Постанова

від 27.11.2012 по справі 5013/379/12

ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ

cpg1251

ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" листопада 2012 р. Справа № 5013/379/12

Вищий господарський суд України у складі: суддя Селіваненко В.П.- головуючий, судді Бенедисюк І.М. і Львов Б.Ю.

розглянув касаційну скаргу Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Кіровоград (далі -територіальне відділення АМК)

на рішення господарського суду Кіровоградської області від 23.07.2012 та

постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 01.10.2012

зі справи № 5013/379/12

за позовом приватного підприємства "Автобаз-Кіровоград", м. Кіровоград (далі -Підприємство),

до територіального відділення АМК

про визнання недійсним і скасування рішення від 28.02.2012 № 11,

за участю прокурора міста Кіровограда, м. Кіровоград (далі -прокурор),

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - виконавчий комітет Кіровоградської міської ради, м. Кіровоград (далі -Виконком).

Судове засідання проведено за участю:

представника Підприємства -Пушкарьова Д.Є.,

представників територіального відділення АМК -Бамбуляка І.В., Житника В.П.,

представника Виконкому -не з'яв.,

прокурора -не з'яв.

За результатами розгляду касаційної скарги Вищий господарський суд України

ВСТАНОВИВ:

Позов було подано про визнання недійсним і скасування рішення адміністративної колегії територіального відділення АМК від 28.02.2012 № 11 у справі № 15-01/15-11 (далі -оспорюване рішення).

Рішенням господарського суду Кіровоградської області від 23.07.2012 (колегія суддів у складі: Макаренко Т.В. -головуючий, судді Глушков М.С. і Цобенко Р.О.), залишеним без змін постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 01.10.2012 (колегія суддів у складі: Тищик І.В. - головуючий, судді Верхогляд Т.А. і Білецька Л.М.): позовні вимоги задоволено частково; визнано недійсним та скасовано оспорюване рішення в частині визнання дій Підприємства, які полягають у погодженій поведінці зі зміни тарифів та приведення їх до однакового рівня, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, частиною третьою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі -Закон), у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення суб'єктами господарювання схожих дій на ринку перевезення пасажирів автомобільним транспортом загального користування в режимі маршрутного таксі (далі -Ринок ППАТЗКРМТ), які призвели до обмеження конкуренції, при тому, що аналіз ситуацій на ринку спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій та накладення штрафу в сумі 50 000 грн.; на територіальне відділення АМК покладено судові витрати зі справи; у решті позовних вимог відмовлено.

У касаційній скарзі до Вищого господарського суду України територіальне відділення АМК просить оскаржувані рішення та постанову попередніх судових інстанцій з даної справи скасувати і прийняти нове рішення, яким у позові відмовити. Скаргу з посиланням на статтю 42 Конституції України, статтю 13 Цивільного кодексу України, статті 4 7 і 43 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) мотивовано неправильним застосуванням попередніми судовими інстанціями норм матеріального і процесуального права.

Відзиви на касаційну скаргу не надходили.

Учасників судового процесу відповідно до статті 111 4 ГПК України належним чином повідомлено про час та місце розгляду касаційної скарги.

Перевіривши на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями фактичних обставин справи та правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, Вищий господарський суд України дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги з огляду на таке.

Судові інстанції у прийнятті оскаржуваних рішення і постанови виходили з таких обставин і висновків.

Згідно з оспорюваним рішенням:

- визнано дії ПАТ "Автобусний парк 13527", Підприємства, ФОП Кобченко В.В., ТОВ "Лайт", ВАТ "Таксомоторний парк", ПП "Паритет Сервіс", КТ "Автолегіон Варванської Ю.В.", ПП "Укравтоінвест", ПП "Олікс", ВКФ у формі ТОВ "Макбо-94", Агентства "Бікор", ПП "Кіровоград АвтоТур", які полягають у погодженій поведінці зі зміни тарифів та приведення їх до однакового рівня, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, частиною третьою статті 6 Закону у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення суб'єктом господарювання дій на Ринку ППАТЗКРМТ, які призвели до обмеження конкуренції, при тому, що аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (пункт 1);

- за вчинення таких дій на Підприємство накладено штраф у сумі 50 000 грн. (пункт 4).

Підприємство просило суд скасувати оспорюване рішення в цілому.

Відповідно до цього рішення територіальним відділенням АМК проведено вивчення регіонального Ринку ППАТЗКРМТ. Об'єктом дослідження (товаром) визначено послуги з перевезення пасажирів автомобільним транспортом загального користування в режимі маршрутного таксі (далі -Перевезення ПАТЗКРМТ); товарними межами ринку є перевезення пасажирів у режимі маршрутного таксі; територіальними (географічними) межами ринку є територія м. Кіровограда; часовими межами ринку є 2010-2011р.р.; маршрутна мережа за зазначений період не зазнавала значних змін і розроблена таким чином, що на окремих ділянках маршрути накладалися один на одний, внаслідок чого споживачі мають можливість одноосібно визначати умови діяльності на маршрутах, тому на Ринку ППАТЗКРМТ у межах м. Кіровограда між перевізниками виникають конкурентні відносини; серед суб'єктів господарювання, що залучені територіальним відділенням АМК до участі у справі № 15-01/15-11 як відповідачі, відсутні такі, що не мають конкурента або декількох на окремих ділянках маршрутів, які ними обслуговуються.

Як антиконкурентні узгоджені дії перевізників в оспорюваному рішенні зазначено те, що:

перевізниками застосовано однакові підходи до обрахунку собівартості перевезень та визначення кількості перевезених пасажирів;

перевізниками не дотримано вимог Методики розрахунку тарифів на послуги пасажирського автомобільного транспорту, затвердженої Міністерством транспорту та зв'язку України 17.11.2009 за № 1175 (далі -Методика), щодо необхідності урахування конкретних умов експлуатації, які характеризують маршрути за довжиною, пасажиропотоком та іншими показниками, що повинні бути підтверджені фактичними даними;

подані перевізниками до Виконкому розрахунки тарифів містять інформацію, яка не відображає фактичного стану їх діяльності;

розрахунок тарифів на перевезення здійснено з порушенням пунктів 2.1, 2.2, 2.3, 2.21 Методики, без урахування фактичних показників транспортної роботи на міських маршрутах;

має місце маніпулювання перевізниками (під час економічного обґрунтування розрахунків тарифів) коефіцієнтом використання пасажиромісткості, який жодним з них не було встановлено на рівні 1, тобто повної наповнюваності салону транспортного засобу, що призвело до суттєвого завищення тарифів на проїзд;

допущено економічно необґрунтований підхід до формування тарифів, спрямований на їх завищення;

розрахунковий рівень тарифів, які були направлені переважною більшістю перевізників на погодження до органу місцевого самоврядування, становить 2, 10 -2, 81 грн.;

перевізники двічі спільно готували за своїми підписами й печатками звернення до Кіровоградського міського голови про зміну тарифу та приведення його до єдиного рівня -2 грн. і такими діями намагалися усунути конкуренцію між собою за ціновим критерієм;

обмеження конкуренції полягає в тому, що учасники узгоджених дій -суб'єкти господарювання, які здійснюють у м. Кіровограді Перевезення ПАТЗКРМТ, не змагалися між собою завдяки власним досягненням та зменшенню (оптимізації) фактичних витрат, пов'язаних з діяльністю з надання послуг з перевезення пасажирів -за встановлення обґрунтованої справедливої ціни на ці послуги та, орієнтуючись не на потреби споживачів, а на рівень ціни один одного, узгодили та погодилися застосувати відповідні ціни на однаковому рівні без об'єктивно виправданих на те причин і звернулися до органу місцевого самоврядування за легітимізацією даного порушення.

Тарифи визначаються в укладеному перевізником з органом місцевого самоврядування договорі про організацію перевезень пасажирів на автобусному маршруті (в томі числі в режимі маршрутного таксі) в розмірі, затвердженому відповідним органом. Тариф, який є вартістю разового проїзду одного пасажира у міському сполученні, є регульованим, оскільки встановлюється (затверджується або погоджується) органом місцевого самоврядування.

Підприємством укладено договори з Виконкомом на послуги з перевезення пасажирів на автобусних маршрутах загального користування. Підставою для внесення змін до таких договорів є рішення Виконкому, а механізм формування тарифу передбачений у Методиці.

Перевізник як сторона договору про організацію перевезень на автобусному маршруті загального користування не позбавлений права ініціювати внесення змін до такого договору за наявності підстав для перегляду тарифу, передбачених пунктом 1.6 Методики, однак без регулювання тарифу, шляхом затвердження його рішенням органу місцевого самоврядування внесення змін до договору не є можливим і відповідно не є можливою зміна тарифів та приведення їх до певного (однакового) рівня. Відтак є обґрунтованими доводи Підприємства і Виконкому про те, що територіальним відділенням АМК не взято до уваги договірні відносини, які існують між Підприємством (перевізником) і Кіровоградською міською радою (замовником перевезень).

Таким чином, встановлення цін (тарифів на послуги пасажирського автомобільного транспорту) не є діями суб'єктів господарювання -автоперевізників, тому що їхніми діями є розрахунок таких тарифів відповідно до Методики та подання їх для погодження органу місцевого самоврядування.

Ініціювання перевізниками внесення змін до договорів перевезення із зверненням до зазначеного органу стосовно прийняття рішення про затвердження тарифів в іншому розмірі, ніж передбачений в укладених договорах (погодження тарифів в іншому розмірі), не може бути визнане антиконкурентними узгодженими діями перевізників без доведення територіальним відділенням АМК того, що аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій.

За твердженням Виконкому, об'єктивними підставами для перегляду та підвищення тарифу є підвищення цін на пальне, паливно-мастильні матеріали, енергоресурси в реальному секторі економіки більше ніж на 10 відсотків.

В оспорюваному рішенні не зазначено й не доведено відсутності підстав для перегляду рівня тарифів з урахуванням пункту 1.6 Методики.

Як установлено пунктом 2.2 Методики, планування та розрахунок витрат перевізника здійснюється на основі нормативного методу з урахуванням галузевих норм використання матеріальних та паливно-енергетичних ресурсів, ставок податків і зборів (обов'язкових платежів), прогнозування індексу цін виробників промислової продукції на запланований рік.

Зокрема, оскільки паливно-енергетичні ресурси є обов'язковою складовою у розрахунку вартості перевезень кожного автоперевізника, то зміна такої складової одночасно (чи протягом певного періоду) є підставою для здійснення ними розрахунку тарифів і звернення до органу місцевого самоврядування за їх погодженням.

З оспорюваного рішення та відзиву територіального відділення АМК не вбачається проведення останнім аналізу ситуації на Ринку ППАТЗКРМТ у 2010-1011 р.р., який спростував би наявність такої об'єктивної причини, як підвищення цін на паливно-енергетичні ресурси, на автотранспорт, яким здійснюється перевезення пасажирів у режимі маршрутного таксі в м. Кіровограді, на запасні частини до нього, а також інших складових, необхідних для зміни тарифу в цей період, зокрема, ставок податків і зборів (обов'язкових платежів).

Зазначаючи в оспорюваному рішенні про одномоментність зміни тарифів на перевезення пасажирів, яка не може бути пояснена об'єктивними причинами, територіальне відділення АМК не навело даних дослідження динаміки цін, обставин і мотивів їх підвищення, витрат суб'єктів господарювання, які впливають на вартість товару, обмежившись доведенням недодержання суб'єктами господарювання пунктів 2.1, 2.2, 2.3, 2.21 Методики.

Методика визначає два різних варіанти розрахунку тарифу: на підставі фактичних показників роботи; за результатами обстеження пасажиропотоків. Підприємством застосовано перший з цих методів, що не заперечується й територіальним відділенням АМК.

Доводи останнього щодо економічно необґрунтованого підходу Підприємства до формування тарифу, спрямованого на завищення тарифу з посиланням на результати дослідження пасажиропотоків, проведеного КНТУ, не прийняті господарським судом виходячи з такого.

Зазначене дослідження було проведено протягом одного дня. Тому обґрунтованими є доводи Підприємства щодо неправомірності здійсненого територіальним відділенням АМК порівняння розрахунків, поданих Підприємством навесні 2011 року, з пасажиропотоком, встановленим на замовлення Виконкому восени 2011 року.

Здійснення перевізниками розрахунку тарифів на послуги пасажирського автотранспорту з додержанням чи без додержання вимог Методики не може бути визнано антиконкурентними узгодженими діями, тому що здійснення такого розрахунку не є ні встановленням цін, ані дією, що сама по собі призводить до недопущення усунення чи обмеження конкуренції.

Твердження територіального відділення АМК про те, що узгодженість дій перевізників полягала в одномоментній зміні тарифу шляхом його завищення потребувало доведенню по кожному з перевізників окремо із зазначенням того, який саме розмір такого тарифу мав бути сформований станом на певну дату (період) кожним з них. Зокрема, в пункті 2.3 Методики зазначається, що під час розрахунку тарифу загальний обсяг транспортної роботи та загальна кількість перевезених пасажирів, у тому числі з урахуванням пільгових категорій пасажирів, які відповідно до законодавства користуються такими правами, обґрунтовуються перевізником на підставі фактичних показників роботи або встановлюються за результатами обстеження пасажиропотоків. У справі відсутні докази того, що дане положення Методики враховувалося територіальним відділенням АМК у висновку про економічно необґрунтований підхід до формування тарифів, спрямований на їх завищення.

Вартість перевезень, розрахунки яких подані Підприємством та іншими перевізниками, є різною.

Територіальне відділення АМК вважало узгодженими антиконкурентними діями Підприємства та інших перевізників їх звернення до Кіровоградського міського голови від 04.02.2011, в якому вони просили врахувати той факт, що за останні 3 роки ціни на проїзд у маршрутних таксі не підвищувалися, а ціни на матеріали, необхідні для забезпечення перевезень, піднялися (газ "метан" -удвічі; шини -в 1, 8 рази; акумулятори -в 1, 5 рази; запасні частини -на 30%; вартість автобусів вдвічі) і розглянути питання щодо приведення тарифу на перевезення одного пасажира в м. Кіровограді до 2 грн.

В оспорюваному рішенні зазначено, що діями із зверненням до Кіровоградського міського голови перевізники свідомо намагалися усунути конкуренцію між собою за ціновим критерієм. Однак територіальним відділенням АМК не доведено, що таке звернення частини перевізників (у т.ч. Підприємства) з метою встановлення регульованого тарифу, порядок визначення якого наведено у Методиці, є їх антиконкурентними узгодженими діями, що призвели чи можуть призвести до обмеження конкуренції.

Відтак територіальним відділенням АМК у прийнятті оспорюваного рішення неповно з'ясовано обставини, які мають значення для справи, не доведено обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, допущено невідповідність висновків, які викладено в рішенні, обставинам справи (в тій частині, яка стосується Підприємства - позивача у даній справі).

Підприємством не доведено, що пункти 2-5, 7-15 оспорюваного рішення (що стосуються інших суб'єктів господарювання) порушують його права та законні інтереси.

Відповідно до приписів Закону:

- узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання (стаття 5);

- антиконкурентними узгодженими діями вважається вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності) (частина третя статті 6);

- антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції (пункт 1 статті 50);

- підставами для визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є, зокрема, неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи, недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи (частина перша статті 59).

Суд першої інстанції, з'ясувавши у розгляді даної справи, що в оспорюваному рішення, - в тій його частині, що стосувалася Підприємства, - мало місце неповне з'ясування територіальним відділенням АМК обставин, які мають значення для справи, недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, а також невідповідність висновків, викладених у цьому рішенні, обставинам справи, дійшов висновку, з яким погодилася й апеляційна інстанція, про необхідність часткового задоволення позову.

Доводи касаційної скарги даного висновку не спростовують. Зазначаючи про порушення попередніми судовими інстанціями норм матеріального і процесуального права, скаржник фактично вдається до заперечення обставин, установлених попередніми судовими інстанціями та спростування здійсненої ними оцінки доказів у справі. Однак згідно з частиною другою статті 111 7 ГПК України касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази, а тому перевірка цих доводів перебуває поза межами перегляду справи в суді касаційної інстанції. Водночас за приписами частини другої статті 4 3 ГПК України сторони у справі обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами, а стаття 33 названого Кодексу покладає на сторону у справі обов'язок доведення тих обставин, на які вона посилається як на підставу своїх, зокрема, заперечень.

Зокрема, як зазначено у підпункті 8.3 пункту 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" (з подальшими змінами): висновок органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару). При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання. На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.

Невиконання відповідачем (територіальним відділенням АМК) даного обов'язку в судах першої і апеляційної інстанцій з огляду на наведене положення частини другої статті 111 7 ГПК України не може бути компенсоване в касаційній інстанції.

Поряд з тим скаржником не наведено обґрунтованих доводів щодо порушення попередніми судовими інстанціями передбачених статтею 43 названого Кодексу правил оцінки доказів.

Вищий господарський суд України не погоджується з наведеним у постанові апеляційної інстанції твердженням про те, що "жодну з зазначених (територіальним відділенням АМК) дій не можна вважати антиконкурентними узгодженими діями перевізників, у тому числі позивача, оскільки вказані дії являються лише наміром суб'єктів господарювання, а наміри (в силу приписів цивільного законодавства) не породжують будь-яких юридичних наслідків". По-перше, спірні правовідносини сторін у даній справі регулюються приписами не цивільного, а конкуренційного законодавства, по-друге, як наміри не можуть бути дією, так і дії не можуть "являтися" наміром. Втім, наведене не вплинуло на правильність оцінки обставин справи місцевим господарським судом і не тягне за собою наслідків у вигляді скасування оскаржуваних судових рішень.

Керуючись статями 111 7 , 111 9 , 111 11 ГПК України, Вищий господарський суд України

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду Кіровоградської області від 23.07.2012 та постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 01.10.2012 зі справи № 5013/379/12 залишити без змін, а касаційну скаргу Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України -без задоволення.

Суддя В. Селіваненко

Суддя І. Бенедисюк

Суддя Б. Львов