Постанова

від 13.11.2012 по справі 6/5007/143/11

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

П О С Т А Н О В А

13 листопада 2012 року Справа № 6/5007/143/11

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Маціщук А.В.

судді Гулова А.Г. ,

судді Петухов М.Г.

за участю представників сторін:

позивача - під-ця ОСОБА_1, пред-ка ОСОБА_2 (дов. на а.с.80 у т 3)

відповідача Ружинської селищної ради - не з'явився

відповідача Ружинського кооперативного ринку - дир. Пащенко Н.В.

від третьої особи на стороні відповідачів ОСОБА_6 - під-ць ОСОБА_6

від третьої особи на стороні відповідачів ОСОБА_7 - не з'явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивача на рішення господарського суду Житомирської області від 13.09.12 р.

у справі № 6/5007/143/11 (суддя Маріщенко Л.О. )

за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1

до відповідачів:

Ружинської селищної ради Ружинського району Житомирської області

Ружинського кооперативного ринку

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідачів ОСОБА_6 та ОСОБА_7

про встановлення земельного сервітуту

в с т а н о в и в :

Відповідно до рішення господарського суду Житомирської області від 13.09.2012 р. у справі № 6/5007/143/11 відмовлено у задоволенні позову фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Ружинської селищної ради Ружинського району Житомирської області, до Ружинського кооперативного ринку про встановлення земельного сервітуту та зобов'язання демонтувати малу архітектурну форму..

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, позивач фізична особа-підприємець ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення господарського суду Житомирської області від 13.09.2012 р. у справі № 6/5007/143/11 скасувати та прийняти нове рішення, яким задоволити позов.

Скаржник вказує, що рішення господарського суду є незаконним, таким, що прийнято внаслідок неповного з'ясування обставин справи, з порушенням норм матеріального та процесуального права.

На думку скаржника судом першої інстанції не було враховано та не надано оцінки письмовим доказам, які містяться в матеріалах справи та підтверджують необхідність встановлення для позивача земельного сервітуту з вул.О.Бурди, а саме: акту обстеження земельної ділянки з визначенням можливості прибудови магазину від 04.05.2005 р., рішенню виконавчого комітету Ружинської селищної ради Житомирської області "Про надання дозволу на виготовлення проектної документації" від 23.06.2005 р., архітектурно-планувальне завданням № 13 на проектування добудови магазину по АДРЕСА_2 від 08.07.2005 р., робочому проекту з добудови належного позивачу магазину по АДРЕСА_2, з якого вбачається, що іншої можливості для під'їзду та проходу до прибудови немає, договору оренди землі від 22.09.2004 р., який укладений між позивачем та Ружинською селищною радою та зареєстрований за № 010422100001, технічній документації із землеустрою щодо складання документів, які засвідчують право власності на земельну ділянку площею 0,0303 га.

Скаржник зазначає, що судом при винесенні оскаржуваного рішення не було враховано того факту, що позивач просив встановити йому земельний сервітут для можливості забудови частини належної йому земельної ділянки - будівництва прибудови, дозвільна та проектно-технічна документація для будівництва якої у позивача на момент звернення до суду була наявна. Доводить, що він не має іншої можливості доступу для забудови даної земельної ділянки, виходячи із її місця розташування та конфігурації, про що в своєму висновку вказує експерт.

Скаржник звертає увагу судової колегії на те, що і Ружинська селищна рада, і Ружинський кооперативний ринок на стадії визначення можливості здійснення даної прибудови та можливості встановлення даного сервітуту, розробки проектно-технічної документації та отримання дозвільних документів позивачем, не заперечували та погоджувалися з необхідністю та можливістю забудови та встановлення сервітуту і тільки на стадії встановлення сервітуту відмовились від його укладення та кардинально змінили свою думку, що й призвело до даного спору.

Також скаржник вказує, що судом першої інстанції не було досліджено всіх матеріалів справи, і суд, обґрунтовуючи відмову у позові, посилається на той факт, що позивачем не було надано кадастрового плану земельної ділянки з визначенням її площі та розмірів, відносно якої позивач просить встановити земельний сервітут для проїзду та проходу до його земельної ділянки з вул.О.Бурди через територію Ружинського кооперативного ринку, хоча це не відповідає об'єктивним обставинам справи, так як позивачем було додано до матеріалів справи кадастровий план земельної ділянки, відносно якої позивач просить суд встановити земельний сервітут. Крім того, експерт у своєму висновку також посилається на даний кадастровий план.

Відповідач Ружинська селищна рада надіслав відзив на апеляційну скаргу позивача, в якому просить рішення господарського суду Житомирської області від 13.09.2012 р. у справі № 6/5007/143/11 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

У відзиві відповідач зазначає про наступне.

В п.п.1, 15 договору оренди землі (в новій редакції) від 18 червня 2010 року вказано, що орендодавець надає, а орендар приймає в строкове платне користування земельну ділянку, для обслуговування нежитлової будівлі (приміщення магазину), здійснення роздрібної торгівлі та комерційних послуг, яка знаходиться в смт.Ружин АДРЕСА_2, а не для добудови належного позивачу магазину.

З часу набуття права власності на нежитлову будівлю (приміщення магазину) підприємець ОСОБА_1 користується правом проїзду до вказаної будівлі з вулиці Набережна. Одночасно позивач самовільно забудував частину земельної ділянки, чим перекрив проїзд та прохід до орендованої частини земельної ділянки, вільної від забудови. Ружинська селищна рада посилається на постанову пленуму Вищого господарського суду України від 17.05.2011 року № 6 «Про деякі питання практики розгляду справ у спорах, що виникають із земельних відносин»вказано, де зазначено, що не підлягають задоволенню позовні вимоги про встановлення земельного сервітуту, якщо судом визначено, що неможливість використання майна зумовлене діями самого позивача.

На земельній ділянці, на яку позивач вимагає встановлення сервітуту з вул.О.Бурди розміщені торгові кіоски (МАФ) відповідно до схеми розміщення затвердженої відповідними службами. Ці торгові кіоски є робочими місцями приватних підприємців (третіх осіб, що не заявляють самостійних вимог ОСОБА_6 та ОСОБА_7).

Крім цього, для встановлення земельного сервітуту, щоб користуватися чужою земельною ділянкою, підприємцю ОСОБА_1 необхідно було розробити відповідну технічну документацію по визначенню на місцевості меж дії земельного сервітуту. Цього позивач також не зробив.

Відповідач Ружинський кооперативний ринок надіслав відзив на апеляційну скаргу позивача, в якому просить рішення господарського суду Житомирської області від 13.09.2012 р. у справі № 6/5007/143/11 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Спростовуючи доводи скаржника, відповідач зазначає про наступне.

Ружинський кооперативний ринок використовує надану йому в оренду земельну ділянку для цілей ринку у відповідності до умов договору оренди та вимог чинного законодавства. Ружинським кооперативним ринком дотримано усіх вимог чинного законодавства щодо облаштування ринку на земельній ділянці, яка використовується ринком, затверджено схему розміщення торгових місць селищною радою Ружинського району, головним архітектором Ружинського району, СДПЧ-21, начальником ДАІ Ружинського району, відділом земельних ресурсів району (схема є в матеріалах справи). Усі торгові місця використовуються підприємцями, які уклали договори оренди торгових місць і працюють на ринку (копії договорів оренди є в матеріалах справи). Територія ринку використовується за призначенням та відповідає інтересам громади міста, меті здійснення діяльності та усім нормативним вимогам.

Територією ринку по наявних шляхах встановлено два сервітути для проїзду. Такий сервітут встановлено для гр. ОСОБА_8 та для позивача. Наявні шляхи проїзду на території ринку повністю задовольняють потреби користувачів суміжних земельних ділянок, які використовують їх протягом тривалого часу. Так, з 2004 року Позивач має вільний доступ до приміщень і безперешкодно користується правом проїзду по встановленому сервітуту щодо земель Ружинського кооперативного ринку. Веде свою господарську діяльність, користується проїздом по території ринку безперешкодно, заїжджає автотранспортом до приміщень магазину.

Цільове призначення орендованої позивачем земельної ділянки не змінювалось і надано позивачу для обслуговування приміщення магазину та здійснення роздрібної торгівлі і надання комерційних послуг. Відповідно до цих потреб, позивач має вільний доступ до своєї земельної ділянки та може вільно її використовувати, оскільки вже має встановлений сервітут на право проїзду територією Ружинського кооперативного ринку.

Таким чином, позивач вже має можливість використовувати орендовану земельну ділянку за призначенням, постійно реалізовує це право та використовує право проїзду територією Ружинського кооперативного ринку і його права жодним чином не порушуються, а потреби у проїзді до своєї земельної ділянки задоволені належним чином.

Позивач жодним чином не доводить і не обґрунтовує, в чому саме полягає неможливість використання його земельної ділянки за існуючим сервітутом та відповідно до цільового призначення, не наводить доказів неможливості використовувати існуючий заїзд, а вимагає додаткового обтяження і прокладання нового шляху до своєї земельної ділянки через територію ринку, демонтажу торгівельних місць.

Треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідачів відзивів на апеляційну скаргу не подали.

У судовому засіданні скаржник підтримав доводи, наведені в апеляційній скарзі, вважає, що судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення було порушено норми матеріального та процесуального права. У зв'язку із зазначеним вважає, що рішення господарського суду Житомирської області від 13.09.2012 р. у справі №6/5007/143/11 слід скасувати та прийняти нове рішення, яким задоволити позов. Представник позивача пояснив, що позивач просить встановити безоплатний, безстроковий сервітут для проїзду з вул.О.Бурди через територію ринку по наявному шляху. Звернув увагу судової колегії на фототаблиці та технічну документацію із землеустрою, з яких вбачається, що на даний час на наявному шляху встановлено малу архітектурну форму, якої раніше не було.

Представник відповідача Ружинського кооперативного ринку заперечила доводи апеляційної скарги з підстав, наведених у відзиві. Додатково пояснила, що шляху, на який вказує позивач, не існує. Натомість, земельна ділянка оточена бордюром, що унеможливлює під'їзд до земельної ділянки позивача. Демонтаж зазначеного бордюру призведе до зсуву ґрунту та руйнування малих архітектурних форм, що знаходяться на території ринку.

Третя особа підприємець ОСОБА_6 в своїх поясненнях в судовому засіданні підтримала доводи відповідача Ружинського кооперативного ринку і зазначила, на на умовах договору оренди з цим відповідачем використовує торгівельне місце - контейнер, який розміщений в зоні запропонованого позивачем сервітуту. Третя особа заперечує проти переміщення контейнера.

Представники відповідача Ружинської селищної ради та третьої особи підприємця ОСОБА_7 у судове засідання не з'явилися, хоча були належним чином повідомлені про час і місце розгляду справи, що підтверджено повідомленням про вручення рекомендованого відправлення /а.с.89-90,108,150-151 у т.3/.

На час судового засідання 13.11.2012 р. вручення рекомендованого відправлення третій особі ОСОБА_7 не відбулось, і поштове відправлення повернулося з відміткою пошти 'за закінченням терміну зберігання' /а.с.150-151 у т.3/. Спеціальним витягом з ЄДРПОУ станом на 09.11.2012 р./а.с.152-155 у т.3/ підтверджена юридична адреса третьої особи ОСОБА_7 - АДРЕСА_1. Враховуючи, що до повноважень господарських судів не віднесено установлення фактичного місцезнаходження учасників судового процесу на час вчинення тих чи інших процесуальних дій, відповідні процесуальні документи надсилаються господарським судом згідно з поштовими реквізитами учасників судового процесу, наявними в матеріалах справи. Невручення процесуального документа, направленого судом стороні за належною адресою, та повернення рекомендованої кореспонденції поштою по закінченню терміну зберігання свідчить про виконання судом обов'язку щодо повідомлення учасників процесу про вчинення процесуальних дій, оскільки матеріали справи містять докази вчинення судом необхідних дій, направлених на завчасне повідомлення сторін про час і місце розгляду справи.

Зважаючи, що судом вжито необхідних заходів для завчасного повідомлення сторін про час і місце розгляду справи, явка представників в судове засідання обов'язковою не визнавалась та додаткові докази судом не витребовувались, колегія суддів дійшла висновку про розгляд апеляційної скарги без участі представників відповідача Ружинської селищної ради та третьої особи підприємця ОСОБА_7

Розглянувши апеляційну скаргу, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, заслухавши в судових засіданнях пояснення представників сторін, перевіривши оцінку обставин справи та повноту їх встановлення місцевим господарським судом, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню. При цьому апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність та обгрунтованність рішення місцевого господарського суду в повному обсязі.

Судом встановлено і матеріалами справи підтверджено, що свідоцтвом на право власності на нерухоме майно серія САА № 605197 від 12.01.2004 р. підтверджено право власності позивача на нежитлову будівлю (магазин), що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 /а.с.44 у т.1/.

22.09.2004 р. позивачем та Ружинською селищною радою укладено договір оренди земельної ділянки площею 0,0303 га, яка знаходиться по АДРЕСА_2. /а.с.12-17 у т.1/. У п.3 договору зазначено, що на вказаній земельні ділянці знаходиться належний позивачу на праві власності об'єкт нерухомого майна (приміщення магазину).

Згідно з п.1 договору земельна ділянка надана позивачу для обслуговування приміщення магазину та здійснення роздрібної торгівлі і надання комерційних послуг.

Договір укладений на п'ять років, про що визначено у п.8 договору. Після закінчення строку дії договору орендар має переважне право поновлення його на новий строк.

Договір оренди земельної ділянки був зареєстрований Ружинським районним відділом Житомирської регіональної філії центру ДЗК, про що у Державному реєстрі земель вчинено запис 22.09.2004 р. за № 010422100001.

25.09.2009 р. рішенням ХХХХ сесії V скликання Ружинської селищної ради Житомирської області "Про поновлення договору оренди землі" було вирішено поновити договір оренди землі від 22.09.2004 р., що зареєстрований за № 010422100001, укладений позивачем та Ружинською селищною радою на тих же умовах строком на п'ять років /а.с.53 у т.1/.

На підставі цього рішення ради за заявою позивача виготовлено технічну документацію із землеустрою щодо складання документів, що посвідчують право на земельну ділянку, площею 0,0303 га в зв'язку з поновленням договору оренди земельної ділянки на 5 років для здійснення роздрібної торгівлі та надання комерційних послуг в АДРЕСА_2 /а.с.34-65 у т.1/. При цьому у технічній документації зазначено, що земельна ділянка використовується за цільовим призначенням для здійснення роздрібної торгівлі та комерційних послуг.

Складовою технічної документації із землеустрою є кадастровий план передбачуваних сервітутів /а.с.52 у т.1/, відповідно до якого визначено та погоджено начальником відділу Держкомзему у Ружинському районі встановлення двох земельних сервітутів для проїзду до належного позивачу магазину: 1 - через землі Ружинського кооперативного ринку з вул.Набережна (позначений на кадастровому плані жовтим кольором) та 2 - через землі Ружинського кооперативного ринку з вул.О.Бурди (позначений на кадастровому плані оранжевим кольором).

У висновку відділу регіонального розвитку, містобудування та архітектури Ружинської районної державної адміністрації № 945 від 10.12.2009 р., який являється складовою частиною вищезазначеної технічної документації із землеустрою, також зазначається, що підприємець ОСОБА_1 має право проїзду до магазину через землі Ружинського кооперативного ринку з вулиці Набережна та вулиці О.Бурди. Також, у вказаному висновку зазначено, що будь-яке будівництво на даній земельній ділянці проводити з дозволу Ружинської селищної ради, розробленої та узгодженої в установленому порядку проектно-кошторисної документації та після отримання дозволу в інспекції державного архітектурно-будівельного контролю. Висновок дійсний протягом трьох років /а.с. 63 у т.1/.

18.06.2010 р. позивач та Ружинська селищна рада уклали (в нові й редакції) договір оренди земельної ділянки площею 0,0303 га, яка знаходиться в АДРЕСА_2. Договір зареєстрований у Ружинському офісі Житомирської регіональної філії «ДП Центру ДЗК», про що у Державному реєстрі земель вчинено запис від 18.06.2010 р. за № 041022100009 /а.с.26-33 у т.1/.

За умовами п.п.1,4 договору оренди землі цільовим призначенням земельної ділянки є обслуговування нежитлової будівлі (приміщення магазину), здійснення роздрібної торгівлі та комерційних послуг.

На підставі вказаного договору 18.06.2010 р. було складено акт прийому-передачі земельної ділянки для обслуговування нежитлової будівлі (приміщення магазину), здійснення роздрібної торгівлі та комерційних послуг /а.с.31 у т.1/.

04.05.2005 р. на підставі заяви позивача від 11.04.2005 р. та розпорядження голови Ружинської районної державної адміністрації № 2 від 04.01.2003 р. "Про створення постійно діючої комісії по вибору земельних ділянок під будівництво та обстеження існуючих приміщень з метою подальшого їх використання" комісія обстежила земельну ділянку, що перебувала на той час у позивача в користуванні на підставі договору оренди землі від 22.09.2004 р. з метою визначення можливості добудови магазину. За результатами обстеження земельної ділянки комісія склала акт, у якому вказано можливість добудови магазину на даній земельній ділянці з виходом на ринкову площу від вул.Бірюкова (О.Бурди), при цьому зазначивши, що при розгляді комісія враховувала згоду Ружинського кооперативного ринку на проектування під'їзду з ринкової площі за № 12 від 26.05.2005 р. /а.с.18-20 у т.1/.

23.06.2005 р. виконавчий комітет Ружинської селищної ради Житомирської області прийняв рішення № 86 "Про надання дозволу на виготовлення проектної документації", відповідно до якого позивачеві наданий дозвіл на розробку робочого проекту на добудову магазину по АДРЕСА_2, тобто - на орендованій земельній ділянці /а.с.21 у т.1/. Відповідно до п.2 цього рішення ОСОБА_1 зобов'язаний після виготовлення проектної документації надати один примірник виконкому селищної ради для отримання дозволу на початок робіт.

08.07.2005 р. позивач отримав архітектурно-планувальне завдання № 13 на проектування добудови магазину по АДРЕСА_2. Згідно з п.39 АПЗ вимагається проектну документацію подати на розгляд та погодження замовнику, місцевій селищній раді, службам, що видали технічні умови, головному архітектору району, управлінню містобудування та архітектури.

Термін дії вказаного архітектурно-планувального завдання -три роки до 08 липня 2008 року /а.с. 22-25 у т.1/. Із архітектурно-планувального завдання вбачається, що термін його дії не продовжувався. Отже, на час звернення до суду із позовною заявою та на час прийняття рішення судом першої інстанції термін дії вказаного архітектурно-планувального завдання закінчився.

В 2005 році позивачем було розроблено робочий проект з добудови господарського магазину по АДРЕСА_2 /а.с. 40-112 у т.2/.

18.02.2011 р. підприємець ОСОБА_1 звернувся до Ружинського селищного голови із заявою про винесення на обговорення та затвердження сесією Ружинської селищної ради проекту договору про встановлення земельного сервітуту та подав відповідний проект договору в 3-х примірниках /а.с.22-26 у т.3/.

Листом № 275 від 14.04.2011 р. виконавчий комітет Ружинської селищної ради повідомив позивачеві про те, що його заява та проект договору про встановлення земельного сервітуту розглянуті на засіданнях постійної комісії з питань екології та земельних ресурсів і на сесії ради 25 лютого та 25 березня 2011 року. Посилаючись на наявний проїзд до орендованої земельної ділянки через територію Ружинського кооперативного ринку, підприємцеві ОСОБА_1 відмовлено за недоцільністю в укладанні нового договору про встановлення земельного сервітуту /а.с.66 у т.1/.

Із протоколу засідання постійної комісії з питань екології та земельних ресурсів від 24.02.2011 р. вбачається, що постійною комісією з питань екології та земельних ресурсів розглянуто заяву ФОП ОСОБА_1 щодо укладання договору про встановлення земельного сервітуту на право проїзду на транспортних засобах та проходу площею 0,0144 га та вирішено рекомендувати селищній раді не укладати договір про втановлення земельного сервітуту у зв'язку з відсутністю в даний час необхідності встановлення даного права /а.с.13 у т. 3/. З протоколу вбачається, що в процесі обговорення зверталась увага на можливість проїзду до орендованої підприємцем ОСОБА_1 земельної ділянки через територію продовольчого ринку, а також на відсутність будь-яких входів у належній позивачеві будівлі зі сторони можливого сервітуту та особливості рельєфу (крутизна схилу).

Крім того, листом № 126 від 18.11.2009 р. адміністрація Ружинського кооперативного ринку відмовила позивачеві у перенесенні малих архітектурних споруд, пославшись на те, що схемою розміщення МАС та кадастровим планом проїзд не передбачений /а.с.67 у т.1/.

Позивач не погоджується з відмовою виконавчого комітету Ружинської селищної ради в укладанні договору земельного сервітуту та просить в судовому порядку встановити для землекористувача земельної ділянки, кадастровий номер 1825255100:04:004:0501, безоплатний земельний сервітут для проїзду до земельної ділянки з вул.О.Бурди через територію Ружинського кооперативного ринку відповідно до кадастрового плану, доданого до позовної заяви. Також, позивач просить зобов'язати Ружинський кооперативний ринок демонтувати малу архітектурну форму, що встановлена на земельній ділянці, на яку встановлено земельний сервітут, для проїзду до земельної ділянки, кадастровий номер 1825255100:04:004:0501.

Господарським судом Житомирської області відмовлено у задоволенні позову з тих підстав, що позивачу на даний час вже встановлений земельний сервітут для здійснення під'їзду з вулиці Набережної, тому для встановлення другого земельного сервітуту для здійснення під'їзду з вулиці О.Бурди немає підстав, оскільки відповідно до п.2.34 Постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.05.2011 р. № 6 "Про деякі питання практики розгляду справ у спорах, що виникають із земельних відносин" обов'язковою умовою встановлення земельного сервітуту є неможливість задоволення потреби особи, яка вимагає встановлення сервітуту, в інший спосіб.

Крім того, господарський суд, відмовляючи у задоволенні позову, зазначає, що неможливо визначити площу та конфігурацію земельної ділянки (із схематичним зображенням точок координат), яка необхідна для проїзду на транспортному засобі до земельної ділянки кадастровий номер 1825255100:04:000:0501 із-за відсутності технічної документації із землеустрою, кадастрового плану та каталогу координат меж земельної ділянки, що орендується Ружинським кооперативним ринком.

Такі висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам у справі.

Так, у матеріалах справи відсутні докази встановленого сервітуту для здійснення під'їзду з вулиці Набережної. Відповідно до норм ст.100 Земельного кодексу України та ст.402 ЦК України мають бути договір, закон, заповіт або рішення суду. При цьому нормами наведених статей визначено, що земельний сервітут може бути встановлений договором між особою, яка вимагає його встановлення, та власником (володільцем) земельної ділянки.

Відповідно до правил допустимості доказів за ст.34 ГПК України іншими доказами, ніж прямо встановлено наведеними нормами, встановлений сервітут підтверджуватись не може.

Місцевий господарський суд, зазначивши про вже встановлений земельний сервітут для здійснення під'їзду з вулиці Набережної, однак не послався на жодний доказ, на підставі якого дійшов такого висновку. Разом з тим, відсутні докази вже встановленого сервітуту - у матеріалах справи відсутні договір, рішення суду тощо, і представник позивача в судовому засіданні пояснив про відсутність сервітуту, встановленого у визначеному законодавством порядку.

Судом лише встановлено, та не заперечується сторонами у справі, що позивач користується правом проїзду до нерухомого майна (приміщення магазину) та орендованої ним для обслуговування нерухомого майна земельної ділянки з вул.Набережна через центральний вхід до Ружинського кооперативного ринку.

При цьому колегія суддів звертає увагу, що умову про обтяження орендованої земельної ділянки шляхом права проїзду через територію Ружинського кооперативного ринку до своїх земельних ділянок підприємця ОСОБА_1, інших громадян та юридичних осіб містить договір оренди землі, укладений 03.01.2006 р. Ружинською селищною радою та Ружинським кооперативним ринком.

Однак, зазначений договір відповідно до його умов (п.8 - а.с.103-113 у т.1) припинив свою дію 03.01.2011 р.

Відповідно до ст.1 Закону України "Про оренду землі", оренда землі - це засноване на договорі строкове платне володіння і користування земельною ділянкою, необхідною орендареві для проведення підприємницької та інших видів діяльності. Статтею 2 Закону України "Про оренду землі" визначено, що відносини, пов'язані з орендою землі, регулюються Земельним кодексом України, Цивільним кодексом України, цим Законом, законами України, іншими нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до них, а також договором оренди землі.

Статтею 116 Земельного коденксу України визначено, що громадяни та юридичні особи набувають права власності та права користування земельними ділянками із земель державної або комунальної власності за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування, або державних органів приватизації, або центрального органу виконавчої влади з питань земельних ресурсів в межах їх повноважень, визначених цим Кодексом. Відповідно до ст.124 Земельного кодексу України передача в оренду земельних ділянок, що перебувають у державній або комунальній власності, здійснюється на підставі рішення відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування шляхом укладення договору оренди земельної ділянки.

Чинне законодавство, зокрема, норми ст.33 Закону України "Про оренду землі" /у редакції на час закінчення терміну дії договору та прийняття судом оспорюваного рішення/ не передбачають автоматичного поновлення договору оренди земельної ділянки, а лише визначають, що у разі закінчення строку, на який було укладено договір оренди землі, такий договір може бути поновлено, зокрема у випадку, коли орендар продовжує користуватись земельною ділянкою за відсутності письмових заперечень орендодавця Однак поновлення договору має здійснюватися за волевиявленням сторін в порядку, визначеному законом для укладення договору.

На вимогу колегії суддів відповідачами не подано договору оренди земельної ділянки, укладеного Ружинською селищною радою та Ружинським кооперативним ринком на новий період, зокрема, на час звернення позивачем з позовом до суду та на час прийняття судом оспорюваного рішення. Відсутнє також рішення селищної ради про передачу землі в оренду Ружинському кооперативному ринку відповідно до п.34 ст.26 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні".

Наданий апеляційному суду витяг з рішення Ружинської селищної ради від 23.11.2010 р. «Про надання дозволу на розроблення документації із землеустрою» /а.с.121 у т.3/ свідчить лише про одержання Ружинським кооперативним ринком дозволу на розроблення технічної документації із землеустрою по встановленню меж земельної ділянки орієнтовною площею 0,6 га для обслуговування майнового комплексу. Однак, відсутнє рішення селищної ради про затвердження розробленої технічної документації та відсутнє рішення ради як волевиявлення на передачу земельної ділянки Ружинському кооперативному ринку в користування/оренду на тих самих умовах, що були погоджені у договорі оренди землі від 03.01.2006 р.

Таким чином, Ружинський кооперативний ринок не є належним користувачем/володільцем земельної ділянки, що є суміжної із земельною ділянкою, яка використовується позивачем.

Земельним сервітутом відповідно до норм ст.401 ЦК України та ст.98 ЗК України є право на користування чужою земельною ділянкою, яка перебуває у власності чи користуванні іншої особи. Враховуючи наведені вище норми законодавства та обставини справи, позовна вимога про встановлення сервітуту заявлена до відповідача Ружинського кооперативного ринку без достатніх підстав.

За таких обставин не має значення висновок експерта про неможливість визначити площу та конфігурацію земельної ділянки (із схематичним зображенням точок координат), яка необхідна для проїзду на транспортному засобі до земельної ділянки кадастровий номер 1825255100:04:000:0501 із-за відсутності технічної документації із землеустрою, кадастрового плану та каталогу координат меж земельної ділянки, що орендується Ружинським кооперативним ринком. На час виконання експертизи, як зазначено вище, договір оренди, укладений Ружинським кооперативним ринком та Ружинською селищною радою, припинив свою дію.

Оскільки висновок експерта покладений в основу висновків суду першої інстанції, такі мотиви для відмови у позові є такими, що не відповідають обставинам справи.

Разом з тим, така помилка суду першої інстанції, хоча і призвела до невірного застосування норм права у спірних правовідносинах, однак не вплинула на загальну правову оцінку обставин справи та на правильність судового висновку щодо вирішення спору, викладеного у резолютивній частині рішення. Тому у суду апеляційної інстанції немає підстав для скасування оспорюваного судового рішення.

Колегія суддів, надавши власну правову кваліфікацію спірних відносин та оцінку обставинам справи, встановила наступне.

Позивач звернувся до Ружинської селищної ради з пропозицією укласти договір земельного сервітуту для забезпечення проїзду з вулиці О.Бурди відповідно до кадастрового плану, доданого до позовної заяви, який погоджений начальником відділу Держкомзему у Ружинському районі /а.с.61 у т.1/. Позивач послався на норми п.12 розділу X Земельного кодексу України, які визначають, що до розмежування земель державної та комунальної власності повноваження щодо розпорядження землями (крім земель, переданих у приватну власність) в межах населених пунктів здійснюють відповідні сільські, селищні, міські ради з урахуванням вимог абзацу третього цього пункту та з урахуванням того, що заплановані земельні сервітути повинні бути встановлені на землях комунальної власності в межах населеного пункту (смт. Ружин).

Поняття, зміст та підстави встановлення і припинення земельного сервітуту визначені главою 32 ЦК України (статті 401 - 406), главою 16 Земельного кодексу України (статті 98 -102).

Відповідно до ст.403 ЦК України та ст.98 Земельного кодексу України право земельного сервітуту - це право власника або землекористувача земельної ділянки на обмежене платне або безоплатне користування чужою земельною ділянкою (ділянками). Встановлення земельного сервітуту позивач пояснює необхідністю проїзду до орендованої (панівної) земельної ділянки з метою здійснення добудови власного магазину, розташованого на орендований ним земельній ділянці.

Тобто - метою встановлення сервітуту позивач визначає забезпечення можливості проведення будівництва на орендованій земельній ділянці, і вважає, що відмовою у встановленні сервітуту селищна рада порушила його права як орендаря, оскільки він позбавляється можливості використовувати земельну ділянку за цільовим призначенням.

Таку позовну вимогу колегія суддів вважає необгрунтованою, враховуючи конкретні обставини справи.

За п.2.33 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.05.2011 р. № 6 "Про деякі питання практики розгляду справ у спорах, що виникають із земельних відносин" суд може винести рішення про встановлення сервітуту, умови якого визначаються судом з урахуванням обставин справи, - відповідно до частини першої статті 402 ЦК України та частини першої статті 100 ЗК України. Також у п. 2.34. постанови Пленуму звертається увага, що обов'язковою умовою встановлення земельного сервітуту є неможливість задоволення потреби особи, яка вимагає встановлення сервітуту,

в інший спосіб.

Як зазначено вище, земельний сервітут являє собою обмежений комплекс прав, які надані власникові панівної земельної ділянки щодо користування обслуговуючою ділянкою для чітко зафіксованих потреб.

Судом встановлено і матеріалами справи підтверджено, що на підставі рішення селищної ради земельна ділянка площею 0,0303 га, яка знаходиться в смт.Ружин Ружинського р-ну по АДРЕСА_2, надана позивачеві в оренду на умовах договору, укладеного 18.06.2010 р., з визначеним у рішенні ради та у договорі (п.п.1,4) цільовим призначенням земельної ділянки - обслуговування нежитлової будівлі (приміщення магазину), здійснення роздрібної торгівлі та комерційних послуг.

Отже, земельна ділянка не була відведена позивачеві з метою будівництва, тому безпідставними є твердження позивача про порушення його прав як орендаря, який позбавляється можливості використовувати земельну ділянку за цільовим призначенням. Судом встановлено та не заперечується сторонами у справі, що позивач користується правом проїзду до нерухомого майна (приміщення магазину) та орендованої ним для обслуговування нерухомого майна земельної ділянки з вул.Набережна через центральний вхід ринку.

Будівництво є правомірним, якщо ведеться на земельній ділянці, яка відведена для цієї мети, а також - з належними дозволами, які дають право виконувати будівельні роботи, чи за належно затвердженим проектом.

До набрання чинності Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" 17.02.2011 р. і на час виготовлення позивачеві архітектурно-планувального завдання та на час звернення до селищної ради для встановлення севітуту порядок оформлення дозвільних документів для ведення будівництва був визначений ст.24 Закону України "Про планування і забудову територій" від 20.04.2000 р., який втратив чинність 17.02.2011 р. Згідно вказаної норми, фізичні та юридичні особи, які мали намір здійснити будівництво об'єктів містобудування на земельних ділянках, що належать їм на праві власності чи користування, зобов'язані отримати від виконавчих органів відповідних рад дозвіл на будівництво об'єкта містобудування. У разі прийняття відповідною радою рішення про надання земельної ділянки для розміщення об'єкта містобудування, зазначене рішення одночасно є дозволом на будівництво цього об'єкта.

Дозвіл на будівництво дає право замовникам на отримання вихідних даних на проектування, здійснення проектно-вишукувальних робіт та отримання дозволу на виконання будівельних робіт у порядку, визначеному законом.

Позивач не надав суду дозволу на будівництво, оформленого у встановленому законом порядку, на час звернення до ради з пропозицією про встановлення сервітуту.

В апеляційній скарзі позивач/скаржник посилається на наявність акту обстеження земельної ділянки з визначенням можливості прибудови магазину від 04.05.2005 р., рішення виконавчого комітету Ружинської селищної ради Житомирської області "Про надання дозволу на виготовлення проектної документації" від 23.06.2005 р., архітектурно-планувальне завданням № 13 на проектування добудови магазину по АДРЕСА_2 від 08.07.2005 р., робочомий проект з добудови належного позивачу магазину по АДРЕСА_2, договір оренди землі від 22.09.2004 р., який укладений між позивачем та Ружинською селищною радою, технічну документацію із землеустрою. Однак перелічені документи є недостатніми з урахуванням наведених вище норм.

При цьому матеріалами справи підтверджено, що на час звернення до суду з позовною заявою та на час прийняття рішення місцевим господарським судом строк дії архітектурно-будівельного завдання № 13 на добудову магазину закінчився, і позивачем не виконано вимоги п.39 архітектурно-планувального завдання, а саме: не подано селищній раді, службам, що видали технічні умови, головному архітектору району, управлінню містобудування та архітектури на розгляд та погодження проектну документацію /а.с.25 у т.1/, про що зазначено вище. Крім того, у листі відділу регіонального розвитку, містобудування та архітектури Ружинської районної державної адміністрації Житомирської області від 07.12.2011 р. за вих. №27 на адресу Ружинської селищної ради начальник відділу зазначає, що відділ регіонального розвитку, містобудування та архітектури райдержадміністрації станом на 07.12.2011 р. не поновлював архітектурно-планувальне завдання на добудову до існуючого магазину по АДРЕСА_2 підприємцю ОСОБА_1, тому виготовлення по старому АПЗ робочого проекту не відповідає чинному законодавству і проект не буде погоджено відділом /а.с. 147 у т.1/.

На час звернення позивачем з позовом до суду та на час прийняття судом оспорюваного рішення порядок оформлення дозвільних документів для ведення будівництва визначений ст.ст.26-36 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17.02.2011 р.

Згідно з ч.5 ст.26 цього Закону, проектування та будівництво об'єктів здійснюється власниками або користувачами земельних ділянок у такому порядку:

1) отримання замовником або проектувальником вихідних даних;

2) розроблення проектної документації та проведення у випадках, передбачених статтею 31 Закону, її експертизи;

3) затвердження проектної документації;

4) виконання підготовчих та будівельних робіт;

5) прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів;

6) реєстрація права власності на об'єкт містобудування.

Відповідно до ст.34 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" замовник має право виконувати будівельні роботи після реєстрації органом державного архітектурно-будівельного контролю декларації про початок виконання будівельних робіт - щодо об'єктів будівництва, що належать до I - III категорій складності. При цьому віднесення об'єкту будівництва до тієї чи іншої категорії складності здійснюється проектною організацією і замовником будівництва.

Згідно зі ст. 36 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" право на виконання підготовчих робіт (якщо вони не були виконані раніше згідно з повідомленням або зареєстрованою декларацією про початок виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт на об'єктах, що належать до I - III категорій складності, підключення об'єкта будівництва до інженерних мереж та споруд надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику після реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт.

Виконувати будівельні роботи, підключати об'єкт будівництва до інженерних мереж та споруд без реєстрації зазначеної декларації забороняється.

За наявності зареєстрованої декларації про початок виконання будівельних робіт отримання замовником та генеральним підрядником чи підрядником (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) інших документів дозвільного характеру для виконання будівельних робіт та видалення зелених насаджень у межах будівельного майданчика не вимагається.

Позивач/скаржник підприємець ОСОБА_1 у судовому засіданні 13.11.2012 р. надав колегії суддів Декларацію про початок виконання будівельних робіт об'єкта будівництва -прибудова складського приміщення до існуючого магазину будівельних матеріалів за адресою АДРЕСА_2, зареєстровану інспекцією державного архітектурного контролю у Житомирській області 15 жовтня 2012 року /а.с.168-170 у т.3/.

Відповідно до норм ст.101 ГПК України апеляційний суд перевіряє законність та обгрунтованність рішення суду першої інстанції за наявними і справі та додатково поданими доказами.

Керуючись ст.33-34,43 ГПК України, колегія суддів надала оцінку факту існування декларації про початок виконання будівельних робіт в сукупності з іншими доказами, наявними у матеріалах справи, і дійшла висновку, що на час звернення позивачем до селищної ради з пропозицією про встановлення сервітуту, на час виготовлення кадастрового плану передбачуваних сервітутів в межах технічної документації із землеустрою 06.11.2009 р. /а.с.61 у т.1/, на час звернення позивачем з позовом до господарського суду та на час розгляду даної справи і прийняття оспорюваного рішення судом першої інстанції будівництво на орендованій земельній ділянці не велося і документи дозвільного характеру були відсутні.

Надана позивачем декларація зареєстрована після прийняття оскаржуваного рішення, тобто - факт виник після вирішення спору судом першої інстанції, і межі перегляду справи в апеляційній інстанції не дозволяють колегії суддів оцінювати таку обставину як обгрунтування позовних вимог.

Таким чином, позивачем відповідно до норм ст.ст.33-34, 101 ГПК України не доведено належними та допустимими доказами наявності дозволів/підстав для ведення будівництва на орендованій/панівній земельній ділянці. Відповідно - з урахуванням норм ст.ст.401,404 ЦК України та ст.ст.98-100 ЗК України позивач не довів існування потреби (зазначеної ним у позові) у встановленні земельного сервітуту як передумови права на користування чужою земельною ділянкою, тоді як для здійснення під'їзду до земельної ділянки, яка використовується для обслуговування будівлі магазину, ним використовується під'їзд з вулиці Набережної і не доведено, що такого під'їзду є недостатньо, враховуючи цільове призначення орендованої земельної ділянки.

За таких обставин суд першої інстанції правомірно відмовив у задоволенні позову про про встановлення земельного сервітуту за відсутністю підстав.

Позовна вимога підприємця ОСОБА_1 про зобов'язання Ружинського кооперативного ринку демонтувати малу архітектурну форму, розміщену на земельній ділянці, на яку встановлено земельний сервітут для проїзду з вулиці О.Бурди до орендованої позивачем земельної ділянки, - є похідною від вимоги про встановлення зазначеного сервітуту, оскільки позивач вимагає фактично усунути перешкоду для здійснення права сервітуту. Оскільки суд дійшов висновку про відсутність підстав для встановлення сервітуту, тому не підлягає задоволенню як безпідставна і вимога про зобов'язання демонтувати МАФ.

Підсумовуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для зміни чи скасування рішення господарського суду Житомирської області від 13.09.2012 р. у справі № 6/5007/143/11.

Судові витрати покладаються на позивача/скаржника відповідно до ст.49 ГПК України.

Керуючись ст.ст.49,99,101,103-105 Господарського процесуального кодексу України, суд -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу позивача підприємця ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Житомирської області від 13.09.2012 р. у справі № 6/5007/143/11 залишити без змін.

Справу № 6/5007/143/11 повернути господарському суду Житомирської області.

Головуючий суддя Маціщук А.В.

Суддя Гулова А.Г.

Суддя Петухов М.Г.