Постанова

від 27.11.2012 по справі 28/5005/13970/2011

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.11.2012 року Справа № 28/5005/13970/2011

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Сизько І.А. (доповідач),

суддів: Герасименко І.М., Кузнецової І.Л.,

при секретарі судового засідання: Турбуєвій А.О.,

від позивача за первісним позовом: Карпенко Т.О. представник, довіреність №б/н від 15.11.11;

від відповідача за первісним позовом: Лелеко В.В., представник, довіреність №314/1010 від 27.06.12;

представник третьої особи за первісним позовом у судове засідання не з'явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу комунального підприємства "Криворізька профдезінфекція" Дніпропетровської обласної ради на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 17.07.2012р. у справі №28/5005/13970/2011

за позовом комунального підприємства "Криворізька профдезінфекція" Дніпропетровської обласної ради , АДРЕСА_1

до публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" в особі Криворізьких міських електричних мереж, АДРЕСА_1

третя особа на стороні позивача без самостійних вимог на предмет спору фізична особа -підприємець ОСОБА_3, АДРЕСА_1

про визнання рішення недійсним, відновлення постачання електричної енергії

та за зустрічним позовом публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" в особі Криворізьких міських електричних мереж, м.Кривий Ріг, Дніпропетровська область

до комунального підприємства "Криворізька профдезінфекція" Дніпропетровської обласної ради , АДРЕСА_1

про стягнення 23 705, 78 грн.

ВСТАНОВИВ:

В жовтні 2011 року комунальне підприємство "Криворізька профдезінфекція" Дніпропетровської обласної ради (далі КП "Криворізька профдезінфекція") звернулось до господарського суду Дніпропетровської області з позовом до публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго" в особі Криворізьких міських електричних мереж (далі ПАТ "ЕК "Дніпрообленерго" в особі Криворізьких міських електричних мереж), за участю третьої особи на стороні позивача без самостійних вимог на предмет спору фізичної особи -підприємця ОСОБА_3, про визнання недійсним рішення комісії ПАТ "ЕК "Дніпрообленерго" в особі Криворізьких міських електричних мереж про визначення КП "Криворізька профдезінфекція" обсягу та вартості недоврахованої електричної енергії, оформленого протоколом №461/12 від 14.09.2011р. засідання комісії ПАТ "ЕК "Дніпрообленерго" по розгляду актів про порушення споживачами Правил користування електричною енергією, та про зобов'язання ПАТ "ЕК "Дніпрообленерго" в особі Криворізьких міських електричних мереж відновити постачання електричної енергії за адресою: АДРЕСА_2 (з урахуванням уточнення позовних вимог від 17.11.2011р. (т.1 а.с.42-47)).

В листопаді 2011 року ПАТ "ЕК "Дніпрообленерго" в особі Криворізьких міських електричних мереж звернулось до господарського суду Дніпропетровської області з зустрічним позовом до КП "Криворізька профдезінфекція" про стягнення вартості не облікованої електричної енергії у розмірі 21 534, 80 грн., вартості робіт з експертизи лічильника електроенергії у розмірі 2 170, 98 грн., 1 477, 50 грн. витрат по сплаті судового збору.

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 17.07.2012р. по справі №28/5005/13970/2011 замінено відповідача за первісним позовом ПАТ "ЕК "Дніпрообленерго" в особі Криворізьких міських електричних мереж на публічне акціонерне товариство "ДТЕК Дніпрообленерго" в особі Криворізьких міських електричних мереж в порядку ст. 25 Господарського процесуального кодексу України.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 17.07.2012р. у справі №28/5005/13970/2011 (суддя Манько Г.В.) в задоволенні первісного позову відмовлено. Зустрічний позов задоволено повністю: стягнуто з КП "Криворізька профдезінфекція" на користь ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" в особі Криворізьких міських електричних мереж вартість не облікованої електричної енергії в сумі 21 534, 80 грн., вартість робіт з експертизи лічильника електроенергії у розмірі 2 170, 98 грн., 1 477, 50 грн. витрат по сплаті судового збору.

Рішення господарського суду мотивовано тим, що вибраний первісним позивачем спосіб захисту - визнати рішення комісії про визначення обсягу та вартості недоврахованої електричної енергії, оформлене протоколом №461/12 від 14.09.2011р. засіданням комісії по розгляду актів про порушення споживачами Правил користування електричною енергією, недійсним є таким, що не передбачений приписами ст. 20 Господарського кодексу України; оскільки станом на час прийняття рішення судом не скасовано оперативно-господарську санкцію зустрічні позовні вимоги підлягають задоволенню у повному обсязі.

Не погодившись з рішенням суду, КП "Криворізька профдезінфекція" звернулось з апеляційної скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Дніпропетровської області від 17.07.2012р. по справі №28/5005/13970/2011 та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги за первісним позовом задовольнити в повному обсязі, в задоволенні зустрічного позову ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" в особі Криворізьких міських електричних мереж про стягнення суми боргу відмовити.

В апеляційній скарзі скаржник посилається на те, що первісні позовні вимоги пов'язані з виконанням договору про постачання електричної енергії, тому спір повинен був розглянутий господарським судом по суті з дослідженням відповідних доказів; висновок в акті перевірки про невідповідність відтиску свинцевих пломб відтискам пломб заводу-виробника та Держспоживстандарту є безпідставним; розрахунок недорахованої електроенергії здійснено з порушенням вимог Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією.

В відзиві на апеляційну скаргу ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" в особі Криворізьких міських електричних мереж просить рішення господарського суду Дніпропетровської області від 17.07.2012р. по справі №28/5005/13970/2011 залишити без змін, а апеляційну скаргу -без задоволення.

Дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

02.12.2002р. між Відкритим акціонерним товариством "ЕК "Дніпрообленерго" в особі Криворізьких міських електричних мереж, правонаступником якого є ПАТ "ЕК "Дніпрообленерго" в особі Криворізьких міських електричних мереж, (постачальник) та КП "Криворізька профдезінфекція" (споживач) укладено договір №602151 про постачання електричної енергії, який додатковою угодою №1 від 01.04.2008р. викладено в новій редакції.

За умовами договору, постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю 14 кВт, величини якої по площадках вимірювання та точках продажу визначені додатком "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії", а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору (п. 1 договору).

В п. 4.2.3 договору сторони погодили, що споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не обліковованої внаслідок порушення споживачем Правил користування електричною енергією, у разі наступних дій або бездіяльності споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, пошкодження та (або) зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

Докази розірвання договору в спірній період відсутні.

15.03.2011р. фахівцями відповідача здійснено перевірку дотримання споживачем Правил користування електричною енергією на об'єкті позивача за адресою: АДРЕСА_2 від 24.11.2008р. перебуває в оренді у фізичної особи -підприємця ОСОБА_3.

За результатами перевірки складено акт про порушення №В000912 від 15.03.2011р., в якому зазначено, що споживачем порушено п. 3.3, 3.31, 6.40 Правил користування електричною енергією, а саме, відтиски свинцевих пломб не відповідають відтискам Держспоживстандарту та заводу-виробника.

21.03.2011р. складено акт №26021 проведення експертизи лічильника електроенергії, в якому зазначено, що упаковка лічильника не пошкоджена; пломби лічильника мають невідповідність відтиску Держспоживстандарту; на цифрах лічильного механізму та паспорті є сліди від механічного впливу від навмисного скиду показів.

14.09.2011р. на засіданні комісії по розгляду акта про порушення споживачем Правил користування електричною енергією прийнято рішення, оформлене протоколом №461/12, про проведення споживачу нарахування недоврахованої електричної енергії за період з 15.03.2008р. по 05.07.2011р. (усунення порушення) згідно з п. 2.5 та за формулою 2.4 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією. До сплати нараховано 21 534, 80 грн.

На оплату позивачу був виставлений рахунок №602151/В000912/9.

Відповідно ст. 235 Господарського кодексу України, за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Частиною 1 ст. 236 Господарського кодексу України встановлено види оперативно-господарських санкцій, серед яких, зокрема, передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо.

Згідно ч. 2 вищезазначеної статті, перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у її першій частині, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.

Отже, зі змісту вказаних положень чинного законодавства вбачається, що рішення постачальника електричної енергії про донарахування споживачу вартості недоврахованої спожитої електроенергії є оперативно-господарською санкцією.

У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням (ч. 2 ст. 237 Господарського кодексу України).

Право споживача на оскарження в судовому порядку рішення комісії постачальника електричної енергії передбачено також п. 6.42 Правил користування електричною енергією.

Згідно п. 6.40 Правил користування електричною енергією, у разі виявлення представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, вказаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів, перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006р. №562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006р. за №782/12656.

В п. 3.2, п. 3.3 Правил користування електричною енергією встановлено, що відповідальність за технічний стан засобів обліку несе та організація, на балансі якої вони перебувають, або організація, яка здійснює їх експлуатацію на підставі відповідного договору; відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

За висновком №1866-11 від 19.08.2011р. експертного трасологічного дослідження відтиск клейма Держспоживстандарту на пломбі №1 з приладу обліку електроенергії №034421 не відповідає відтиску клейма наданого зразка за виконанням усіх присутніх символів; відтиск клейма Держспоживстандарту на пломбі №2 з приладу обліку електроенергії №034421 не відповідає відтиску клейма наданого зразка за виконанням символів "7", "Є", "Y" та "П" (два символи не відображені та для порівняння не придатні).

В висновку комплексної електротехнічної та трасологічної експертизи №4766/4767 Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. М.С. Бокаріуса зазначено, що відтиски тавра "К О Y 7 П Є" на пломбах, якими був опломбований корпус лічильника №034421, відрізняються від відтиску тавра "К О Y 7 ПЄ" на пломбі-зразку, виконаному лещатами Держспоживстандарту України, фотознімок якого був наданий на дослідження, тобто відбитки на пломбах, якими був опломбований корпус лічильника №034421, виконані з використанням різних лещат пломбувача.

Відповідно акта від 15.12.2006р. пломбування засобів обліку електроенергії лічильник №034421 опломбовано двома пломбами з відбитками тавр „IV.06".

Отже, відтиски тавр на пломбах, що знаходились у сейф-пакеті №70010788ЕКДОЕ і були передані на трасологічне дослідження та експертизу не збігаються з відтисками тавр, які зазначені в акті про пломбування засобів обліку електроенергії, що були прийняті на збереження позивачем.

Статтями 33, 34 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

У даному випадку обставини щодо пошкодження позивачем пломб Держспоживстандарту та заводу-виробника, втручання в роботу приладу обліку, які призвели до порушення ним Правил користування електричною енергією в установленому ст. ст. 33, 34 Господарського процесуального кодексу України порядку відповідачем не доведені.

До того ж, висновки трасологічного дослідження №1866-11 від 19.08.2011р. та експертизи №4766/4767 від 14.06.2012р. не можуть вважатися належними та допустимими доказами порушення позивачем пломб Держспоживстандарту та заводу-виробника, оскільки цілісність сейф-пакету, опломбованого 15.03.2011р. за результатами проведення перевірки була порушена 21.03.2011р. при проведенні експертизи лічильнику ПАТ "ЕК "Дніпрообленерго" .

Проте, згідно положень п. 3.30 Правил користування електричної енергії та п. 3 Порядку визначення розміру та відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, посадові особи ПАТ "ЕК "Дніпрообленерго", які приймали участь у проведенні експертизи лічильника не мали повноважень на проведення експертизи пломб та відповідно на розкриття сейф-пакету, в якому знаходилися спірні пломби.

Також слід зазначити, що при проведенні трасологічних досліджень пошкодження (фальсифікація) пломб або повторне їх навішування не виявлено.

Фактів щодо пошкодження пломб енергопостачальника актом про порушення не зафіксовано.

З огляду на відсутність належним чином підтверджених фактів пошкодження пломб Держспоживстандарту та заводу-виробника відсутніми є і підстави для стверджень відповідача про втручання позивача в роботу лічильника з метою заниження їх показів.

Таким чином, рішення комісії ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" в особі Криворізьких міських електричних мереж про визначення КП "Криворізька профдезінфекція" обсягу та вартості недоврахованої електричної енергії, оформлене протоколом №461/12 від 14.09.2011р. засіданням комісії ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" по розгляду актів про порушення споживачами Правил користування електричною енергією, слід визнати недійсним.

Щодо вимог за первісним позовом про зобов'язання відповідача ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" в особі Криворізьких міських електричних мереж відновити постачання електричної енергії за адресою АДРЕСА_2, то вони задоволенню не підлягають з огляду на наступне.

Стаття 15 Цивільного кодексу України закріплює право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Отже, цивільно-правовий захист - це система активних заходів, які застосовуються суб'єктом цивільного права, компетентними державними чи іншими органами, спрямована на усунення порушень цивільного права чи інтересу, покладення виконання обов'язку по відновленню порушеного права на порушника.

Обов'язковою умовою щодо відновлення порушеного права є порушення прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

КП "Криворізька профдезінфекція" надано суду лише попередження про припинення постачання електроенергії, але відповідні докази щодо припинення постачання електричної енергії на об'єкт позивачем не надано.

У зв'язку з визнанням недійсним рішення комісії ПАТ "ДТЕК "Дніпрообленерго" в особі Криворізьких міських електричних мереж про визначення КП "Криворізька профдезінфекція" обсягу та вартості недоврахованої електричної енергії, оформленого протоколом №461/12 від 14.09.2011р., що фактично є оперативно-господарською санкцією, не підлягає задоволенню зустрічний позов про стягнення нарахованої саме цим рішенням вартості не облікованої електричної енергії у розмірі 21 534, 80 грн.

Керуючись ст. ст. 99, 101, 102, 103, 104, 105 Господарського процесуального кодексу України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу комунального підприємства "Криворізька профдезінфекція" Дніпропетровської обласної ради, м. Кривий Ріг Дніпропетровської області задовольнити частково.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 17.07.2012р. у справі №28/5005/13970/2011 скасувати.

Первісний позов задовольнити частково.

Визнати недійсним рішення комісії публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" в особі Криворізьких міських електричних мереж про визначення комунальному підприємству "Криворізька профдезінфекція" Дніпропетровської обласної ради обсягу та вартості недоврахованої електричної енергії, оформлене протоколом №461/12 від 14.09.2011р. засідання комісії публічного акціонерного товариства "ДТЕК "Дніпрообленерго" по розгляду актів про порушення споживачами Правил користування електричною енергією.

Стягнути з публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" в особі Криворізьких міських електричних мереж, м.Кривий Ріг Дніпропетровської області на користь комунального підприємства "Криворізька профдезінфекція" Дніпропетровської обласної ради, м. Кривий Ріг Дніпропетровської області 4 160, 60 грн. витрат по оплаті судової експертизи, 42, 50 грн. державного мита, 118, 00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

В задоволенні решти первісного позову відмовити.

В задоволенні зустрічного позову відмовити.

Стягнути з публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" в особі Криворізьких міських електричних мереж, м.Кривий Ріг Дніпропетровської області на користь комунального підприємства "Криворізька профдезінфекція" Дніпропетровської обласної ради, м. Кривий Ріг Дніпропетровської області 1 073, 00 грн. витрат по сплаті судового збору за апеляційною скаргою.

Припинити стягнення за наказом господарського суду Дніпропетровської області від 14.08.2012р. по справі №28/5005/13970/2011, виданим на виконання рішення господарського суду Дніпропетровської області від 17.07.2012р. по справі №28/5005/13970/2011.

Виконання постанови доручити господарському суду Дніпропетровської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України через апеляційний господарський суд.

Головуючий суддя І.А. Сизько

Суддя І.М. Герасименко

Суддя І.Л. Кузнецова

(Повний текст постанови складено 30.11.2012р.)