Ухвала

від 13.11.2012 по справі 2а-8849/12/2670

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа: № 2а-8849/12/2670 Головуючий у 1-й інстанції: Погрібніченко І.М.

Суддя-доповідач: Мамчур Я.С

У Х В А Л А

Іменем України

"13" листопада 2012 р. м. Київ

Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі:

Головуючого судді: Мамчура Я.С.

суддів: Горяйнова А.М., Желтобрюх І.Л.

при секретарі Гімарі Н.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Нотра»на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 05 вересня 2012 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Нотра»до Державної податкової інспекції у Печерському районі м. Києва Державної податкової служби України про визнання протиправними дій та скасування податкових повідомлень -рішень,-

ВСТАНОВИЛА:

Позивач звернувся до суду з позовом, в якому просив:

- визнати протиправними дії Державної податкової інспекції у Печерському районі м. Києва Державної податкової служби України щодо проведення документальної позапланової виїзної перевірки, за результатами якої складено акт від 30 березня 2012 року №92/23-10/34578130 «Про результати документальної позапланової виїзної перевірки дотримання вимог податкового законодавства ТОВ «Нотра»при здійсненні фінансово-господарських відносин з ПП «А.В.П. Тріада», ТОВ «То кмет груп», ТОВ «Незалежна правнича компанія», ТОВ «БКК «Інтермарр»за період з 01 січня 2011 року по 31 грудня 2011 року;

- визнати протиправними дії Державної податкової інспекції у Печерському районі м. Києва Державної податкової служби України щодо прийняття податкових повідомлень -рішення №0001912208 від 13 квітня 2012 року, №0001922208 від 13 квітня 2012 року;

- скасувати податкові повідомлення -рішення Державної податкової інспекції у Печерському районі м. Києва Державної податкової служби України від 13 квітня 2010 року №0001912208 та №0001912208;

- заборонити Державній податковій інспекції у Печерському районі м.Києва Державної податкової служби України вчиняти дії, а саме використовувати факти , викладені в акті від 30 березня 2012 року №92/23-10/34578130«Про результати документальної позапланової виїзної перевірки дотримання вимог податкового законодавства ТОВ «Нотра»при здійсненні фінансово-господарських відносин з ПП «А.В.П. Тріада», ТОВ «То кмет груп», ТОВ «Незалежна правнича компанія», ТОВ «БКК «Інтермарр»за період з 01 січня 2011 року по 31 грудня 2011 року в якості доказової інформації про виявлені порушення вимог податкового, валютного та іншого законодавства при проведенні перевірок його контрагентів за ланцюгами придбання (продажу) товарів, які були предметами договорів, визнаних нікчемними;

- зобов'язати Державну податкову інспекцію у Печерському районі м. Києва Державної податкової служби України вилучити з АС «Результати співставлення податкових зобов'язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів на рівні ДПА України»інформацію про результати перевірки, оформлені актом від 30 березня 2012 року №92/23-10/34578130.

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 05 вересня 2012 року в задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятою постановою, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить дану постанову скасувати та прийняти нову про задоволення адміністративного позову, посилаючись на те, що судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги слід залишити без задоволення, а оскаржувану постанову суду - без змін.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 198 та ст. 200 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Судом першої інстанції встановлено та вбачається з матеріалів справи наступне.

ТОВ «Нотра»зареєстровано як юридична особа та є платником податку на додану вартість.

Державною податковою інспекцією у Печерському районі м. Києва Державної податкової служби України проведено документальну позапланову виїзну перевірку з питань дотримання вимог податкового законодавства ТОВ «НОТРА»при здійсненні фінансово-господарських відносин з ПП «А.В.П. Тріада», ТОВ «Томкет груп», ТОВ «Незалежна правнича компанія»та ТОВ «БКК «Інтермарр»за період з 01 січня 2011 року по 31 грудня 2011 року, за результатами якої складено акт № 92/23-10/34578131 від 30 березня 2012 року.

В ході проведеної перевірки відповідачем встановлено порушення позивачем:

- п. 5.1, пп. 5.3.9 п. 5.3 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»(чинного на момент виникнення спірних правовідносин) та пп. 139.1.9 п. 139.1 ст. 139 Податкового кодексу України, в результаті чого занижено податок на прибуток за І-ІІІ квартали 2011 року на суму 892 074,50 грн.;

- п. 198.6 ст. 198 Податкового кодексу України, в результаті чого занижено податок на додану вартість на загальну суму 765 826,28 грн., у т. ч. за січень 2011 року в сумі 3 824,33 грн., за квітень 2011 року -76 240,97 грн., за травень 2011 року -100 513,86 грн., за червень 2011 року -119 804,20 грн., за липень 2011 року -275 367,00 грн., за серпень 2011 року -190 075,92 грн.

На думку відповідача господарські операції з контрагентами, вказаними в даному акті здійснювались без мети реального настання правових наслідків та з метою заниження об'єкту оподаткування, несплати податків

На підставі даного акту відповідачем прийнято податкове повідомлення -рішення № 0001912208 від 13 квітня 2012 року, яким позивачу збільшено суму грошового зобов'язання з податку на прибуток на суму 892 074,50 грн. та застосовано штрафні (фінансові) санкції 221 825,50 грн.

Також, відповідачем на підставі даного акту прийнято податкове повідомлення -рішення № 0001922208 від 13 квітня 2012 року, яким позивачу визначено суму грошового зобов'язання з податку на додану вартість в сумі 765 826,00 грн. та застосовано штрафні (фінансові) санкції 116 365,00 грн.

Відповідно до п. 5.1 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»(чинного на момент виникнення спірних правовідносин) валові витрати виробництва та обігу (далі - валові витрати) - сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності.

Відповідно до підпункту 5.3.9 пункту 5.3 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»(чинного на момент виникнення спірних правовідносин) виплату винагород або інших видів заохочень пов'язаним з таким платником податку фізичним чи юридичним особам у разі, якщо немає документальних доказів, що таку виплату або заохочення було проведено як компенсацію за фактично надану послугу (відпрацьований час). За наявності зазначених документальних доказів віднесенню до складу валових витрат підлягають фактичні суми виплат (заохочень), але не більші ніж суми, розраховані за звичайними цінами.

Не підлягають віднесенню до складу валових витрат суми збитків платника податку, понесених у зв'язку з реалізацією товарів (робіт, послуг) або їх обміном за цінами, що нижчі за звичайні, пов'язаним з таким платником податку особам.

У разі коли сума виплат (заохочень) або її частина пов'язаним фізичним особам не визнаються валовими витратами, така сума (або її частина) є базою для нарахування внесків на соціальні заходи, передбачені пунктом 5.7 цієї статті.

Не належать до складу валових витрат будь-які витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення податкового обліку.

У разі втрати, знищення або зіпсуття зазначених документів, платник податку має право письмово заявити про це податковому органу та здійснити заходи, необхідні для поновлення таких документів. Письмова заява має бути надіслана до/або разом з поданням розрахунку податкових зобов'язань звітного періоду. Якщо платник податку не подасть у такий строк письмову заяву та не поновить зазначених документів до закінчення податкового періоду, що настає за звітним, непідтверджені відповідними документами витрати не визнаються валовими витратами і на суму недосплаченого податку нараховується пеня у розмірі облікової ставки Національного банку України, збільшеної в 1,2 раза.

Якщо платник податку поновить зазначені документи у наступних періодах, підтверджені витрати (з урахуванням сплаченої пені) включаються до валових витрат податкового періоду, на який припадає таке поновлення.

Згідно з підпунктом 139.1.9 пункту 139.1 статті 139 Податкового кодексу України не включаються до складу витрат, витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими первинними документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення бухгалтерського обліку та нарахування податку.

У разі втрати, знищення або зіпсуття зазначених документів платник податку має право письмово заявити про це органу державної податкової служби та здійснити заходи, необхідні для поновлення таких документів. Письмова заява має бути надіслана до/або разом із поданням розрахунку податкових зобов'язань за звітний податковий період. Платник податків зобов'язаний відновити втрачені, знищені або зіпсовані документи протягом 90 календарних днів з дня, що настає за днем надходження такої заяви до органу державної податкової служби, митного органу.

Якщо платник податку поновить зазначені документи в наступних податкових періодах, підтверджені витрати включаються до витрат за податковий період, на який припадає таке поновлення.

Положеннями пункту 198.6 статті 198 Податкового кодексу України визначено, що не відносяться до податкового кредиту суми податку, сплаченого (нарахованого) у зв'язку з придбанням товарів/послуг, не підтверджені податковими накладними (або підтверджені податковими накладними, оформленими з порушенням вимог статті 201 цього Кодексу) чи не підтверджені митними деклараціями, іншими документами, передбаченими пунктом 201.11 статті 201 цього Кодексу.

У разі коли на момент перевірки платника податку органом державної податкової служби суми податку, попередньо включені до складу податкового кредиту, залишаються не підтвердженими зазначеними цим пунктом документами, платник податку несе відповідальність відповідно до цього Кодексу.

У разі якщо платник податку не включив у відповідному звітному періоді до податкового кредиту суму податку на додану вартість на підставі отриманих податкових накладних, таке право зберігається за ним протягом 365 календарних днів з дати складання податкової накладної.

Платники податку, що застосовували касовий метод до набрання чинності цим Кодексом або застосовують касовий метод, мають право на включення до податкового кредиту сум податку на підставі податкових накладних, отриманих протягом 60 календарних днів з дати списання коштів з банківського рахунка платника податку.

Для банківських установ при одержанні ними права власності на заставне майно з метою подальшого продажу таке право зберігається до моменту продажу такого заставленого майна.

Пунктом 123.1 статті 123 Податкового Кодексу України передбачено, що у разі якщо контролюючий орган самостійно визначає суму податкового зобов'язання, зменшення суми бюджетного відшкодування та/або від'ємного значення суми податку на додану вартість платника податків на підставах, визначених підпунктами 54.3.1, 54.3.2, 54.3.4, 54.3.5, 54.3.6 пункту 54.3 статті 54 цього Кодексу, тягне за собою накладення на платника податків штрафу в розмірі 25 відсотків суми визначеного податкового зобов'язання, завищеної суми бюджетного відшкодування.

Так, на підставі постанов старшого слідчого СВ ПМ ДПІ у Солом'янському районі м. Києва старшого лейтенанта Рожкова Ю.О. про призначення позапланової перевірки від 06 січня 2012 року та від 17 лютого 2012 року та відповідно до наказу «Про проведення позапланової виїзної документальної перевірки», виданого Начальником ДПІ у Печерському районі м. Києва ДПС від 19 березня 2012 року № 32, відповідачем проведено документальну позапланову виїзну перевірку з питань дотримання вимог податкового законодавства ТОВ «НОТРА»при здійсненні фінансово-господарських відносин з ПП «А.В.П. Тріада», ТОВ «Томкет груп», ТОВ «Незалежна правнича компанія»та ТОВ «БКК «Інтермарр» за період з 01 січня 2011 року по 31 грудня 2011 року.

Листом відповідача від 19 березня 2012 року №83/22-08 позивача зобов'язано надати для перевірки: а) договори (угоди, контракти) купівлі-продажу та інших, які укладені з вищезазначеними підприємствами, податкові накладні, відповідні до них видаткові накладні (або акти приймання-передачі) та довіреностей, інші документи, які підтверджують наявність фінансово-господарських взаємовідносин з вищезазначеними підприємствами; б) розрахункові документи (банківські виписки, розрахункові касові документи) за отриманий та/або відвантажений товар (надані роботи, послуги); в) оборотно-сальдові відомості та журнали-ордери по рахунках (картки рахунків), в яких відображено господарські операції по взаємовідносинах з вищезазначеними підприємствами, в тому числі по рахункам №№ 10, 15, 20, 22, 23, 28, 30, 31, 36, 37, 63, 64, 68, 70, 90, в тому числі картку рахунку № 631, 685 по вказаним контрагентам; г) реєстри отриманих та виданих податкових накладних за період, що перевіряється; д) інші документи по фінансово-господарським відносинам з вказаними контрагентами за період з 01 січня 2011 року по 31 грудня 2011 року.

Листом ТОВ «НОТРА»від 22 березня 2012 року повідомило відповідача про неможливість надати первинні документи за період з 01 січня 2011 року по 31 грудня 2011 року, в зв'язку з тим, що в тому числі зазначені документи за 2011 рік було передано адвокату ОСОБА_3 згідно адвокатської угоди № 1/02/12 від 01 лютого 2012 року по акту приймання-передачі від 06 березня 2012 року.

Відповідачем повторно 22 березня 2012 року направлено позивачу запит з вимогою надати в строк до 15 години 23 березня 2012 року усі первинні документи щодо фінансово-господарських взаємовідносин з ПП «А.В.П. Тріада», ТОВ «Томкет груп», ТОВ «Незалежна правнича компанія»та ТОВ «БКК «Інтермарр»за період з 01 січня 2011 року по 31 грудня 2011року.

Станом на 23 березня 2012 року позивачем було надано лише дані бухгалтерського обліку по рахунку 631 за 2011 рік по контрагентах: ПП «А.В.П. Тріада», ТОВ «Томкет груп», ТОВ «Незалежна правнича компанія»та ТОВ «БКК «Інтермарр».

З податкових декларацій з податку на додану вартість позивача, поданих до ДПІ у Печерському районі м. Києва, а саме додатків № 5 в частині формування податкового кредиту встановлено включення до складу податкового кредиту сум податку на додану вартість, сформованих за рахунок ПП «А.В.П. Тріада», ТОВ «Томкет груп», ТОВ «Незалежна правнича компанія»та ТОВ «БКК «Інтермарр»на загальну суму 765 826,28 грн.

В ході проведеної відповідачем перевірки встановлено відсутність будь-якої інформації про наявні складські приміщення, наявність автомобільного чи іншого транспорту, а також устаткування, що необхідне для здійснення фінансово-господарської діяльності підприємства, також відсутні трудові ресурси, виробниче обладнання, транспортне та торгівельне обладнання, сировина, матеріали для здійснення основного виду діяльності.

В провадженні СВПМ ДПІ у Деснянському районі м. Києва знаходиться кримінальна справа № 79-00227 за ознаками злочину передбаченого ч. 2 ст. 205, ч. 3 ст. 212 КК України.

Відповідно до протоколу допиту свідка ОСОБА_4, засновника та директора ПП «А.В.П. Тріада», отриманого в м. Білгород-Дністровський в службовому приміщенні від 15 лютого 2012 року ст. о/у ГВПМ ДПІ у Подільському районі м. Києва майором податкової міліції ОСОБА_5, який по суті заданих питань повідомив, що він не є засновником та директором ПП «А.В.П. Тріада». Додатково ОСОБА_4 повідомив, що до діяльності ПП «А.В.П. Тріада»ніякого відношення він не має, де знаходяться документи він не знає.

Також, в ході проведеної перевірки відповідачем на підставі облікової справи ТОВ «Томкет груп», даних податкової звітності, відповідачем встановлено відсутність трудових ресурсів (загальна чисельність працюючих 1 чол.), виробничого обладнання, транспортних засобів та торгівельного обладнання, (декларація на прибуток), що ставить під сумнів факт здійснення суб'єктом господарювання, задекларованого основного виду діяльності.

В провадженні СВПМ ДПІ у Солом'янському районі м. Києва знаходиться кримінальна справа № 79-00227 за ознаками злочину передбаченого ч. 2 ст. 205, ч. 3 ст. 212 КК України.

Відповідно до пояснень ОСОБА_6, директора та засновника ТОВ «Томкет груп», отриманих в м. Києві в службовому приміщенні ГВПМ ДПІ у Подільському районі м. Києва від 03 серпня 2011 року оперуповноваженим ГВПМ ДПІ у Подільському районі м.Києва лейтенантом податкової міліції Олініцьким В.В., яка по суті заданих питань повідомила, що вона не є засновником та директором ТОВ «Томкет груп». Також, ОСОБА_6 зазначила, що реєстраційних документів ТОВ «Томкет груп»вона не підписувала, статутний капітал вказаного підприємства не формувала, наміру займатися фінансово-господарською діяльністю вказаного підприємства вона не мала.

За результатами аналізу податкової звітності ТОВ «Незалежна правнича компанія», відповідачем встановлено, що будь-яка інформація про наявні складські приміщення відсутня, відсутній автомобільний чи інший транспорт, а також устаткування, що необхідне для здійснення фінансово-господарської діяльності підприємства, відсутні трудові ресурси, виробниче обладнання, транспортне та торгівельне обладнання, сировина, матеріали для здійснення основного виду діяльності.

В провадженні СВПМ ДПІ у Деснянському району м. Києва ДПС знаходиться кримінальна справа № 79-00227 за ознаками злочину передбаченого ч. 2 ст. 205, ч. 3 ст. 212 КК України.

Відповідно до протоколу допиту свідка ОСОБА_8, директора та засновника ТОВ «Незалежна правнича компанія», отриманого в м. Києві в службовому приміщенні ГВПМ ДПІ у Подільському районі м. Києва від 26 грудня 2011 року оперуповноваженим ГВПМ ДПІ у Подільському районі м. Києва лейтенантом податкової міліції Рубан А.І., який по суті заданих питань повідомив, що він не є засновником та директором ТОВ «Незалежна правнича компанія».

За результатами аналізу податкової звітності, реєстраційних документів, звітів та інших наявних документів, податковим органом в акті перевірки встановлено, що в періоді, який перевірявся, ТОВ «БКК «Інтермарр»не декларувало доходи, отримані від продажу товарів (робіт, послуг). Остання подана декларація з податку на прибуток подана до Державної податкової інспекції у Печерському районі м. Києва за 2010 рік. У штаті ТОВ «БКК «Інтермарр»наявні 2 працівники (згідно форми 1-ДФ за І квартал 2011 року), основні фонди відсутні (декларації з податку на прибуток у 2011 році не подавались), транспортні засоби відсутні (розрахунки суми податку з власників транспортних засобів у 2011 році не подавались).

В провадженні СВПМ ДПІ у Деснянському районі м. Києва знаходиться кримінальна справа № 79-00227 за ознаками злочину передбаченого ч. 2 ст. 205, ч. 3 ст. 212 КК України.

Відповідно до протоколу допиту свідка, отриманого старшим слідчим з СВПМ ДПІ у Солом'янському районі м. Києві Рожковим Ю.О. в рамках кримінальної справи № 79-00227 09 січня 2012 року, допитано засновника, директора та головного бухгалтера ТОВ «БКК «Інтермарр»ОСОБА_10, яка по суті заданих питань повідомила, що вона до бухгалтерської, податкової звітності, укладення договорів, зняття коштів ТОВ «БКК «Інтермарр», ніякого відношення не має, своїх підписів ніде не ставила.

Згідно з пунктом 75.1 статті 75 Податкового кодексу України органи державної податкової служби мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.

Камеральні та документальні перевірки проводяться органами державної податкової служби в межах їх повноважень виключно у випадках та у порядку, встановлених цим Кодексом, а фактичні перевірки - цим Кодексом та іншими законами України, контроль за дотриманням яких покладено на органи державної податкової служби.

Відповідно до підпункту 75.1.2 пункту 75.1 статті 75 Податкового кодексу України документальною перевіркою вважається перевірка, предметом якої є своєчасність, достовірність, повнота нарахування та сплати усіх передбачених цим Кодексом податків та зборів, а також дотримання валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами) та яка проводиться на підставі податкових декларацій (розрахунків), фінансової, статистичної та іншої звітності, регістрів податкового та бухгалтерського обліку, ведення яких передбачено законом, первинних документів, які використовуються в бухгалтерському та податковому обліку і пов'язані з нарахуванням і сплатою податків та зборів, виконанням вимог іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на органи державної податкової служби, а також отриманих в установленому законодавством порядку органом державної податкової служби документів та податкової інформації, у тому числі за результатами перевірок інших платників податків.

Документальна позапланова перевірка не передбачається у плані роботи органу державної податкової служби і проводиться за наявності хоча б однієї з обставин, визначених цим Кодексом.

Документальною виїзною перевіркою вважається перевірка, яка проводиться за місцезнаходженням платника податків чи місцем розташування об'єкта права власності, стосовно якого проводиться така перевірка.

Положеннями підпункту 78.1.11 пункту 78.1 статті 78 Податкового кодексу України визначено, що документальна позапланова перевірка здійснюється за наявності хоча б однієї з таких обставин, зокрема, якщо отримано постанову суду (ухвалу суду) про призначення перевірки або постанову органу дізнання, слідчого, прокурора, винесену ними відповідно до закону у кримінальних справах, що перебувають у їх провадженні.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем Державної податкової інспекції у Печерському районі м. Києва Державної податкової служби України 30 березня 2012 року проведено документальну позапланову виїзну перевірку. Підставою для проведення якої є постанова старшого слідчого СВ ПМ ДПІ у Солом'янському районі м. Києва старшого лейтенанта Рожкова Ю.О. та від 17 лютого 2012 року.

Отже, відповідач при проведенні вищевказаної перевірки діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені чинним законодавством України

Відповідно до підпункту 54.3.2 пункту 54.3 статті 54 Податкового кодексу України контролюючий орган зобов'язаний самостійно визначити суму грошових зобов'язань, зменшення (збільшення) суми бюджетного відшкодування та/або зменшення (збільшення) від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток або від'ємного значення суми податку на додану вартість платника податків, передбачених цим Кодексом або іншим законодавством, якщо дані перевірок результатів діяльності платника податків свідчать про заниження або завищення суми його податкових зобов'язань, суми бюджетного відшкодування та/або від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток або від'ємного значення суми податку на додану вартість платника податків, заявлених у податкових (митних) деклараціях, уточнюючих розрахунках.

Відповідно до пункту 86.9 статті 86 Податкового кодексу України у разі якщо грошове зобов'язання розраховується органом державної податкової служби за результатами перевірки, призначеної відповідно до кримінально-процесуального закону або закону про оперативно-розшукову діяльність, податкове повідомлення-рішення за результатами такої перевірки не приймається до дня набрання законної сили відповідним рішенням суду. Матеріали перевірки разом з висновками органу державної податкової служби передаються правоохоронному органу, що призначив перевірку. Статус таких матеріалів перевірки та висновків органу державної податкової служби визначається кримінально-процесуальним законом або законом про оперативно-розшукову діяльність.

Аналіз норм вищевказаних положень Податкового кодексу України дає суду підстави вважати, що винесення відповідного податкового повідомлення-рішення можливе лише за умови набрання законної сили відповідним рішенням суду. Проте, у вказаній нормі не зазначено коло платників податків, до якого мають застосовуватися вказані правила.

Згідно з частиною сьомою статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України у разі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини, суд застосовує закон, що регулює подібні правовідносини (аналогія закону), а за відсутності такого закону суд виходить із конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права).

Відповідно до статті 1 Кримінально процесуального кодексу України, його призначенням є визначення порядку провадження у кримінальних справах.

Главою 8 Кримінально-процесуального кодексу України врегульовано порядок порушення кримінальної справи шляхом винесення відповідної постанови (ст. 98 КПК України), як єдиної процесуальної форми початку кримінального переслідування та досудового слідства.

Форми закінчення досудового слідства визначені статтею 212 Кримінально-процесуального кодексу України, якими є: складання обвинувального висновку або постанови про закриття кримінальної справи чи постанови про направлення справи до суду для вирішення питання про застосування примусових заходів медичного характеру.

Розділом 3 Кримінально-процесуального кодексу України визначені судові рішення, які можуть бути прийняті судом першої інстанції за наслідками розгляду кримінальної справи, це - або обвинувальний або виправдовувальний вирок. По кримінальній справі судом також можуть бути прийняті і інші судові рішення, передбачені нормами вказаного кодексу.

Викладене дає підстави вважати, що судове рішення в рамках кримінального процесу може бути прийняте лише за умови порушення кримінальної справи.

Враховуючи те, що кримінальну справу в силу частини 1 статті 98 КПК України, може бути порушено за фактом вчинення злочину (наприклад, за фактом фіктивного підприємництва, тобто створення або придбання визначених суб'єктів підприємницької діяльності з метою прикриття незаконної діяльності), то судове рішення в рамках кримінального процесу може бути прийнято щодо фізичних осіб, винних у вчиненні злочину, злочинна діяльність яких стосувалась визначених в постанові про порушення кримінальної справи юридичних осіб.

Отже, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що заборона приймати податкове повідомлення-рішення стосується лише тих юридичних осіб, за фактом фіктивного підприємництва або ухилення від сплати податків проти яких порушено кримінальну справу.

Приймаючим до уваги те, що під час розгляду адміністративної справи факту порушення кримінальної справи на час проведення перевірки та винесення оскаржуваних податкових повідомлень-рішень щодо позивача не встановлено, тому відповідач діяв у спосіб, передбачений законом.

Окрім цього, в абзаці другому ч. 2 ст. 207 ЦК України визначено, що правочин, який вчиняє юридична особа, підписується особами, уповноваженими на це її установчими документами, довіреністю, законом або іншими актами цивільного законодавства, та скріплюється печаткою.

Як вбачається з матеріалів справи, пояснень директорів та засновників контрагентів: ПП «А.В.П. Тріада», ТОВ «Томкет груп», ТОВ «Незалежна правнича компанія»та ТОВ «БКК «Інтермарр», отриманих під час провадження криміналоьних справ встановлено, що ці особи є формально директорами та засновниками вказаних підприємств, звітних, бухгалтерських та фінансово-господарських документів, податкових декларацій ніколи не підписували, не подавали податкову звітність до органів державної податкової служби України, доручення на відповідальне зберігання реєстраційних, звітних та фінансово-господарських документів нікому не надавали, на посаду директорів підприємств нікого не призначали, наміру займатись підприємницькою діяльністю не мали, у трудових відносинах з вказаними підприємствами не перебували та не мали реальної можливості впливати та контролювати як засновники та директори підприємств.

Таким чином, належним чином оформлені, але підписані невідомою особою первинні документи не можуть бути підставою для визначення суми податкового кредиту з податку на додану вартість.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновками суд першої інстанції про правомірність дій та податкового повідомлення -рішення відповідача та про безпідставність позовних вимог.

Суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та прийняв рішення про задоволення адміністративного позову з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, а тому апеляційну скаргу потрібно залишити без задоволення, а оскаржувану постанову суду без змін.

Керуючись статтями 196, 198, 200, 205, 206, 212 КАС України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Нотра»-залишити без задоволення.

Постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 05 вересня 2012 року -залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня її складення в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя Мамчур Я.С

Судді: Горяйнов А.М.

Желтобрюх І.Л.

Повний текст виготовлено 16.11.12р.