Постанова

від 05.03.2012 по справі 10/018-07/18-09/14/17/11

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

cpg1251

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

01601, м.Київ, пров. Рильський, 8 т. (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.03.2012 № 10/018-07/18-09/14/17/11

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Гаврилюка О.М.

суддів: Мальченко А.О.

Майданевича А.Г.

за участю секретаря судового засідання Верещака Д.П.

за участю представників

від позивача: не з'явилися

від відповідача: Проценко М.П. - дов. від 19.09.2011 року № 45/КАМ/Ю

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю „Комплекс Агромарс" на рішення господарського суду Київської області від 13.10.2011 року

у справі № 10/018-07/18-09/14/17/11 (суддя Мальована Л.Я.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю фірми „Полюс", м. Чигирин Черкаської області

до Товариства з обмеженою відповідальністю „Комплекс Агромарс", с. Гаврилівка Вишгородського району Київської області

про стягнення 172 737 грн. 84 коп.

встановив:

До господарського суду Київської області звернулося Товариство з обмеженою відповідальністю фірма „Полюс" з позовом (з урахуванням заяв про збільшення позовних вимог т. 1 а.с.196, т. 1 а.с.204, т. 5 а.с.93) до Закритого акціонерного товариства „Комплекс Агромарс" про стягнення з відповідача на користь позивача основної заборгованості 130 243 грн., пені в розмірі 10 419 грн. 44 коп., штрафу в розмірі 19 536 грн. 45 коп., збитків від інфляції 105 460 грн. 67 коп., 3% річних 22 493 грн. 62 коп.

Справа розглядалася судами неодноразово.

Останнім рішенням від 13.10.2011 року господарський суд Київської області позов задовольнив частково. Стягнув з ТОВ „Комплекс Агромарс" на користь ТОВ „Полюс" 130 243 грн. основного боргу, 105 460 грн. 67 коп. інфляційних втрат, 20 414 грн. 25 коп. 3% річних, 2 561 грн. 18 коп. державного мита, 118 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу. В решті позовних вимог відмовив.

Не погоджуючись з зазначеним рішенням місцевого господарського суду ТОВ „Комплекс Агромарс" звернулося до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просило скасувати рішення господарського суду м. Києва від 15.03.2010 року та прийняти нове рішення, яким в позові відмовити.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 25.11.2011 року (головуючий суддя Жук Г.А, судді Тарасенко К.В., Яковлєв М.Л.) апеляційна скарга ТОВ „Комплекс Агромарс" була прийнята до провадження та призначено розгляд справи у судовому засіданні за участю представників сторін.

Ухвалою від 12.01.2012 року Київський апеляційний господарський суд задовольнив самовідвід судді Жук Г.А. Після перерозподілу справи автоматизованою системою документообігу суду справу було передано колегії суддів у складі головуючого судді - Гаврилюка О.М., суддів Майданевича А.Г., Мальченко А.О.

Ухвалою від 16.02.2012 року Київський апеляційний господарський суд здійснив заміну відповідача по справі № 10/018-07/18-09/14/17/11 - Закритого акціонерного товариства „Комплекс Агромарс" на його правонаступника - Товариство з обмеженою відповідальністю „Комплекс Агромарс".

В судове засідання 05.03.2012 року повноважні представники позивача не з'явилися та вимоги ухвал від 17.01.2012 року, від 02.02.2012 року та від 16.02.2012 року не виконали. Після обговорення судова колегія дійшла висновку, що неявка повноважних представників позивача не перешкоджає розгляду апеляційної скарги по суті.

В судовому засіданні 05.03.2012 року представник відповідача проти вимог апеляційної скарги заперечувала.

Дослідивши докази, що є у справі, заслухавши пояснення представника відповідача, перевіривши застосування норм матеріального та процесуального права судом першої інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги судова колегія апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення господарського суду Київської області має бути скасовано в частині задоволення позову та в цій частині прийнято нове рішенням про відмову в позові, виходячи з наступного.

Згідно з ч. 1, 2 ст. 317 Господарського кодексу України будівництво об'єктів виробничого та іншого призначення, підготовка будівельних ділянок, роботи з обладнання будівель, роботи з завершення будівництва, прикладні та експериментальні дослідження і розробки тощо, які виконуються суб'єктами господарювання для інших суб'єктів або на їх замовлення, здійснюються на умовах підряду.

Для здійснення робіт, зазначених у частині першій цієї статті, можуть укладатися договори підряду: на капітальне будівництво (в тому числі субпідряду); на виконання проектних і досліджувальних робіт; на виконання геологічних, геодезичних та інших робіт, необхідних для капітального будівництва; інші договори. Загальні умови договорів підряду визначаються відповідно до положень Цивільного кодексу України про договір підряду, якщо інше не передбачено цим Кодексом.

Відповідно до ч. 1 ст. 318 Господарського кодексу України за договором підряду на капітальне будівництво одна сторона (підрядник) зобов'язується своїми силами і засобами на замовлення другої сторони (замовника) побудувати і здати замовникові у встановлений строк визначений договором об'єкт відповідно до проектно-кошторисної документації або виконати зумовлені договором будівельні та інші роботи, а замовник зобов'язується передати підряднику затверджену проектно-кошторисну документацію, надати йому будівельний майданчик, прийняти закінчені будівництвом об'єкти і оплатити їх.

Ч. 1 ст. 837 Цивільного кодексу України визначено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

08.11.2004 року Товариство з обмеженою відповідальністю фірма „Полюс" (виконавець) та Закрите акціонерне товариство „Комплекс Агромарс" (замовник - правонаступником являється Товариство з обмеженою відповідальністю „Комплекс Агромарс") уклали договір на виконання будівельно-монтажних робіт № 301-04/КАМ (дим.), відповідно до умов якого виконавець приймав на себе зобов'язання надати замовнику послуги у вигляді виготовлення проектно-кошторисної документації та будівельно-монтажних робіт по улаштуванню теплотраси низького тиску (с. Гаврилівка, Вишгородський район Київської області) з наданням виконавцем будівельних матеріалів, а замовник - прийняти якісно, у встановлений термін виконані роботи, та оплатити їх в розмірі, на умовах і в порядку, передбачених даним договором.

Відповідно до ч. 1 ст. 321 ГК України у договорі підряду на капітальне будівництво сторони визначають вартість робіт (ціну договору) або спосіб її визначення. Згідно з ч. 1 ст. 843 ЦК України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення.

Згідно п. 2.1 договору від 08.11.2004 року № 301-04/КАМ вартість виконання проектно-кошторисної документації та будівельно-монтажних робіт по договору встановлюється додатками до нього. Вартість будівельних матеріалів по кожному об'єкту, які використовуються для виконання робіт, визначаються відповідним кошторисом, який є невід'ємною складовою договору та відповідного додатку.

08.11.2004 року сторонами було підписано додаток № 1 до договору (будівництво теплотраси низького тиску 7 атмосфер довжиною 4 500 метрів), а 23.03.2005 року - додаткову угоду № 2 (будівництво теплотраси низького тиску 7 атмосфер довжиною 1 223 метрів).

Загальна вартість виконання проектно-кошторисної документації та будівельно-монтажних робіт, передбачених договором та додатком № 1 і додатковою угодою № 2 склала 1 556 737 грн. (1 199 328 грн. п. 3 додатку № 1 + 357 409 грн. п. 4. додаткової угоди № 2).

П. 3.2.5 договору від 08.11.2004 року № 301-04/КАМ (дим.) встановлено, що виконавець зобов'язаний провести монтажні роботи, пусконалагоджувальні роботи і комплексне випробування теплотраси і тільки по результатам випробування сторони по договору підписують остаточний акт виконаних робіт.

Згідно п. 3.2.6 договору від 08.11.2004 року № 301-04/КАМ (дим.) результатом виконаних робіт виконавця по договору є змонтована, в робочому стані теплотраса, яка пройшла випробування.

Відповідно до ч. 4 ст. 882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами.

На виконання п. 1.1 договору від 08.11.2004 року № 301-04/КАМ (дим.) будівельно-монтажних робіт від 08.11.2004 року, п. 1 додатку до договору від 09.11.2004 року № 1 та п. 1 додаткової угоди від 23.03.2005 року № 2 ТОВ фірма „Полюс" виконала роботи на загальну суму 1 426 494 грн., що підтверджується підписаними обома сторонами актами приймання виконаних підрядних робіт: за грудень 2004 року на 323 114 грн. 40 коп. (т. 3 а.с.1-4), за січень 2005 року на 261 282 грн. (т. 3 а.с.10-12), за березень 2005 року на 119 460 грн. (т. 3 а.с.6-9), за березень 2005 року на 224 955 грн. 60 коп. (т. 3 а.с.13-16), за квітень 2005 року на 140 690 грн. 40 коп. (т. 3 а.с.17-19), за квітень 2005 року на 171 525 грн. 60 коп. (т. 3 а.с.20-22), за червень 2005 року на 185 466 грн. (т. 3 а.с.23-27).

Зазначені в цих актах роботи були оплачені повністю, тобто на 1 426 494 грн., що підтверджується платіжними дорученнями від 09.11.2004 року № 8324 на 50 000 грн. (а.с.114), від 10.11.2004 року № 8330 на 100 000 грн. (а.с.113), від 16.11.2004 року № 8499 на 100 000 грн. (а.с.113), від 23.11.2004 року № 8734 на 60 458 грн. (а.с.114), від 03.12.2004 року № 9095 на 100 000 грн. (а.с.115), від 06.12.2004 року № 9137 на 100 000 грн. (а.с.119), від 07.12.2004 року на 100 000 грн. (а.с.119), від 08.12.2004 року № 9239 на 110 458 грн. (а.с.116), від 01.04.2005 року № 2038 на 107 222 грн. 70 коп. (а.с.118), від 01.04.2005 року № 2145 на 107 896 грн. (а.с.116), від 19.05.2005 року № 3467 на 140 690 грн. 40 коп. (а.с.117), від 19.05.2005 року № 3468 на 64 302 грн. 90 коп. (а.с.115), від 06.09.2005 року № 6906 на 185 466 грн. (а.с.117), від 06.09.2005 року № 8629 на 100 000 грн. (а.с.118).

Також приймальною комісією, до складу якої ввійшли представники обох сторін договору, складено акт про прийняття закінченого будівельного об'єкту системи теплопостачання (т. 1 а.с.15-16), згідно якого приймальною комісією прийнято рішення про те, що будівельно-монтажні роботи виконані в повному обсязі згідно з проектом. Згідно цього акту будівництво систем теплопостачання закінчено в серпні 2005 року. Колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що дата складання акту - 20 квітня 2005 року є такою, що не відповідає дійсності, оскільки її вписано рукою, в той же час встановлення факту закінчення будівництва в серпні 2005 року, тобто після складання акту було надруковано. Таким чином колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що даний акт був складений не раніше серпня 2005 року, а роботи по об'єкту були закінчені в серпні 2005 року.

Втім позивач просить суд стягнути кошти на підставі акту приймання виконаних підрядних робіт за жовтень 2005 року, яким визначено робіт на загальну суму 130 243 грн. 20 коп.

Відповідач даний акт не підписав та заперечував факт виконання будівельних робіт, зазначених в ньому, та факт його отримання.

Відповідно до п. 9.1 додаткової угоди № 2 виконавець зобов'язаний здійснювати реєстрацію переданих виконавцем актів виконаних робіт форми КБ-2 в спеціальному журналі. Журнал виконаних повинен містити наступні розділи: „Дата передачі", „Зауваження до акту виконаних робіт", „Акти оформлено".

Ухвалами від 17.01.2012 року, від 02.02.2012 року та від 16.02.2012 року Київський апеляційний господарський суд зобов'язував ТОВ фірму „Полюс" надати суду оригінал (для огляду в судовому засіданні) та належним чином завірену копію (для залучення до матеріалів справи) спеціального журналу передачі акту виконаних робіт за жовтень 2005 року. Вимог вищезазначених ухвал позивач не виконав та таких доказів не надав.

На підтвердження факту відправлення акту приймання виконаних підрядних робіт за жовтень 2005 року позивачем було надано суду опис вкладення до рекомендованого листа з повідомленням про вручення від 14.12.2005 року (т. 6 а.с.27). На спростування факту відправлення акту приймання виконаних підрядних робіт за жовтень 2005 року відповідач надав суду конверт рекомендованого поштового відправлення № 00068970, яке було відправлено в цей же день (т. 6 а.с.35).

Згідно з п. 3 Правил надання послуг поштового зв'язку, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 17.08.2002 року № 1155, поштове відправлення з оголошеною цінністю - поштове відправлення (лист, бандероль, посилка, прямий контейнер), що приймається для пересилання з оцінкою вартості вкладення, визначеною відправником, і вручається адресатові (одержувачу) під розписку; а рекомендоване поштове відправлення - поштове відправлення (лист, поштова картка, бандероль, секограма, дрібний пакет, мішок „M"), що приймається для пересилання без зазначення суми оголошеної цінності вкладення з видачею відправникові розрахункового документа про прийняття і доставляється (вручається) адресатові (одержувачу) під розписку.

Як вбачається з поштового конверту № 00068970 вартість його відправлення становила 1 грн. 45 коп. В той же час відповідно до позиції 7 статті 5 Розділ I „Пересилання поштових відправлень та поштових переказів у межах України" Наказу Українського державного підприємства поштового зв'язку „Укрпошта" від 06.05.2005 року № 134, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 17.05.2005 року за № 524/10804, вартість відправлення поштового відправлення з оголошеною цінністю мала б складати 3 грн. 80 коп., а відповідно до п. 14, 15 ст. 9 Розділу 1 Наказу УДПППЗ „Укрпошта" від 06.05.2005 року № 134 додатково повідомленням про вручення - 70 коп. (просте) чи 1 грн. 30 коп. (рекомендоване). Таким чином подані сторонами докази свідчать про складання двох поштових відправлень ТОВ фірмою „Полюс" на адресу ЗАТ „Комплекс Агромарс". Втім колегія суддів апеляційного господарського суду приходить до висновку, що підтвердження відправлення позивачем та отримання відповідачем існує лише для рекомендованого відправлення № 00068970, про зміст якого сторони суд не повідомили. Факт же відправлення на адресу відповідача рекомендованого листа з повідомленням про вручення (поштового відправлення з оголошеною цінністю) не підтверджений оскільки позивачем не були надані фіскальний чек, який би свідчив про відправлення такого поштового відправлення, та повідомлення про вручення, яке з підписом чи без нього свідчило про отримання чи причину неотримання відповідачем такого відправлення.

Відповідно до ч. 3 ст. 877 ЦК України підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв'язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобов'язаний повідомити про це замовника.

У разі неодержання від замовника в розумний строк відповіді на своє повідомлення підрядник зобов'язаний зупинити відповідні роботи з віднесенням збитків, завданих цим зупиненням, на замовника. Замовник звільняється від відшкодування цих збитків, якщо доведе, що у проведенні додаткових робіт немає необхідності.

Відповідно до ч. 4 ст. 877 ЦК України якщо підрядник не виконав обов'язку, встановленого частиною третьою цієї статті, він позбавляється права вимагати від замовника плату за виконані додаткові роботи і права на відшкодування завданих цим збитків, якщо не доведе, що його негайні дії були необхідними в інтересах замовника, зокрема у зв'язку з тим, що зупинення роботи могло призвести до знищення або пошкодження об'єкта будівництва.

В матеріалах справи відсутні докази, які б свідчили про таке звернення позивача до відповідача про необхідність проведення додаткових робіт.

Для визначення факту проведення робіт в жовтні 2005 року господарським судом Київської області ухвалою від 13.03.2007 року призначалася судова будівельно-технічна експертиза, проведення якої було доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

У п. 2, 6 висновку № 4043/7277 судової будівельно-технічної експертизи, складеному 27.03.2009 року (т. 1 а.с.192), судовий експерт встановив, що зазначені в акті приймання виконаних підрядних робіт за жовтень 2005 року роботи не були передбачені розробленою раніше кошторисною документацією, а будь-яка договірна та проектно-кошторисна документація на проведення робіт, зазначених в Акті за жовтень 2005 року в матеріалах справи та представленій додатковій документації відсутня.

Самого факту виконання робіт, зазначених у акті приймання виконаних підрядних робіт за жовтень 2005 року експерт у висновку № 4043/7277 судової будівельно-технічної експертизи, складеному 27.03.2009 року, встановити не зміг.

Ухвалами від 17.01.2012 року, від 02.02.2012 року та від 16.02.2012 року Київський апеляційний господарський суд зобов'язував ТОВ фірму „Полюс" надати суду письмові пояснення стосовно того якими пунктами локальних кошторисів було передбачено виконання робіт, зазначених в акті виконаних робіт за жовтень 2005 року. Відповідач таких пояснень суду не надав.

Враховуючи вищевикладене колегія суддів апеляційного господарського суду приходить до висновку, що виконання робіт, зазначених в акті приймання виконаних підрядних робіт за жовтень 2005 року, сторонами не було передбачено.

Так як в матеріалах справи відсутні докази повідомлення позивачем відповідача про виявлення ним у ході будівництва не врахованих проектною документацією робіт і необхідність у зв'язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, і позивач не довів суду необхідності проведення робіт, зазначених в акті приймання виконаних підрядних робіт за жовтень, то відповідно до ч. 4 ст. 877 ЦК України підстав для стягнення грошових коштів за роботи зазначені в акті приймання виконаних підрядних робіт за жовтень 2005 року відсутні.

В зв'язку з відсутністю заборгованості за виконані роботи не підлягають стягненню з відповідача і пеня в розмірі 10 419 грн. 44 коп., штраф в розмірі 19 536 грн. 45 коп., збитки від інфляції в розмірі 105 460 грн. 67 коп. та 3% річних в розмірі 22 493 грн. 62 коп.

В п. 7 висновку № 4043/7277 судової будівельно-технічної експертизи, складеному 27.03.2009 року (т. 1 а.с.192 на звороті), судовий експерт встановив, що в складених підрядником актах виконаних робіт вартісні показники (поточна ціна одиниці розцінок) частини робіт фактично були прийняті меншими, ніж було передбачено кошторисною документацією на зазначені роботи. При цьому об'єми фактично виконаних робіт в цілому відповідають об'ємам цих робіт, передбачених кошторисною документацією.

Колегія суддів апеляційного господарського суду приходить до висновку, що позивач повністю виконав передбачені кошторисною документацією до додаток № 1 від 08.11.2004 року до договору на виконання будівельно-монтажних робіт від 08.11.2004 року № 301-04/КАМ (дим.) та додатковою угодою № 2 від 23.03.2005 року, втім самостійно склав акти приймання виконаних підрядних робіт на суму меншу, ніж було передбачено умовами додаток № 1 до договору та додаткової угоди № 2. Втім таке не є підставою для стягнення 130 243 грн. 20 коп. на підставі акту приймання виконаних робіт за жовтень 2005 року, які не були узгоджені сторонами.

Відповідно до п. 2, 4 ч. 1 ст. 104 ГПК України підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, та порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що рішення господарського суду м. Києва від 30.05.2011 року по справі № 1/112 не відповідає чинному законодавству, винесене за невідповідності висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи (висновок про те, що позивач направив відповідачу акт за жовтень 2005 року 14.12.2005 року за відсутності повідомлення про вручення та фіскального чека; висновок про правомірність звернення до відповідача про стягнення грошових коштів за фактично виконані роботи, ьякі не були передбачені розробленою раніше кошторисною документацією), з неправильним застосуванням норм матеріального права (ч. 3, 4 ст. 877 ЦК України), а тому підлягає скасуванню в частині задоволених позовних вимог.

Колегія суддів Київського апеляційного господарського суду переглянула спір в порядку статті 101 Господарського процесуального кодексу України і вважає, що в позові ТОВ фірми „Полюс" має бути відмовлено в повному обсязі. Апеляційна скарга ТОВ „Комплекс Агромарс" підлягають частковому задоволенню в частині скасування рішення місцевого господарського суду.

Відповідно до ч. 2 ст. 49 ГПК України апеляційний господарський суд покладає витрати по відшкодуванню державного мита на ТОВ фірму „Полюс". Відповідно до абз. 3 ч. 5 ст. 49 ГПК України вартість проведення судової експертизи та витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу покладаються на ТОВ фірму „Полюс".

Керуючись ст.ст. 49, 99, 101, 103, 104, 105 Господарського процесуального кодексу України Київський апеляційний господарський суд -

п о с т а н о в и в :

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю „Комплекс Агромарс" на рішення господарського суду Київської області від 13.10.2011 року по справі № 10/018-07/18-09/14/17/11 задовольнити частково.

2. Рішення господарського суду Київської області від 13.10.2011 року по справі № 10/018-07/18-09/14/17/11 скасувати в частині стягнення 130 243 грн. основного боргу, 105 460 грн. 67 коп. інфляційних втрат, 20 414 грн. 25 коп. 3% річних та прийняти нове рішення, яким в позові в цій частині відмовити.

3. В іншій частині рішення залишити без змін.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю фірми „Полюс" (місце реєстрації: 68000, Одеська обл., м. Іллічівськ, вул. Промислова, буд. 2 А; фактичне місцезнаходження: 20900, Черкаська обл., м. Чигирин, вул. Енергетиків, 13/75, ідентифікаційний код 20642156) на Товариства з обмеженою відповідальністю „Комплекс Агромарс" (07350, Київська обл., Вишгородський район, с. Гаврилівка, ідентифікаційний код 30160757) 5 076 (п'ять тисяч сімдесят шість) грн. вартості проведення судової експертизи, 1 284 (одна тисяча двісті вісімдесят чотири) грн. 80 коп. державного мита за розгляд апеляційної скарги, 1 284 (одна тисяча двісті вісімдесят чотири) грн. 80 коп. державного мита за розгляд касаційної скарги, 1 284 (одна тисяча двісті вісімдесят чотири) грн. 80 коп. державного мита за розгляд апеляційної скарги, 1 284 (одна тисяча двісті вісімдесят чотири) грн. 80 коп. державного мита за розгляд касаційної скарги, 1 378 (одна тисяча триста сімдесят вісім) грн. 27 коп. державного мита за розгляд апеляційної скарги, 1 378 (одна тисяча триста сімдесят вісім) грн. 27 коп. державного мита за розгляд касаційної скарги, 1 378 (одна тисяча триста сімдесят вісім) грн. 27 коп. державного мита за розгляд апеляційної скарги.

5. Видачу виконавчих документів доручити господарському суду Київської області.

6. Матеріали справи № 10/018-07/18-09/14/17/11 повернути до господарського суду Київської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Повний текст постанови підписано__12.03.2012 р.__

Головуючий суддя Гаврилюк О.М.

Судді Мальченко А.О.

Майданевич А.Г.