Постанова

від 07.11.2012 по справі 4-1475/12

БОГУНСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М. ЖИТОМИРА

Справа №4-1475/12

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.11.2012 року м. Житомир

Богунський районний суд м. Житомира у складі:

головуючого - судді Комнацького О.В.

при секретарі Жигановському Р.В.

з участю прокурора Даракчі О.Г.,

представника заявника ОСОБА_1,

розглянувши у відкритому судовому засіданні скаргу ОСОБА_2 на постанови слідчого про порушення кримінальних справ, -

в с т а н о в и в:

ОСОБА_2 звернувся до суду з скаргою на постанову слідчого з ОВС ВРКС СУ ДПС у Житомирській області Яшини Г.Ю. від 09 жовтня 2012 року про порушення кримінальної справи щодо нього за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, яку просив скасувати, посилаючись на відсутність законних приводів та підстав для її порушення, оскільки підстави, на які посилається у постанові слідчий є припущеннями та ці дані не містять інформації про злочин. В обґрунтування скарги зазначив, як зазначено у постанові, підставами для порушення вказаної кримінальної справи, стало те, що в 2011 році TOB "Українська паливна група" при здійсненні господарської діяльності, а саме в результаті придбання від підприємства "Trade Oil Alliance LTD" (Великобританія, м. Лондон) порушило вимоги п.п. 138.8.1 п. 138.8 ст. 138 та п.п. 139.1.13 п. 139.1 ст. 139 Податкового Кодексу України, перенісши на вищевказаного нерезидента свої податкові зобов'язання з податку на прибуток в сумі 2831735,00 грн. Вважає, що такі висновки не відповідають дійсним обставинам справи, не підтверджуються належними доказами та є такими, що суперечать чинному законодавству, а отже відсутні законні підстави для порушення кримінальної справи. Зазначив, що п.п. 138.8.1. Податкового Кодексу вказано, що до складу прямих матеріальних витрат включається вартість сировини та основних матеріалів, що утворюють основу виготовленого товару, виконаної роботи, наданої послуги, придбаних напівфабрикатів та комплектувальних виробів, допоміжних та інших матеріалів, які можуть бути безпосередньо віднесені до конкретного об'єкта витрат. Прямі матеріальні витрати зменшуються на вартість зворотних відходів, отриманих у процесі виробництва, які оцінюються у порядку, визначеному в положеннях(стандартах) бухгалтерського обліку. В п.п. 139.1.13. Податкового Кодексу вказано, що до витрат, які враховуються при визначенні оподатковуваного прибутку не включаються витрати, понесені (нараховані) у звітному періоді у зв'язку з придбанням у нерезидента послуг (робіт) з консалтингу, маркетингу, реклами (крім витрат, здійснених (нарахованих) на користь постійних представництв нерезидентів, які підлягають оподаткуванню згідно з пунктом 160.8 статті 160 цього Кодексу) в обсязі, що перевищує 4 відсотки доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) (за вирахуванням податку на додану вартість та акцизного податку) за рік, що передує звітному. При цьому до складу витрат не включаються у повному обсязі витрати, понесені (нараховані) у звітному періоді у зв'язку з придбанням у нерезидента послуг (робіт) з консалтингу, маркетингу, реклами у випадку, якщо особа, на користь якої здійснюються відповідні платежі, є нерезидентом, що має офшорний статус з урахуванням положень пункту 161.3 статті 161 цього Кодексу. В п.п. 161.3. Податкового Кодексу вказано, що під терміном "нерезиденти, що мають офшорний статус" розуміються нерезиденти, розташовані на території офшорних зон, за винятком нерезидентів, розташованих на території офшорних зон, які надали платнику податку виписку із правоустановчих документів, легалізовану відповідною консульською установою України, що свідчить про звичайний (неофшорний) статус такого нерезидента. При існуванні договорів, визначених абзацом першим цього пункту, платник податку має послатися на наявність зазначеної виписки у поясненні до податкової декларації. Перелік оффшорних зон встановлено Розпорядженням КМ України, від 23.02.2011, № 143-р "Про перелік офшорних зон". Компанія "Trade Oil Alliance LTD" "Trade Oil Alliance LTD" зареєстрована беспосередньо у Великобританії, а саме у Лондоні за адресою: 43, Badford, London, WC2ESHA (43, Бедфорд, Лондон, WC2ESHA), є постачальником TOB "Українська паливна група" не є згідно законодавства України компанією зареєстрованою в офшорній зоні і щодо неї не можуть бути застосовані вищевказані норми Податкового Кодексу України. Про те, що компанія не є офшорною слідчий не зазначає у своїй постанові, хоча посилається на норми Податкового Кодексу України, які регулюють взаємовідносини саме з підприємствами з офшорним статусом. Зазначив, що обмеження, встановлені п.п. 139.1.13. стосуються передусім придбання у нерезидента послуг (робіт) з консалтингу, маркетингу, реклами в обсязі, що перевищує 4 відсотки доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) (за вирахуванням податку на додану вартість та акцизного податку) за рік, що передує звітному. В цьому ж випадку, підприємство закуповувало у компанії "Trade Oil Alliance LTD" виключно товар (світлі нафтопродукти), а не послуги (роботи). з консалтингу, маркетингу, реклами, що підтверджується укладеними між сторонами. підстав для порушення вищевказаної кримінальної справи вказано зокрема наступні документи: акт №486/22-01/36863630 від 26.03.2012 р. (в подальшому - Акт), довідка №16/35-2012/368663630 від 18.01.2012 р. (в подальшому - Довідка). Вказує, що у довідці, яка фактично стала підставою для порушення справи чітко вказано про виключно припущення щодо можливості застосування певних положень чинного податкового законодавства і таким чином припущення щодо можливості через це недоплати в бюджет зазначеної суми податку на прибуток, тобто проігноровано принцип кримінального законодавства щодо неприпустимості порушення справи на підставі припущень. Крім цього, у акті зазначено, що підставою для донарахування сум податку на прибуток вказано матеріали цієї кримінальної справи (весь час в Акті вказується: "слідством встановлено") та знову ж таки та ж довідка. При цьому, сума донарахування по Акту (податковому повідомленню-рішенню №0000912301 від 18 квітня 2012 року станом на дату подання скарги є неузгодженою і таким чином у TOB "Українська паливна група" відсутній податковий борг.

У судовому засіданні заявник доповнив скаргу, та просив також скасувати постанову про старшого слідчого з ОВС СВ ПМ ДПА в Житомирській області ОСОБА_5 від 23 січня 2012 року про порушення кримінальної справи по факту умисного ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах службовими особами ТОВ «Українська паливна група» за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.

В судовому засіданні заявник ОСОБА_2 та його представник ОСОБА_1 скаргу та доповнення до неї підтримали повністю з підстав, зазначених у скарзі та доповненні. Просили скасувати оскаржувані постанови, оскільки вони винесені без дотримання вимог ст.ст. 94, 97, 98 КПК України.

Прокурор в судовому засіданні заперечив щодо доводів скаржника, просив залишити скаргу без задоволення, оскільки на час порушення справ у слідчого були достатні приводи і підстави для порушення даної кримінальної справи, які зазначені у постановах про порушення кримінальної справи.

Начальник відділу розслідування кримінальних справ СУ ДПС у Житомирській області Чепель О.В. пояснив, що приводом до порушення справи 23 січня 2012 року було безпосереднє виявлення органом дізнання даних, які вказують на наявність в діях службових осіб підприємства ознак складу злочину, а підставами ті, які зазначені у постанові слідчого.

Підставами порушення справи проти ОСОБА_2 стали ті, що зазначені у постанові, а приводом стало безпосереднє виявлення слідчим під час розслідування кримінальної справи, порушеної 23 січня 2012 року по факту умисного ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах службовими особами ТОВ «Українська паливна група» даних, які вказують на наявність в діях службових осіб підприємства ознак злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.

Заслухавши заявника та його представника, пояснення начальника слідчого відділу, думку прокурора, дослідивши матеріали справи, суд приходить до висновку, що скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Відповідно до ст. 236-8 КПК України, розглядаючи скаргу на постанову про порушення справи, суд повинен перевірити наявність приводів і підстав для винесення зазначеної постанови, законність джерел отримання даних, які стали підставою для винесення постанови про порушення справи.

Відповідно до ст.ст. 94, 97, 98 КПК України прокурор чи слідчий зобов'язані винести постанову про порушення кримінальної справи лише за наявності приводів і підстав, зазначених у ст. 94 КПК України, вказати в постанові ці приводи і підстави, статтю кримінального закону, за ознаками якого порушується кримінальна справа, а також дальше її спрямування.

Відповідно до ст. 94 КПК України, приводами до порушення кримінальної справи є: 1) заяви або повідомлення підприємств, установ, організацій, посадових осіб, представників влади, громадськості або окремих громадян; 2) повідомлення представників влади, громадськості або окремих громадян, які затримали підозрювану особу на місці вчинення злочину або з поличним; 3) явка з повинною; 4) повідомлення, опубліковані в пресі; 5) безпосереднє виявлення органом дізнання, слідчим, прокурором або судом ознак злочину. Справа може бути порушена тільки в тих випадках, коли є достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину.

Судом встановлено, що 23 січня 2012 року постановою старшого слідчого з ОВС СВ ПМ ДПА в Житомирській області ОСОБА_5 порушено кримінальну справу по факту умисного ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах службовими особами ТОВ «Українська паливна група» за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України. Дана постанова була предметом розгляду під час її оскарження ОСОБА_2 у Богунському районному суді м. Житомира та за результатами розгляду скарги цим судом по суті 26 липня 2012 року ухвалено постанову, якою скаргу ОСОБА_2 залишено без задоволення. Постанова суду набрала законної сили. За таких обставин, оскільки рішення щодо законності винесення постанови про порушення кримінальної справи від 23 січня 2012 року вже була предметом розгляду та по ній прийнято рішення, скаргу у цій частині слід залишити без розгляду.

Як встановлено судом, постановою старшого слідчого з ОВС ВРКС СУ ДПС у Житомирській області Яшини Г.Ю. від 09 жовтня 2012 року порушено кримінальну справу щодо директора ТОВ «Українська паливна група» ОСОБА_2 за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України по факту умисного ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах службовою особою.

Як вбачається з оскаржуваної постанови від 09 жовтня 2012 року, приводом до порушення кримінальної справи проти ОСОБА_2 слідчим зазначено безпосереднє виявлення органом дізнання та слідства ознак злочину.

Підставами порушення даної кримінальної справи, як зазначив слідчий, є дані, що містяться в матеріалах кримінальної справи, у тому числі: акт №486/22-01/36863630 від 26.03.2012 року "Про результати планової виїзної документальної перевірки ТОВ «Українська паливна група» з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 25.03.2010 року по 30.09.2011 року», довідка № 16/35-2012/3663630 від 18.01.2012 року «Про результати аналізу відображення у податковому обліку з податку на прибуток ТОВ «Українська паливна група» результатів фінансово-господарських операцій з фірмою "Trade Oil Alliance LTD" за період з 01.04.2011 року по 31.12.2011 року», податковою звітністю ТОВ «Українська паливна група», оглядом печатки "Trade Oil Alliance LTD", висновками криміналістично та почеркознавчої експертиз, легалізованими матеріалами.

З досліджених матеріалів, на підставі яких було порушено справу, вбачається, що матеріали містять зазначені у постанові документи.

Як вбачається з довідки, на яку посилається слідчий при винесенні постанови про порушення справи, як на одну з підстав її порушення, головним державним податковим ревізором-інспектором, що склав цю довідку, прямо зазначено, що при складанні висновку ним використано дані рапорту працівника Коростенської ОДПІ /т. 1 а.с. 20/, виходячи з того, що ці дані не перевірені та нічим не підтверджені, та лише за умови підтвердження даних рапорта прийшов до висновку що існує вірогідність порушення вимог п.п. 138.8.1 п. 138.8 ст. 138 та п.п. 139.1.13 п. 139.1 ст. 139 Податкового Кодексу України та заниження податку на прибуток у сумі 2831735 грн.(за 2-4 квартали 2011 року). Тобто допустив припущення можливості існування такого порушення за умови підтвердження ще невстановлених та неперевірених даних, зазначених у рапорті.

З висновку почеркознавчої експертизи, на якій посилається слідчий як на підставу порушення справи проти ОСОБА_2, не вбачається, що підпис на інвойсах виконано ним, а містить посилання, що підпис на цих документах виконаний не тією особою (ОСОБА_6), який видав довіреності на ім'я ОСОБА_2 ОСОБА_6 органом досудового слідства не опитаний, видані ним довіреності та їх законність органом досудового слідства під сумнів не ставляться /т. 3 а.с. 200-202/.

З висновку криміналістичної експертизи № 1/411, що стала підставою порушення справи вбачається, що відбитки печатки на інвойсах фірми "Trade Oil Alliance LTD" виконані печаткою цієї фірми.

У матеріалах кримінальної справи, які надані суду, як підстави для порушення справи щодо ОСОБА_2, показання працівників ТОВ «Мозирський нафтопереробний завод», показання ОСОБА_6 або інших уповноважених осіб компанії "Trade Oil Alliance LTD" та результати перевірки фінансово-господарської діяльності цих підприємств з ТОВ «Українська паливна група», на підтвердження доводів, викладених у постанові, як підстав для порушення справи, з яких вбачаються ознаки злочину саме в діях ОСОБА_2, відсутні.

З легалізованих матеріалів ОТЗ 102 без проведення перевірки отриманої під час цього інформації в діях ОСОБА_2 також не вбачається ознак злочину, за яким щодо нього порушено кримінальну справу.

Таким чином, як вбачається з наданих органом досудового слідства матеріалів, не вдаючись у їх оцінку, а дослідивши їх лише як джерело даних, що вказують на наявність в діях службових осіб підприємства ТОВ «Українська паливна група» ознак злочину, будь-яких додаткових даних, які разом з актом перевірки №486/22-01/36863630 "Про результати планової виїзної документальної перевірки ТОВ «Українська паливна група» з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 25.03.2010 року по 30.09.2011 року» /т. 3 а.с. 5-45/, на якій посилається слідчий у постанові, могли б бути достатніми підставами для порушення даної кримінальної справи, цим органом не добуто, а лише вказаний акт контролюючого органу при відсутності інших даних, що вказують на наявність в діях особи ознак злочину, не є достатньою підставою для порушення кримінальної справи щодо цієї особи.

За таких обставин, суд приходить до висновку, що надані суду матеріали, на підставі яких було прийнято рішення про порушення кримінальної справи щодо ОСОБА_2, не містять в собі достатніх даних, які вказували б на наявність в його діях як директора ТОВ «Українська паливна група» ознак злочину, передбаченого ст. 212 ч. 3 КК України, а отже слідчим з ОВС ВРКС СУ ДПС у Житомирській області Яшиною Г.Ю. при порушенні 09 жовтня 2012 року кримінальної справи щодо ОСОБА_2 за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, не було дотримано вимог статей 94, 98 КПК України, а тому постанова про порушення справи винесена передчасно та підлягає скасуванню. Скасування постанови про порушення справи проти особи за наявності постанови про порушення кримінальної справи щодо службових осіб ТОВ «Українська паливна група» не є перешкодою для подальшого провадження досудового слідства у цій кримінальній справі.

Керуючись ст. ст. 94, 97, 98, 236-7, 236-8 КПК України, -

п о с т а н о в и в:

Скаргу ОСОБА_2 на постанови слідчого про порушення кримінальної справи, - задовольнити частково.

Скаргу ОСОБА_2 в частині скасування постанови старшого слідчого з ОВС СВ ПМ ДПА в Житомирській області ОСОБА_5 від 23 січня 2012 року щодо порушення кримінальної по факту умисного ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах службовими особами ТОВ «Українська паливна група» за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, - залишити без розгляду.

Постанову слідчого з ОВС ВРКС СУ ДПС у Житомирській області Яшини Г.Ю. від 09 жовтня 2012 року про порушення кримінальної справи щодо ОСОБА_2 за фактом умисного ухилення від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчиненому службовою особою підприємства, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету держави коштів в особливо великих розмірах, за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, - скасувати.

Копію постанови надіслати прокурору, СУ ДПС у Житомирській області для приєднання до матеріалів кримінальної справи, ОСОБА_2 та його представнику.

На постанову протягом семи діб з дня її винесення може бути подана апеляція до апеляційного суду Житомирської області.

Суддя