких, що за даними документальної перевірки не підтверджені, а відтак податковим органом констатовано факт заниження позивачем податкових зобов'язань з податку на прибуток і здійснено його донарахування відповідним спірним податковим повідомленням-рішенням.

Вказані висновки базуються зокрема на переконаннях про неспроможність ТОВ "Азуріт-ЄК", ТОВ "Укрпромгруп" та ТОВ "Промислово-цивільне будівництво" здійснити ті господарські операції, які відображені в обліку позивача. Така неспроможність доводиться фактом відсутності реєстрації за вказаними суб'єктами господарювання транспортних засобів, об'єктів нерухомості та відсутністю у них необхідної кількості штатних найманих працівників.

Поміж того, що такі обставини не можуть бути доказом неспроможності виконання тих чи інших господарських операцій, з огляду на відсутність законодавчого обмеження щодо використання у господарській діяльності лише власних основних та транспортних засобів, як і найманої праці шляхом укладення трудових, а не цивільно-правових договорів, вони не можуть бути підставою для висновків про порушення вимог податкового законодавства позивачем, позаяк не залежать від волі останнього.

Аналогічним чином, не можуть вважатися підставою для донарахування позивачу податкових зобов'язань дані податкової звітності його контрагентів, оскільки у податковому законодавстві відсутня норма, яка надає право податковому органу виключати з валових витрат та податкового кредиту одного платника фактично понесені витрати внаслідок несплати податку іншим платником та застосовувати, при цьому, фінансові санкції.

ТОВ "Азуріт-ЄК", ТОВ "Укрпромгруп" та ТОВ "Промислово-цивільне будівництво" набули прав юридичної особи з дня їх державної реєстрації, і відповідно до ч.2 ст.104 ЦК України, якою визначено, що до дня внесення запису до Єдиного державного реєстру про припинення реєстрації юридичної особи остання не є такою, що припинилася, мали і мають по даний час цивільну праводієздатність.

Згідно з п.1 ст.18 Закону "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців" №755-IV від 15.05.2003 року, якщо відомості, які підлягають внесенню до Єдиного державного реєстру, були внесені до нього, то такі відомості вважаються достовірними і можуть бути використані в спорі з третьою особою, доки до них не внесено відповідних змін. А в силу вимог ч.2 вказаної статті, якщо відомості, які підлягають внесенню до Єдиного державного реєстру, є недостовірними і були внесені до нього, то третя особа може посилатися на них у спорі як на достовірні. Третя особа не може посилатися на них у спорі лише у разі, якщо вона знала або могла знати про те, що такі відомості є недостовірними.

Відповідач не надав жодних доказів на підтвердження того, що позивач у справі діяв без належної обачності й обережності і йому мало бути відомо про порушення, які допускали його контрагенти, або що його діяльність спрямована на здійснення операцій, пов'язаних з податковою вигодою. Чинним законодавством України на сторону правочину, яка є платником податків, не покладено обов'язку здійснювати перевірку відповідності законодавству установчих документів іншого учасника господарських правовідносин та ставити під сумнів внесені до Єдиного державного реєстру відомості. До того ж, ні установчі, ні статутні документи контрагентів позивача, ні їх свідоцтва про реєстрацію платниками податку на додану вартість не визнані в установленому порядку недійсними і доказів про зворотне в матеріалах справи немає.

Документально підтверджено, що ТОВ "Азурит ЄК" , ТОВ "Укрпромгруп" та ТОВ "Промислово-цивільне будівництво" впродовж 2008-2009 років провадили господарську діяльність та звітувалися у встановленому порядку до податкових органів за місцем своєї реєстрації.

Обставини порушення ТОВ "Азуріт-ЄК", ТОВ "Укрпромгруп" вимог чинного законодавства у вигляді подання Мінрегіонбуду та Держбуду недостовірної інформації про професійну структуру інженерно-технічних працівників, зайнятих в галузі будівництва для отримання будівельних ліцензій, не можуть бути доказом фіктивності чи нікчемності господарських операцій по виконанню будівельних робіт вказаними суб'єктами господарювання.

Крім того, вказані обставини встановлені за рахунок аналізу письмових пояснень, відібраних посадовими особами податкової міліції у деяких осіб, прізвища яких фігурують в документах під назвою "Професійна структура інженерно-технічних працівників, зайнятих в галузі будівництва". На яких підставах відбиралися такі пояснення, від кого і на яких підставах вони отримані ДПІ у Рівненському районі, суду не повідомлено.

В акті перевірки, в якості неспростовного доказу безтоварності господарських операцій ТОВ "Осма ЛТД" з вищевказаними контрагентами наведено письмові пояснення деяких фізичних осіб, які перебували у трудових стосунках з позивачем і залучались до виконання будівельних робіт по об'єктах "Реконструкція приміщення обласної друкарні під торговий центр, що знаходиться за адресою: м.Рівне, вул.Київська,10", "Будівництво офісного приміщення в м.Рівне, вул.Грушевського, 32", "Реконструкція приміщення Рівненського міського центру зайнятості в м.Рівне, вул. Кавказька,4", "Добудова господарського суду за адресою: м.Рівне, вул.Яворницького,59", "Будівництво ЗОШ в с.Глинному Рокитнівського району". Вказані пояснення були відібрані працівниками податкової міліції і, і фактично, саме вони, стали основою для висновків про завищення позивачем суми валових витрат по операціях на даних об'єктах будівництва.

Разом з тим, визначення податковим органом суми податкових зобов'язань за допомогою інформації, одержаної з джерел інших ніж первинні документи, прямо суперечить вимогам Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" №996-XIV від 16.07.1999 року, Порядку оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства, затвердженого Наказом ДПА України №327 від 10.08.2005 року та п.4.3. ст.4 Закону України "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" №2181-III від 21.12.2000 року, що були чинними на час проведення перевірки, результати якої оскаржуються.

Крім того, згідно з вимогами ч.14 ст.11-1 Закону України "Про державну податкову службу" №509-XII від 04.12.1990 року, що діяла на час проведення перевірки, працівникам податкової міліції взагалі заборонялося брати участь у проведенні планових та позапланових виїзних перевірок платників податків, що проводяться органами державної податкової служби, якщо такі перевірки не пов'язані з веденням оперативно-розшукових справ або розслідуванням кримінальних справ, порушених стосовно таких платників податків (посадових осіб платників податків), що знаходяться в їх провадженні. В силу вимог ст.21 вказаного Закону, податкова міліція здійснює відповідно до закону оперативно-розшукову діяльність, досудову підготовку матеріалів за протокольною формою, а також проводить дізнання та досудове (попереднє) слідство в межах своєї компетенції. Вказані функції здійснюються в порядку, встановленому Законом України "Про оперативно-розшукову діяльність", Законом України "Про міліцію" та КПК України.

Як стверджено стороною відповідача в судовому засіданні, працівники податкової міліції не брали участь у позаплановій перевірці позивача. На яких підставах відбиралися пояснення у працівників ТОВ "Осма ЛТД" ДПІ у Рівненському районі не відомо. Жодних доказів того, що такі пояснення відбиралися в ході здійснення заходів в межах заведеної оперативно-розшукової чи кримінальної справи суду не було надано, як і не було надано будь-якої документації, на підтвердження тих обставин: коли, в який спосіб, з якого джерела та на яких підставах одержано ревізорами під час перевірки письмові пояснення, зібрані працівниками податкової міліції в ході здійснення оперативно-розшукових чи інших заходів.

Відтак, вказані висновки відповідача, що лягли в основу винесення спірних податкових повідомлень-рішень у відповідній частині, не ґрунтуються на Законі, оскільки, письмові пояснення фізичних осіб, не є належними і допустимими доказами, з огляду на відсутність доказів законності їх отримання.

Суд також не може прийняти вказані письмові пояснення, як допустимі докази у справі, та й не вважає їх належними, позаяк вони не являються тими документами, які за своєю правовою природою можуть підтвердити чи спростувати факти здійснення певних господарських операцій, і ніяким чином не спростовують дійсність первинних документів обліку позивача.

За змістом приписів ст.228 ЦК України правочини, учинені з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, водночас є такими, що порушують публічний порядок, а отже, є нікчемним. Однак, жодних доказів того, що учасники правочинів, виконання яких було фактично предметом перевірки податкового органу, завідомо (з прямим або непрямим умислом) діяли всупереч інтересам держави і суспільства суду не надано.

З урахуванням вимог процесуального закону про допустимість доказів ці обставини можуть бути підтверджені, зокрема, вироком про визнання осіб, які видали видаткові накладні, податкові накладні тощо, винними в скоєнні відповідних злочинів. В той же час, жодних таких доказів суду не надано. Доказів невідповідності фактичним обставинам та вимогам чинного законодавства документів бухгалтерського та податкового обліку суду також надано не було. А відтак, твердження ДПІ у Рівненському районі про нікчемність правочинів є передчасними та необґрунтованими.

Висновки податкового органу про нікчемність правочинів позивача з такими контрагентами, як ТОВ "Азуріт-ЄК", ТОВ "Укрпромгруп" та ТОВ "Промислово-цивільне будівництво", по своїй суті зводяться не до того, що вони спрямовані на незаконне заволодіння майном чи коштами держави, як того вимагає ст. 228 ЦК України, а до того, що сторони вчинили такі правочини лише про людське око, знаючи заздалегідь, що вони не будуть виконані, з метою, іншою ніж та, що передбачена такими правочинами.

В той же час, правочин, який вчинено без наміру створення правових наслідків, які обумовлювалися цим правочином є фіктивним правочином, і такий правочин в силу вимог ст.234 ЦК України, на відміну від нікчемного, може бути визнаний недійсним лише в судовому порядку, тобто є оспорюваним.

Враховуючи наведене, обставини щодо вчинення юридичними особами фіктивного правочину, тобто правочину лише для виду, без фактичного його виконання, є підставою для звернення до суду про визнання такого правочину недійсними.

Враховуючи, що законодавством нікчемність таких правочинів не встановлена, а на момент розгляду даного спору, судами рішень про визнання недійсними вищенаведених правочинів позивача з ТОВ "Азуріт-ЄК", ТОВ "Укрпромгруп" та ТОВ "Промислово-цивільне будівництво", або первинних документів, що складені за участю названих сторін, у яких відображені вчинені правочини, не прийнято, правових підстав для кваліфікації їх як таких, що не створюють жодних правових наслідків, у суду немає.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що твердження податкового органу про нікчемність правочинів ТОВ "Осма ЛТД" з ТОВ "Азуріт-ЄК", ТОВ "Укрпромгруп" та ТОВ "Промислово-цивільне будівництво" не підтверджується належними та допустимими доказами.

Наведене в повній мірі стосується і висновків відповідача про порушення позивачем вимог пп.8.1.2 п.8.1, пп.8.8.1. п.8.8. ст.8 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" №334/94-ВР від 28.12.1994 року, чинного до 01.04.2011 року, у зв'язку з висновками про порушення якого, позивачу донараховано податкові зобов'язання з податку на прибуток спірним рішенням, в частині поступового віднесення витрат на зменшення скоригованого прибутку платника податку у межах норм амортизаційних відрахувань, по операціям з отримання від ТОВ "Промислово-цивільне будівництво" послуг по виконанню ремонтних робіт в орендованих ТОВ "Осма ЛТД" приміщеннях по вул.Дворецька, 91-а в м.Рівне.

Відповідно до пп.7.4.1 п.7.4 ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість" №168/97-ВР від 03.04.1997 року, чинного до 01.01.2011 року, податковий кредит звітного періоду визначається виходячи із договірної вартості товарів (послуг), але не вище рівня звичайних цін, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 6.1 статті 6 та статтею 81 цього Закону, протягом такого звітного періоду у зв'язку з придбанням або виготовленням товарів та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку; придбанням (будівництвом, спорудженням) основних фондів (основних засобів, у тому числі інших необоротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій в необоротні капітальні активи), у тому числі при їх імпорті, з метою подальшого використання у виробництві та/або поставці товарів (послуг) для оподатковуваних операцій у межах господарської діяльності платника податку. Право на нарахування податкового кредиту виникає незалежно від того, чи такі товари (послуги) та основні фонди почали використовуватися в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку протягом звітного податкового періоду, а також від того, чи здійснював платник податку оподатковувані операції протягом такого звітного податкового періоду.

Підпункт 7.5.1 п.7.5 ст.7 вказаного Закону, датою виникнення права платника податку на податковий кредит визначав дату здійснення першої з подій: або дату списання коштів з банківського рахунку платника податку в оплату товарів (робіт, послуг), або дату отримання податкової накладної, що засвідчує факт придбання платником податку товарів (робіт, послуг). Підпункт 7.2.6. п.7.2 ст.7 визначав, що податкова накладна видається платником податку, який поставляє товари (послуги), на вимогу їх отримувача, та є підставою для нарахування податкового кредиту.

В силу приписів пп.7.2.4. п.7.2 ст.7 вказаного Закону, право на нарахування податку та складання податкових накладних надано виключно особам, зареєстрованим як платники податку у порядку, передбаченому статтею 9 цього Закону.

Згідно з вимогами пп.7.4.5. п.7.4 ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість" №168/97-ВР від 03.04.1997 року, чинного до 01.01.2011 року, у зв'язку з висновками про порушення якого, позивачу донараховано податкові зобов'язання з податку на додану вартість, не підлягають включенню до складу податкового кредиту суми сплаченого (нарахованого) податку у зв'язку з придбанням товарів (послуг), що не підтверджені податковими накладними.

Податковий кредит позивача сформовано на підставі виписаних ТОВ "Азуріт-ЄК", ТОВ "Укрпромгруп" та ТОВ "Промислово-цивільне будівництво" податкових накладних, що були видані в порядку виконання господарських договорів, виконання яких повністю підтверджено первинною документацією бухгалтерського і податкового обліку позивача. На момент видачі податкових накладних, вказані суб'єкти являлися зареєстрованими платниками податку на додану вартість, тому на законних підставах видавали податкові накладні.

Під час розгляду справи не знайшов свого підтвердження висновок податкового органу, зроблений в акті перевірки, про те, що господарські операції позивача з його контрагентами, є нікчемними. Зокрема, відповідачем не було обґрунтовано належним чином і доведено у встановленому законом порядку, в чому саме відповідні угоди порушують публічний порядок.

Самі по собі правочини позивача не є такими, що суперечать інтересам держави та суспільства, на час їх укладення та виконання сторони були належним чином зареєстрованими та були платниками податку на додану вартість, а якщо контрагент за договором не виконав свого зобов'язання по сплаті податку до бюджету чи подачі звітності до податкових органів, то це тягне відповідальність та негативні наслідки саме щодо нього, і не є підставою для визнання фіктивними укладених з ним угод.

За змістом ст.71 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Позивачем були доведені ті обставини, на які він посилався як на підставу своїх позовних вимог. В той же час, всупереч вимогам ст.71 КАС України, відповідачем не були доведені ті обставини, на яких ґрунтувались його заперечення на позов.

Відповідно до статті 200 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Доводи апеляційної скарги не спростовують законність та обґрунтованість постанови суду першої інстанції. Постанова суду першої інстанції прийнята з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що постанова суду першої інстанції є законною та обґрунтованою, відповідає матеріалам справи та чинному законодавству, а підстави для задоволення апеляційної скарги ДПІ у Рівненському районі відсутні.

Керуючись ст.ст. 160, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у Рівненському районі Рівненської області залишити без задоволення, а постанову Рівненського окружного адміністративного суду від 29 квітня 2011 року - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання її в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя Г.І. Майор

судді: А.Ю.Бучик Є.В.Одемчук

Роздруковано та надіслано:

1- в справу

2 - позивачу Товариство з обмеженою відповідальністю "Осма ЛТД" вул.16 Липня 87, м.Рівне,33000

3- відповідачу Державна податкова інспекція у Рівненському районі Рівненської області вул. Відінська, 8,м.Рівне,33023