Постанова

від 29.11.2012 по справі 38/1

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

донецький апеляційний господарський суд

Постанова

Іменем України

19.11.2012 р. справа №38/1

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: суддівСтойка О.В. Діброва Г.І., Чернота Л.Ф. Представники сторін: від позивача:Цацуліна Т.О., за довіреністю; від відповідача: від третьої особи:не з'явився; не з'явився; розглянувши апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Донецькобленерго", м. Горлівка Донецької області на рішення господарського судуДонецької області від 03.07.2012 р. (підписано 05.07.2012 р.) у справі№ 38/1 (головуючий Лейба М.О., судді Сгара Е.В., Сковородіна О.М.) за позовомПублічного акціонерного товариства "ДТЕК Донецькобленерго", м. Горлівка Донецької області до Суб'єкта підприємницької діяльності ОСОБА_6, м. Маріуполь Донецької області за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ОСОБА_7, м. Маріуполь Донецької області простягнення заборгованості за недообліковану електричну енергію в сумі 169 532,83 грн.

В С Т А Н О В И В:

У січні 2010 року до господарського суду звернулось Відкрите акціонерне товариство "Донецькобленерго", м. Горлівка в особі структурної одиниці Приазовських електричних мереж, м. Маріуполь (позивач) із позовом до Суб'єкта підприємницької діяльності ОСОБА_6, м. Маріуполь Донецької області (відповідач) про стягнення заборгованості за недообліковану електричну енергію у сумі 169 532,83грн.

Ухвалою господарського суду від 27.01.2010р. залучено до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - ОСОБА_7, м. Маріуполь.

Рішенням господарського суду від 03.07.2012р. позивачу відмовлено в задоволенні позовних вимог в зв'язку з безпідставністю.

Позивач, не погодившись з рішенням господарського суду, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати спірне рішення господарського суду та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

В обґрунтування заявлених вимог відповідач посилається на порушення господарським судом норм матеріального та процесуального права, неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи.

Скаржник посилається на порушення судом при прийнятті рішення п. 6.40 Правил та пунктів 2.1.7 та 2.9 Методики через зазначення в акті виду порушення, який дає можливість встановити здійснення відповідачем підключення до електричних мереж, що не є власністю енергопостачальника.

Крім того, скаржник зазначає, що висновком електротехнічної експертизи № 3612/11-13 від 09.08.2011р. встановлено факт порушення відповідачем Правил користування електричною енергією та виконання схованої електропроводки.

Позивач в апеляційній скарзі також посилається на порушення господарським судом норм ст.ст. 219, 235, 237 Господарського кодексу України.

Також скаржник зазначив, що господарський суд порушив норми процесуального права, визнавши розрахунок нарахування відповідачу вартості недоврахованої електроенергії не вірним, та не зробивши вірного розрахунку.

Відповідач у відзиві від 06.08.2012р. проти апеляційної скарги заперечував, просив рішення господарського суду залишити без змін, а апеляційну скаргу -без задоволення.

Крім того, відповідачем надано клопотання від 06.08.2012р. про призначення по справі № 38/1 повторної судової електротехнічної експертизи, яку доручити Донецькому НДІ судових експертиз, визначивши коло питань, що надані відповідачем.

Судова колегія частково задовольнила клопотання відповідача, ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 06.08.20112р. призначила по справі № 38/1 додаткову судову електротехнічну експертизу, проведення якої доручила Київському НДІ судових експертиз, поставила на вирішення експертів питання щодо вартості недоврахованої електроенергії внаслідок порушення відповідачем Правил користування електричною енергією, що зазначені в акті про порушення від 27.08.2009р. та зупинила провадження по зазначеній справі.

На адресу Донецького апеляційного господарського суду надійшов лист від 07.09.2012р. № 8288/12-37 Київського НДІ судових експертиз про необхідність внесення попередньої оплати судової експертизи в сумі 1 179,20 грн., надання експерту доступу до будівлі, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 та залучення до проведення експертизи фахівців, що мають спеціальні знання у галузі застосування Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої в наслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, у зв'язку з чим судова колегія листом від 17.09.2012р. витребувала справу № 38/1 назад для вирішення вищевказаного у листі питання.

Київський НДІ судових експертиз листом від 04.10.2012р. № 12087-12 повернув матеріали справи №38/1.

Розпорядженням голови Донецького апеляційного господарського суду від 19.10.2012р. змінено склад судової колегії, суддю Діброву Г.І. було змінено на суддю Москальову І.В.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 22.10.2012р. провадження по справі № 38/1 -поновлено.

Розпорядженням заступника голови Донецького апеляційного господарського суду від 30.10.2012р. змінено склад судової колегії, суддю Москальову І.В. було змінено на суддю Діброву Г.І.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 05.11.2012р. розгляд справи відкладено на 05.11.2012р., зобов'язано позивача надати пояснення щодо схеми самовільного підключення із зазначенням всіх параметрів її складових.

Надані позивачем пояснення долучені до матеріалів справи.

Представник позивача в судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги в повному обсязі.

Третя особа не з'явилась до судового засідання та надала клопотання від 02.08.2012р. про розгляд справи без її участі, яке було задоволено судовою колегією.

Представник відповідача до судового засідання не з'явився, про причини неявки судову колегію не повідомив, про час та місце розгляду справи відповідач був повідомлений належним чином.

Судова колегія вважає можливим розглянути апеляційну скаргу у відсутності представників відповідача та третьої особи, що не скористались своїм правом участі у судовому засіданні.

Відповідно до статті 101 Господарського процесуального кодексу України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Відповідно до вимог ст. 81-1 Господарського процесуального кодексу України здійснювалась фіксація судового засідання за допомогою технічних засобів.

Заслухавши пояснення представника позивача, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи із наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, між сторонами 09.08.2004р. укладений договір про постачання електричної енергії №11/2673 (далі -Договір), за умовами якого позивач постачає, а відповідач споживає електричну енергію та оплачує її вартість позивачу та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

Відповідно до умов Договору сторони зобов'язались керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією, затвердженими постановою НКРЕ № 28 від 31.07.1996р. (далі -Правила).

Договір підписаний сторонами та скріплений печатками підприємств.

З матеріалів справи та пояснень представників сторін вбачається, що на момент виникнення спірних правовідносин сторони перебували у договірних відносинах.

Представники позивач в присутності відповідача 27.08.2009р. здійснили огляд електроустановки та розрахункового приладу обліку електроенергії відповідача на об'єкті: м. Маріуполь, пр. Перемоги, б.20 - готель "Приазов'я" та виявили порушення Правил, а саме: самовільне підключення проводів, струмоприймачів поза розрахункового приладу обліку без порушення схеми обліку, виявити яке при контрольному огляду не було можливим, про що було складено Акт про порушення Правил №034951 від 27.08.2009р.

Акт підписаний чотирма представниками позивача та відповідачем без зауважень.

У розділі Акту „Детальний опис порушення" зазначено: „При технічній перевірці виявлена скрита електропроводка; при вмиканні вимикача, встановленого у кладовій кімнаті спрацьовує електричний пускатель, встановлений у коридорі під зйомною стелею, при вимкненому ввідному автоматі диск електролічильника не обертається, але всі струмоприймачі працюють."

З матеріалів справи вбачається, що Відповідач згідно до п.6.42 Правил був повідомлений про час і дату засідання комісії Позивача з розгляду актів про порушення Правил.

На засіданні комісії були присутні представники Відповідача.

Рішенням комісії позивача з розгляду актів про порушення Правил, оформленим протоколом від 22.10.2009 року №30/2 нараховано відповідачу недораховану електричну енергію відповідно до п.2.9 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем правил користування електричною енергією, затвердженої Постановою НКРЕ №562 від 04.05.2006р. із змінами та доповненнями (далі - Методика) за період з 17.12.2008р. по 27.08.2009р. в обсязі 241 665 кВт/г на суму

169 532,83 грн.

Представники Відповідача проти Рішення комісії заперечили, про що зазначили в протоколі від 22.10.2009р. №30/2.

Разом з протоколом комісії від 22.10.2009р. №30/2 відповідач отримав повідомлення для оплати від 22.10.2009р. на суму 169 532,83грн., яке не оплатив.

Позивач звернувся до суду з позовом та просив суд стягнути з Відповідача вартість електроенергії, недооблікованої внаслідок порушення Правил в розмірі 169 532,83 грн.

Відповідачем заперечується факт приналежності мереж, до яких зроблено приховану проводку, саме позивачу та зазначає, що такі відомості в акті відсутні.

За змістом п.6.40 Правил, яким відповідач обґрунтовує підстави застосування санкції -у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006р. N 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за N 782/12656 (далі -Методика).

За змістом п. 1.2 Правил, прихованою є електрична проводка, яка приєднана до електричної мережі поза розрахунковим засобом обліку, яку представники постачальника без використання спеціальних технічних засобів або часткового демонтажу будівельних конструкцій, оздоблювальних матеріалів, під час попереднього контрольного огляду засобу обліку або технічної перевірки не мають можливості виявити.

Відповідно до п. 6.41 Правил, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Судова колегія вважає, що акт № 034951 про порушення Правил від 27.08.2009р. відповідає вимогам, передбаченим п. 6.41. Правил, зокрема в ньому визначено всі необхідні дані про спосіб прокладення спірної проводки, наявний факт про належність мережі, до якою було виконано спірну проводку саме відповідачу та встановлені дані про те, яким чином електроенергія споживалась безобліково.

Згідно експертного висновку судової електротехнічної експертизи №3612/11-13 від 09.08.2011р., що була проведена протягом розгляду справи в суді першої інстанції, у будівлі готелю "Приазов'я" була виконана схована електропроводка, що зафіксована в акті № 034951 про порушення Правил від 27.08.2009 і мало місце самовільне підключення проводів струмоприймачів до мережі енергопостачальної організації поза розрахункового приладу обліку.

Отже висновок вказаної експертизи підтверджує зміст акту про порушення Правил щодо факту та змісту виявленого порушення.

Оскільки в мотивувальній частині експертного висновку зазначено про неможливість встановлення фактичного споживання електричної енергії через відсутність даних про потужність струмоприймачів, а також відсутності дослідження щодо найменшої поперечної площі перерізу проводів, що використані у складній схемі самовільного підключення до мережі, судовою колегією призначено по справі № 38/1 додаткову судову електротехнічну експертизу для визначення обсягу та вартості недоврахованої електроенергії із застосуванням вимог Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої в наслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією.

Через відсутність відповідного досвіду експерта для застосування вказаного загальновідомого нормативного акту, справу повернуто до суду, зазначені обставини досліджені шляхом витребування у позивача додаткових пояснень та долучення їх до матеріалів справи.

На підставі наведеного, судова колегія вважає, що позивачем доведений факт вчинення відповідачем порушення у вигляді самовільного приєднання до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, струмоприймачів та електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії без порушення схемі обліку.

Висновок суду першої інстанції про недоведеність позивачем факту такого порушення є помилковим, протирічить матеріалам справи.

Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позовних вимог, вдався до дослідження формальних питань щодо технічної помилки у рішенні комісії позивача, що оформлене протоколом від 22.10.2009р. № 30/2, не з'ясував факту порушення з боку відповідача по суті, не дослідив докази, що надані позивачем у підтвердження наявності такого порушення, зокрема, акту про порушення, де в повній мірі викладено обставини такого порушення.

Разом з тим, досліджуючи розрахунок суми позовних вимог, судова колегія вважає її завищеною за наступних підстав.

Згідно п.2.9 Методики, у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпункті 7 пункту 2.1 цієї Методики, розрахунковий добовий обсяг споживання електричної енергії через проводи (кабелі), якими здійснене самовільне підключення (Wдоб.с.п., кВт·год), розраховується за формулою (2.7) Методики.

Встановлено, що позивачем зроблено розрахунок вартості недоврахованої електроенергії виходячи з однолінійної схеми з урахуванням кабелю АВВГ 3*120+1*70мм із силою струму 200А та за період з 17.12.2008р. по 27.08.2009р. (253 дні).

За змістом формули 2.6 Методики, відповідний період має бути розрахований від дня останнього контрольного огляду або технічної перевірки до дня порушення, отже за змістом цієї норми дні вищезазначених подій не можуть братися до розрахунку.

Отже із розрахованої позивачем суми мають бути виключені 17.12.2008р (як день складання акту опломбування та здачі пломб і засобів обліку на збереження № 053171) та день порушення-27.08.2009 року, що складає загальну вартість 1 160,80 грн.

З урахуванням перерахунку судової колегії, вартість самовільного спожитої електричної енергії з 18.12.2008 року по 26.08.2009 року складає 168 192,67 грн., яка і підлягає стягненню з відповідача на користь позивача.

З урахуванням вищевикладеного, судова колегія Донецького апеляційного господарського суду дійшла висновку, що відповідно до вимог п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 104 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду Донецької області від 03.07.2012р. у справі № 38/1 слід скасувати через неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи та встановлення обставин, що не підтверджуються матеріалами справи. По справі слід прийняти нове рішення, яким частково задовольнити позовні вимоги Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Донецькобленерго", м. Горлівка Донецької області, стягнувши з Суб'єкта підприємницької діяльності ОСОБА_6, м. Маріуполь Донецької області вартості недоврахованої електричної енергії у сумі 168 192,67 грн., на підставі Акту про порушення від 27.08.2009 р. № 034951. В задоволенні решти позовних вимог слід відмовити у зв'язку з необґрунтованістю.

Відповідно до вимог ст. 49 Господарського процесуального кодексу України судові витрати за подання позовної заяви та апеляційної скарги слід покласти на відповідача пропорційно задоволених позовних вимог, стягнувши з останнього на користь позивача державне мито за подання позовної заяви у сумі 1 681,92 грн., витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу у сумі 234,13 грн. та судовий збір за подання апеляційної скарги 1 681,94 грн.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 102, 103, 104, 105 Господарського процесуального кодексу України, суд -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Донецькобленерго", м. Горлівка Донецької області задовольнити.

Рішення господарського суду Донецької області від 03.07.2012р. у справі №38/1 скасувати.

Прийняти нове рішення, яким частково задовольнити позовні вимоги Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Донецькобленерго", м. Горлівка Донецької області.

Стягнути з Суб'єкта підприємницької діяльності ОСОБА_6, м. Маріуполь Донецької області (юридична адреса: АДРЕСА_2, ІНН НОМЕР_1) на користь Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Донецькобленерго", м. Горлівка Донецької області (юридична адреса: пр. Леніна, 11, м. Горлівка, Донецька область, 84601, ЄДРПОУ 00131268) вартість недоврахованої електричної енергії у сумі 168 192,67 грн., на підставі Акту про порушення від 27.08.2009 р. № 034951.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Стягнути з Суб'єкта підприємницької діяльності ОСОБА_6, м. Маріуполь Донецької області (юридична адреса: АДРЕСА_2, ІНН НОМЕР_1) на користь Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Донецькобленерго", м. Горлівка Донецької області (юридична адреса: пр. Леніна, 11, м. Горлівка, Донецька область, 84601, ЄДРПОУ 00131268) державне мито за подання позовної заяви у сумі 1 681,92 грн., витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу у сумі 234,13 грн. та судовий збір за подання апеляційної скарги 1 681,94 грн.

Зобов'язати господарський суд Донецької області видати поворотний наказ.

Постанову може бути оскаржено до Вищого господарського суду України у касаційному порядку через Донецький апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Головуючий О.В.Стойка

Судді Г.І. Діброва

Л.Ф. Чернота

Надр.5 прим.

1 позивачу

2 відповідачу

3 до справи

4 ДАГС

5 ГС