Постанова

від 04.12.2012 по справі 17/052-12

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

cpg1251

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"04" грудня 2012 р. Cправа№ 17/052-12

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Калатай Н.Ф.

суддів: Баранця О.М.

Ропій Л.М.

при секретарі Царук І. О.

За участю представників:

від позивача: Кізленко В. А. - представник за довіреністю від 08.02.2012

від відповідача 1: не з'явились

від відповідача 2: Кравченко Р. М. - представник за довіреністю від 03.12.2012

треті особи: Голобородько І. Ж., Гордон В. М., Данільченко А. П., Дирдін М. Є., Зубенін М. В., Ковальов Р. В., Клименко М. О., Лісовий А. В., Макаренко Ю. М., Нещотна О. С., Надворний О. Б., Середа І. І., Українець М. І., Черкасов А. В., Шевцов О. М., Шурло Т. В., Циганок О. В., Лило О. В., Візер Л. Б., Куленко Л. П., Колодійчик В. А., Суринець В. В., Кертік Д. Е.

представники третіх осіб: Добросинець Я. В. (представник Добросинець Г. М. за довіреністю) Дирдін М. Є. (представник Пастушок О. Є. за довіреністю від 18.10.2012), Лило О. В. (представник Ткаченко В. М. за довіреністю від 03.10.2012)

присутні: Клінковський А. В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні

апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Аверс-Сіті»

на рішення господарського суду Київської області від 27.08.2012

у справі № 17/052-12 (суддя Горбасенко П. В.)

за позовом Публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Надра»

до 1. Товариства з обмеженою відповідальністю «Регіональні будівні інвестиції»

2. Товариства з обмеженою відповідальністю «Аверс-Сіті»

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача 2: 1. Алехнович Тетяна Костянтинівна, 2. Алексєєв Микола Олександрович , 3. Алехнович Станіслав Олександрович, 4. Анохін Олександр Олександрович, 5. Березянський Дмитро Олексійович, 6. Бурдик Олена Миколаївна, 7. Бровцин Євгеній Анатолійович, 8. Бутенко Тетяна Вікторівна, 9. Барабанов Володимир Валентинович, 10. Величко Юрій Петрович, 11. Гнатюк Тарас Володимирович, 12. Голобородько Ірина Жоржевна, 13. Гордон Віктор Миколайович, 14. Гуляй Сергій Миколайович, 15. Галаган Тетяна Анатоліївна, 16. Галіос Віра Андріївна, 17. Добросинець Гульфія Міргагазіянівна, 18. Дудченко Андрій Вікторович, 19. Данільченко Антон Павлович, 20. Дирдін Максим Євгенович, 21. Жемчужнікова Марія Леонідівна, 22. Зубеніна Микола Васильович, 23. Ковальов Роман Валерійович, 24. Клімова Тетяна Володимирівна, 25. Клименко Микола Олександрович, 26. Клінковська Інна Дмитрівна, 27. Коломієць Євген Олександрович, 28. Кузуб Віталій Олександрович, 29. Ковтун Сергій Іванович, 30. Кузнєцова Олена Володимирівна, 31. Лісовий Анатолій Володимирович, 32. Маркута Надія Матвіївна, 33. Макаренко Юрій Миколайович, 34. Марченко Олег Миколайович, 35. Медко Михайло Богданович, 36. Мурин Роман Мирославович, 37. Непом'яща Валентина Вікторівна, 38. Нещотна Ольга Сергіївна, 39. Надворний Олег Борисович, 40. Надточій Наталія Андріївна, 41. Опеха Олена Петрівна, 42. Овчинников Олександр Анатолійович, 43. Палій Ганна Миколаївна, 44. Пащак Роман Юрійович, 45. Пугачова Олена Анатоліївна, 46. Протіков Віктор Володимирович, 47. Процюк Ольга Костянтинівна, 48. Пуш Євгеній Миколайович, 49. Просвірніков Максим Валерійович, 50. Поліщук Оксана Олександрівна, 51. Пасічнік Віктор Данилович, 52. Пастушок Оксана Євгеніївна, 53. Пюро Світлана Борисівна, 54. Романюк Євген Ярославович, 55. Січкарь Ігор Анатолійович, 56.Середа Іван Іванович, 57. Ткаченко Володимир Миколайович, 58. Українець Микола Іванович, 59. Хоботов Олександр Віталійович, 60. Харитончук Максим Васильович, 61. Черкасов Андрій Володимирович, 62. Чуб Сергій Олександрович, 63. Чигринов Ігор Андрійович, 64. Шипулова Галина Миколаївна, 65. Шевцов Олександр Миколайович, 66. Шурло Тетяна Вікторівна, 67. Ялковська Ірина Михайлівна, 68. Яцун Юлія Іванівна, 69. Циганок Олександр Володимирович, 70. Гавриш Віта Леонідівна, 71. Лило Олександр Володимирович, 72. Бєлінська Світлана Леонідівна, 73. Візер Людмила Борисівна, 74. Прокопенко Людмила Петрівна, 75. Міщенко Наталія Віталіївна, 76. Гладишева Наталія Вікторівна, 77. Чудінов Олег Львович, 78. Ратушний Володимир Сергійович, 79. Куленко Леонід Петрович, 80. Колодійчик Володимир Афанасійович, 81. Суринець Василь Васильович 82. Негай Альона Степанівна, 83. Татарчук Олена Михайлівна, 84. Шандровська Наталія Євгенівна, 85. Бурлака Роман Григорович, 86. Кертік Дмитро Едуардович

про звернення стягнення на предмет іпотеки

ВСТАНОВИВ:

Позов, з урахуванням уточнень, заявлено про звернення стягнення на предмет іпотеки за договором іпотеки від 05.10.2006, укладеним між Відкритим акціонерним товариством «Комерційний банк «Надра» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Регіональні будівні інвестиції», посвідченим приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Шевельовою В.М. та зареєстрованим в реєстрі за № 2-I-2718, а саме:

- об'єкт незавершеного будівництва, загальною площею 2 948 кв. м., що розташований за адресою: м. Ірпінь, смт. Коцюбинське, вул. Пономарьова (вул. Будівельна), 26, Київської обл. та складається, згідно витягу з реєстру прав власності на нерухоме майно, наданого Ірпінським бюро технічної 28.02.2007 за № 13730474 з: - літера № за планом А; назва будівель та споруд - об'єкт незавершеного будівництва - підвал; матеріали стін будівель та споруд - залізобет. панелі; загальна площа - 2 139,3 кв. м.; - літера № за планом Б; назва будівель та споруд - об'єкт незавершеного будівництва - підвал; матеріали стін будівель та споруд - залізобет. панелі; загальна площа - 808,7 кв. м.;

- земельну ділянку загальною площею 4,3864 (чотири цілих три тисячі вісімсот шістдесят чотири десятитисячні) га, кадастровий № 3210946200:01:034:0081, що знаходиться за адресою: смт. Коцюбинське, вул. Пономарьова, 26 Київської області, яка належить Товариству з обмеженою відповідальністю «Аверс-Сіті» на підставі Державного акту на право власності на земельну ділянку Серії ЯИ № 270393, виданого Коцюбинською селищною радою, зареєстрованого у Книзі реєстрації Державних актів на право власності на землю та на право постійного користування землею, договорів оренди землі за № 021096600018, цільове використання - для розміщення житлового та соціального комплексу;

- право оренди земельних ділянок, загальною площею 0,6801 га (кадастровий номер 3210946200:01:034:0021 та № 3210946200:01:034:0022), що розташовані за адресою: Київська обл., смт. Коцюбинське, вул. Пономарьова 26, яке належить Товариству з обмеженою відповідальністю «Аверс-Сіті» на підставі договору оренди землі № 041096600085 від 23.12.2010

для задоволення грошових вимог Публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Надра» за кредитним договором про надання кредитної лінії з вільним режимом кредитування № 110/КЛ/2006-840 від 05.10.2006 у сумі 284 179 189,76грн. шляхом його продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження та перерахування коштів, які будуть отримані внаслідок звернення стягнення на вказане майно, на користь позивача.

Рішенням господарського суду Київської області від 27.08.2012, повний текст якого підписаний 30.08.2012, у справі № 17/052-12 позов задоволено повністю.

Рішення суду першої інстанції ґрунтується на тому, що матеріалами справи підтверджується факт невиконання відповідачем 1 своїх зобов'язань за кредитним договором про надання кредитної лінії з вільним режимом кредитування № 110/КЛ/2006-840 від 05.10.2006, з огляду на що, враховуючи той факт, що зобов'язання за вказаним кредитним договором забезпечені укладеним між позивачем та відповідачем 1 іпотечним договором від 05.10.2006, позовні вимоги позивача про звернення стягнення на майно, яке є предметом іпотечного договору, є законними та такими, що підлягають задоволенню.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю «Аверс-Сіті» звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського Київської області від 27.08.2012 у справі № 17/052-10 та прийняти нове рішення, яким повністю відмовити у задоволенні позову.

В апеляційний скарзі відповідач 2 посилається на те, що спірне рішення є необгрунованим, безпідставним та таким, що порушує вимоги матеріального та процесуального права, оскільки судом першої інстанції не прийнято до уваги той факт, що 22.02.2012 до Державного реєстру внесено запис про припинення відповідача 1, а отже, станом на дату винесення рішення у справі дія кредитного договору, так саме як і договору іпотеки, припинилась у зв'язку з ліквідацією відповідача 1.

Також відповідач 2 зазначив, що суд першої інстанції проігнорував, що доказів направлення відповідачу 1 вимоги № 28/2-5-3796 від 02.03.2009 та отримання її відповідачем 1 матеріали справи не містять, і що у вказаному листі взагалі не йдеться про іпотеку, з огляду на що позивачем порушено вимоги чинного законодавства, яким встановлено, що примусовому зверненню стягнення на предмет іпотеки має передувати звернення до іпотекодавця з відповідною вимогою про добровільне виконання основного зобов'язання.

Крім того, відповідач 2 зауважує на тому, що судом першої інстанції не доведено, що земельна ділянка площею 4,3864 га, яка належить відповідачу 2, є предметом іпотеки та не досліджено обставин пропуску позивачем строку позовної давності для звернення до суду з даним позовом.

Ухвалою суду від 13.09.2012 колегії суддів Київського апеляційного господарського суду в складі: головуючий суддя - Калатай Н.Ф., судді Баранець О. М., Ропій Л. М. апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Аверс-Сіті» прийнято до розгляду та порушене апеляційне провадження.

Під час розгляду справи судом, згідно з поданими фізичними особами клопотаннями, в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача 2 залучено 83 фізичних особи, які є інвесторами або власниками квартир в будинку № 26 по вул. Пономарьова в смт Коцюбинське м. Ірпеня Київської області.

Відповідач 1 в жодне судове засідання представників не направив, про причини неявки представників у судове засідання суду не повідомив.

Враховуючи належне повідомлення всіх учасників про час і місце судового розгляду апеляційної скарги, а також те, що явка представників сторін в судове засідання не була визнана обов'язковою, колегія суддів дійшла висновку про розгляд апеляційної скарги у відсутність представників відповідача 1 за наявними матеріалами апеляційного провадження.

До початку судового засідання до канцелярії суду надійшли:

- лист Київської обласної філії Державного підприємства «Центр державного земельного кадастру» № 4-1/1465 від 28.11.2012, в якому зазначена особа повідомляє, що витребувана судом інформація з Поземельної книги надається у формі витягу (інформаційної довідки), а, відповідно до вимог пункту 31 Порядку ведення Поземельної книги, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 09.09.2009 № 1021, витяг (інформаційна довідка) надається територіальним органом Держземагенства за місцем розташування земельної ділянки, а атому, для отримання витягу (інформаційної довідки) суду необхідно звернутися до територіального органу Держземагенства та місцем розташування земельної ділянки;

- від відповідача 2 витребувані ухвалами суду додаткові докази;

- від третьої особи 26. Клінковської Інни Дмитрівни клопотання, в якому зазначена особа просить:

1. викликати в суд для участі у справі як свідків уповноваженого представника селищної ради смт. Коцюбинське, Київської області та ПАТ «Альфа-банк»;

2. зобов'язати відповідача 2 надати суду в якості доказів по справі: 1) відповідну технічну та правоустановчу документацію, або відповідно завірені копії цих документів, що конкретизують призначення та правовий статус підвальних приміщень будинків корпусу 1 та корпусу 2 за адресою Київська область, смт. Коцюбинське, вул. Пономарьова, 26; 2) відповідну документацію або відповідно завірені копії цих документів на прибудинкову територію корпусу 1 та корпусу 2 за адресою Київська область, смт. Коцюбинське, вул. Пономарьова, 26, що встановлена за проектом розподілу території житлового кварталу (мікрорайону) та проектом забудови земельної ділянки багатоквартирної несадибної забудови смт. Коцюбинське, а у випідку неможливості її надання з поважних причин - письмові пояснення по суті даного питання;

- від третьої особи 39. Надворного Олега Борисовича клопотання, в якому зазначена особа просить суд викликати в суд для участі у справі свідків та витребувати у відповідача 2 додаткові докази. В цій частині зазначене клопотання аналогічне тому, яке надійшло до суду від третьої особи 26. Клінковської Інни Дмитрівни;

- від третьої особи 24. Клімової Тетяни Володимирівни клопотання, в якому вона просить при вирішенні спору по суті врахувати факт отримання нею права власності на квартиру, що знаходиться за адресою: Київська область, м. Ірпінь, смт Коцюбинське, вул. Пономарьова, будинок № 26, корпус 1, квартира 372. До зазначеного клопотання додано копії рішення Апеляційного господарського суду Київської області від 30.07.2012 у справі № 22ц-4122/12, паспорту, ідентифікаційного номера, технічного паспорту та витягу про державну реєстрацію прав № 36086810 від 01.11.2012.

Крім того, у вказаному клопотанні третя особа 24. Клімова Тетяна Володимирівна просить суд викликати в суд для участі у справі свідків та витребувати у відповідача 2 додаткові докази. В цій частині зазначене клопотання аналогічне тим, які надійшли до суду від третьої особи 26. Клінковської Інни Дмитрівни та від третьої особи 39. Надворного Олега Борисовича;

- від третьої особи 86. Кертік Дмитра Едуардовича клопотання, в якому зазначена особа просить суд викликати в суд для участі у справі свідків та витребувати у відповідача 2 додаткові докази. В цій частині зазначене клопотання аналогічне тим, які надійшло до суду від третьої особи 26. Клінковської Інни Дмитрівни, третьої особи 39. Надворного Олега Борисовича та третьої особи 24. Клімової Тетяни Володимирівни.

В судовому засіданні треті особи та всі представники третіх осіб вказане клопотання підтримали.

Представник відповідача 2 залишив вирішення вказаного клопотання на розсуд суду, представник позивача проти задоволення вказаного клопотання не заперечив.

Порадившись на місці, колегія суддів вирішила, що клопотання третьої особи 24. Клімової Тетяни Володимирівни, третьої особи 26. Клінковської Інни Дмитрівни, третьої особи 39. Надворного Олега Борисовича та третьої особи 86. Кертік Дмитра Едуардовича про виклик в суд для участі у справі свідків та витребування у відповідача 2 додаткових доказів буде вирішено після заслуховування пояснень сторін по суті спору.

В судовому засіданні третя особа 25. Клименко Микола Олександрович звернувся до суду з клопотанням про залучення до матеріалів справи додаткових доказів, а саме, доказів на запити суду.

Колегією суддів всі, долучені до матеріалів справи документальні докази, досліджені на предмет впливу їх на вирішення спору по суті і враховані при розгляді справи.

Під час розгляду справи представник відповідача 2 апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити, представник позивача проти задоволення апеляційної скарги заперечив та просив залишити її без задоволення, а оспорюване рішення суду першої інстанції - без змін.

Під час розгляду справи треті особи та їх представники надали пояснення по суті спору, в яких просили рішення господарського Київської області від 27.08.2012 у справі № 17/052-10 скасувати та прийняти нове рішення, яким повністю відмовити у задоволенні позову.

Після заслуховування учасників судового засідання по суті спору, колегія суддів дійшла висновку про відмову в задоволенні клопотань третьої 24. Клімової Тетяни Володимирівни, третьої особи 26. Клінковської Інни Дмитрівни, третьої особи 39. Надворного Олега Борисовича та третьої особи 86. Кертік Дмитра Едуардовича про виклик в суд для участі у справі свідків та витребування у відповідача 2 додаткових доказів з підстав, які викладені нижче.

Дослідивши матеріали апеляційної скарги, матеріали справи, заслухавши пояснення представників позивача, відповідача 2 та третіх осіб, з урахуванням правил ст. ст. 99, 101 Господарського процесуального кодексу України, згідно яким апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення господарського суду у повному обсязі, колегія суддів встановила наступне.

05.10.2006 Відкрите акціонерне товариство «Комерційний банк «Надра» як Банк та відповідач 1 як Позичальник уклали кредитний договір про надання кредитної лінії з вільним режимом кредитування № 110/КЛ/2006-840 (далі Кредитний договір), предметом якого є порядок та умови надання позивачем відповідачу 1 кредитних коштів в межах відкритої невідновлювальної кредитної лінії.

В пунктах 1.1, 1.1.1, 1.1.2, 1.1.3 Кредитного договору сторонами погоджено умови надання кредитних коштів, а саме, ліміт заборгованості за кредитною лінією, термін користування кредитною лінією та відсоткова ставка за користування кредитною лінією.

Так, зі змінами, внесеними додатковими угодами № 4 від 03.05.2007, № 5 від 01.06.2007, № 8 від 12.10.2007, № 13 від 23.05.2008, № 14 від 30.07.2008, № 15 від 10.09.2008, № 16 від 25.12.2008:

- ліміт заборгованості за кредитною лінією становить 29 658 593 долари США 47 центів;

- строк користування кредитною лінією встановлений з 05 жовтня 2006 року по 04 грудня 2009 року (включно), при цьому транші в доларах США видаються виключно до 01.12.2008 з подальшим перерахуванням заборгованості по кредиту в сумі 18 446 000 доларів США 21 цент та нарахованих відсотків з доларів США в українську гривню за курсом 6,50грн. і у відповідності з узгодженими раніше умовами кредитування шляхом надання кредитного траншу в українській гривні для погашення заборгованості по траншу кредитної лінії в доларах США без зміни ліміту заборгованості за кредитною лінією;

- відсоткова ставка за користування кредитною лінією складає: - у гривні - 23 % річних; - по кредитному траншу в українській гривні для погашення заборгованості по траншу кредитної лінії в доларах США в сумі 119 889 001,37грн. - 17 % річних.

Згідно з п. 1.2 Договору видача коштів в межах кредитної лінії здійснюється окремими траншами (надалі -транш) після подачі відповідачем 1 письмових заявок на видачу траншу відповідно до п. 3.2.1 Кредитного договору. Отримання першого траншу можливе лише після надання в забезпечення земельної ділянки, вказаної у розділі 2.1. Кредитного договору; застави цільових безвідсоткових облігацій, а також забезпечення надання застави корпоративних прав та фінансової поруки, вказані у розділі 2.2. Кредитного договору.

Згідно з п. 1.3 Кредитного договору кредитна лінія надається відповідачу 1 на наступні цілі - виконання будівництва житлового мікрорайону з відповідною інфраструктурою за адресою: Київська обл., смт. Коцюбинське, вул. Пономарьова, 26 та 26а.

Згідно з п. п. 3.2.3 та 3.2.5 Кредитного договору зі змінами, внесеними додатковими угодами № 5 від 01.06.2007, № 8 від 12.10.2007, № 16 від 25.12.2008, відповідач 1 прийняв на себе обов'язок здійснювати щомісячне погашення нарахованих відсотків за кредитною лінією в строк до 25 числа місяця, наступного за звітним, та забезпечити повне повернення отриманих траншів в межах кредитної лінії і відсотків за користування ними в термін до 04 грудня 2009 (включно), а також сплату можливої неустойки та сплатити нараховані відсотки за останній місяць користування кредитною лінією одночасно з погашенням заборгованості за кредитною лінією.

Відповідно до ст. 509 ЦК України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Згідно ст. 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків є, зокрема, договори та інші правочини.

Відповідно до ч. 1 ст. 1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти.

Відповідно до ст. 193 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Згідно ст.ст. 525, 526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства; Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається.

Згідно ч. 1 ст. 530 ЦК України, якщо у зобов'язанні встановлений строк його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк.

З матеріалів справи слідує та сторонами не заперечується, що на виконання Кредитного договору позивач надав відповідачу 1 кредит, проте останній свої обов'язки з його повернення та сплати відсотків виконав не в повному обсязі, внаслідок чого позивач рахує за відповідачем 1 заборгованість за Кредитним договором в сумі 284 179 189,76 грн., з яких: 152 195 99110 грн. становить заборгованість по кредиту, 100 999 571,58 грн. - заборгованість по сплаті процентів за користування кредитом, 30 983 627,08 грн. - збитки від інфляції.

Факт надання позивачем відповідачу 1 на виконання умов Кредитного договору коштів та факт неповернення вказаних коштів в повному обсязі також встановлені ухвалою попереднього засідання від 06.12.2010 у справі № Б13/116-10 за заявою Публічного акціонерного товариства «Альфа-Банк» до Товариства з обмеженою відповідальністю «Регіональні будівні інвестиції» про банкрутство, якою затверджено реєстр вимог кредиторів ТОВ «Регіональні будівні інвестиції» в якому, серед інших, затверджено і вимоги ВАТ КБ «Надра» за грошовими зобов'язаннями, що виникли на підставі Кредитного договору в сумі 225 590 286,55 грн., а саме: заборгованість за кредитом в сумі 152 195 991,10 грн., заборгованість по сплаті процентів в сумі 46 464 951,29 грн., пеня за порушення строку сплати кредиту в сумі 11 625 271,87 грн., пеня за порушення строку сплати процентів в сумі 3 816 869,43 грн. та збитки від інфляції в сумі 11 487 202,85 грн.

В пункті 2.1 Кредитного договору, зі змінами, внесеними додатковими угодами № 6 від 20.08.2007, № 9 від 05.11.2007 та № 10 від 17.01.2008, сторонами погоджено, що в забезпечення виконання зобов'язань по Кредитному договору, які полягають у поверненні всіх траншів в межах кредитної лінії, сплаті відсотків за користування кредитною лінією, комісійної винагороди, а також можливої сплаті неустойки (штрафу, пені) відповідач 1 надає позивачу в іпотеку:

- земельні ділянки площею 4,4791 га, ліквідаційною вартістю 24 200 438грн., за адресою: Київська обл., смт. Коцюбинське, вул. Пономарьова, 26 - в день укладання Кредитного договору;

- права оренди земельних ділянок, загальною площею 0,6801 га (нормативна грошова оцінка земельної ділянки становить 235 073грн.) за адресою: Київська обл., смт. Коцюбинське, вул. Пономарьова, 26;

- об'єкти незавершеного будівництва, що знаходиться за адресою: Київська обл., смт. Коцюбинське, вул. Пономарьова, 26, ліквідаційною вартістю 184 404 098грн.

05.10.2006 ВАТ «Комерційний банк «Надра», найменування якого змінено на ПАТ «Комерційний банк «Надра», як Іпотекодержатель та відповідач 1 як Іпотекодавець в рахунок забезпечення виконання зобов'язань за Кредитним договром уклали договір іпотеки (далі Іпотечний договір), який посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Шевельовою В. М. та зареєстрований в реєстрі за № 2-1-2718.

У розділі «Визначення термінів» Іпотечного договору зі змінами, внесеними договорами про внесення змін до іпотечного договору № 26/10 від 06.03.2007 та № 26/56 від 10.09.2008 сторонами визначено предмет іпотеки: а саме:

- об'єкт незавершеного будівництва, загальною площею 2 948 кв. м., розташований за адресою: місто Ірпінь, смт. Коцюбинське, вулиця Пономарьова (вулиця Будівельна), 26, Київської області:

- літера № за планом А, об'єкт незавершеного будівництва - підвал, загальною площею 2 139,3 кв. м., матеріали - залізобетонні понелі;

- літера № за планом Б, об'єкт незавершеного будівництва - підвал, загальною площею 808,70 кв. м. матеріали - залізобетонні панелі,

згідно витягу з реєстру прав власності на нерухоме майно, наданого Ірпінським бюро технічної інвентаризації 28.02.2007 за № 13730474, будівля - відповідно до проектно-технічної документації трисекційний, 22-поверховий житловий будинок № 5, загальною проектною площею 23 147,96 кв. м., розташований за адресою: м. Ірпінь, смт. Коцюбинське, вул. Пономарьова (вул. Будівельна), 26 (поштова адреса Пономарьова 26в), загальною проектною площею квартир 22 210,82 кв.м., житловою проектною площею квартир 11 163,18 кв.м., складатимуться з 147 однокімнатних, 105 двокімнатних, 42 трикімнатних, 21 чотирьохкімнатних квартир, право приватної власності на який буде зареєстровано відповідачем 1 в майбутньому, та який розташовано на земельних ділянках (кадастрові №№ 3210946200:01:034:0041, 3210946200:01:034:0021 та № 3210946200:01:034:0022), наданих для будівництва та розміщення житлового та соціального комплексу, які також є предметом іпотеки за Іпотечним договором.

Підстави для реєстрації права приватної власності на будівлі підтверджується: - рішенням Коцюбинської селищної ради від 06.04.2006 № 4/49 «Про дозвіл на виконання проекту відводу земельної ділянки площею 0,6801 га по вул. Пономарьова, 26 для будівництва багатоповерхових житлових будинків ТОВ «Регіональні будівні інвестиції»; - рішенням Коцюбинської селищної ради Київської області від 25.05.2006 № 5/18 «Про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки в оренду ТОВ «Регіональні будівні інвестиції» для будівництва багатоповерхових будинків за адресою: смт. Коцюбинське, вул. Пономарьова, 26»; - Державним актом на право власності на земельну ділянку серії ЯБ № 515319, виданим 10.01.2006 Коцюбинською селищною радою, про що зроблено запис у Книзі реєстрації Державних актів на право власності на землю та на право постійного користування землею, договорів оренди землі за № 12, цільове використання - будівництво багатоповерхових житлових будинків з об'єктами соціально-побутового призначення та багатоповерховим парканом; - Дозволом на виконання будівельних робіт № 54/04-03/06, наданим Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у Київській області 07.08.2006; - Зведеним комплексним висновком № 130А від 25.07.2006 Державного підприємства «ЦС Укрінвентекспертизи» по проекту будівництва багатоповерхових житлових будинків з об'єктами соціально-побутового призначення та багатоповерховим паркінгом по вул. Пономарьова, 26 в смт. Коцюбинське Київської області; - Договором підряду № 0108-Е від 01.08.2006р. на виконання комплексу робіт по будівництву житлового будинку в смт. Коцюбинскье, укладеного між ТОВ «Екологічні системи» та ТОВ «Регіональні будівні інвестиції»;

- земельна ділянка загальною площею 4,4791 га, кадастровий № 3210946200:01/034:0041, що знаходиться за адресою: смт. Коцюбинське, вулиця Пономарьова, 26, Київської області, яка належить відповідачу 1 на підставі Державного акту на право власності на земельну ділянку серії ЯБ № 515319, виданого Коцюбинською селищною радою 10.01.2006р., про що зроблено запис у Книзі записів реєстрації Державних актів на право власності на землю та на право постійного користування землею, договорів оренди землі за № 12; цільове використання - для розміщення житлового та соціального комплексу;

- право оренди земельних ділянок, загальною площею 0,6801 га (кадастровий номер 3210946200:01:034:0021 та № 3210946200:01:034:0022), що розташовані за адресою: Київської область, смт. Коцюбинське, вул. Пономарьова, 26, яке належить відповідачу 1 на підставі договору оренди землі від 31.05.2006, укладеного між Коцюбинською селищною радою Київської області та відповідачем 1, зареєстрованого у Ірпінському міському відділ № 2 Київської РФ Центру ДЗК, про що у Державному реєстрі земель вчинено запис від 02.06.2006р. за № 122; цільове використання -для будівництва багатоповерхових житлових будинків. Нерухоме майно передається і іпотеку разом з усіма його приналежностями.»

Пунктом 1.4 Іпотечного договору зі змінами, внесеними договорами про внесення змін до Іпотечного договору від 06.03.2007, від 20.08.2007, від 05.11.2007, від 17.01.2008 та від 10.09.2008, сторони дійшли згоди, що узгоджена сторонами вартість Предмета іпотеки становить 232 215 679 грн., що в еквіваленті при перерахуванні на долари США по офіційному курсу НБУ на день укладення Іпотечного договору складає 47 865 704 долари США 54 центи, згідно зі звітом про експертну оцінку земельної ділянки від 07.08.2006р., складеним ТОВ «Актив Капитал», та звітом про експертну оцінку ринкової вартості незавершеного будівництвом житлового комплексу від 31.12.2007 та від 30.08.2008, складеним ТОВ «Гарант-Експертиза». Вартість предмета іпотеки складається з:

- ліквідаційної вартості об'єкта незавершеного будівництва (перша черга будівництва) -184 404 098 грн.;

- ліквідаційної вартості об'єкта незавершеного будівництва (друга черга будівництва) - 23 376 070грн.;

- ліквідаційної вартості земельної ділянки, загальною площею 4,4791 га -24 200 438грн.;

- нормативної грошової оцінки земельної ділянки, загальною площею 0,6801 га -235 073грн.

У розділі «Визначення термінів» Іпотечного договору зі змінами, внесеними договорами про внесення змін до іпотечного договору від 03.05.2007, від 20.10.2007, від 23.05.2008 та від 10.09.2008, сторонами визначено зміст зобов'язання, яке підлягає забезпеченню за Іпотечним договором, - зобов'язання відповідача 1 за Кредитним договором, а саме:

- повернути позивачу кредит у розмірі 29 658 593 долари США 47 центів у термін по 04.12.2009 (включно) у порядку, передбаченому Кредитним договором;

- щомісячно в термін до п'ятого числа, місяця наступного за розрахунковим, сплачувати позивачу відсотки за користування кредитом в розмірі 23 % річних у гривні та 17 % річних на кредитний транш в українській гривні для погашення заборгованості по траншу кредитної лінії в доларах США в сумі 119 899 001,37 грн. з розрахунку 360 днів на рік;

- за порушення взятих на себе зобов'язань по поверненню кредиту та/або сплаті відсотків за користування кредитом в обумовлені у Кредитному договір терміни, сплатити позивачу пеню у розмірі 2% від суми несвоєчасно виконаного зобов'язання за кожний день прострочення, а також відшкодувати всі можливі збитки, пов'язані з порушенням взятих на себе зобов'язань. Зобов'язання повинно бути виконано у валюті кредиту шляхом перерахування суми кредиту та відсотків на рахунки вказані у Кредитному договорі;

- за використання кредиту не за цільовим призначенням, передбаченим у Кредитному договорі - сплатити позивачу штраф в розмірі 25% від розміру використаних не за призначенням позичкових коштів.

Згідно з п. 1.2 Іпотечного договору відповідач 1 на підставі Іпотечного договору забезпечує як виконання зобов'язання відповідача 1, так і вимоги позивача щодо відшкодування:

- витрат, пов'язаних з пред'явленням вимоги за зобов'язанням і зверненням стягнення на предмет іпотеки;

- витрат на утримання і збереження предмета іпотеки;

- витрат на страхування предмета іпотеки, у випадку, передбаченому п. 4.5. Іпотечного договору;

- збитків, завданих внаслідок порушення умов Іпотечного договору.

Пунктом 5.1.6 Іпотечного договору встановлено право позивача звернути стягнення на предмет іпотеки у випадку, якщо при настанні строку виконання зобов'язання (або тієї чи іншої його частини) воно не буде виконане, а пунктом 5.1.7 - право позивача, у разі порушення відповідачем 1 зобов'язань, встановлених Кредитним договором та/чи обов'язків відповідача 1 за договором, а також інших обов'язків відповідача 1, - вимагати дострокового виконання зобов'язання, а в разі його невиконання - отримати задоволення своїх вимог з вартості предмету іпотеки.

Згідно з п. 7.1 Іпотечного договору позивач має право вимагати задоволення вимог за рахунок предмету іпотеки у випадку невиконання або неналежного виконання відповідачем 1 зобов'язання в цілому або в тій чи іншій його частини.

Пунктом 9.3 Іпотечного договору визначено, що Іпотечний договір набуває чинності з моменту його нотаріального посвідчення та діє до повного виконання зобов'язання за кредитним договором.

09.10.2008, у відповідності до Закону України «Про іпотеку», на Предмет іпотеки за Іпотечним договором накладено заборону відчуження, що зареєстровано приватним нотаріусом Шевельовою В. М. та зареєстровано в реєстрі за № 3843221 (витяг з Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна № 35016846 від 23.02.2012) (т. 1 а.с. 14-15).

Водночас з наявних в матеріалах справи копій рішень господарського суду Київської області:

- від 30.06.2009 у справі № 13/133-09 за позовом закритого акціонерного товариства «Компанія з управління активами та адміністрування пенсійних фондів «Наші інвестиції», що діє в інтересах та за рахунок Пайового венчурного інвестиційного фонду «Житло та інвестиції» недиверсифікованого виду закритого типу, до 1. Товариства з обмеженою відповідальністю «Регіональні будівні інвестиції» та 2. Товариства з обмеженою відповідальністю «Регіональні інвестиції» про зобов'язання вчинити дії;

- від 17.08.2009 у справі № 19/205-09 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Аверс-сіті» до закритого акціонерного товариства «Компанія з управління активами та адміністрування пенсійних фондів «Наші інвестиції», що діє в інтересах та за рахунок Пайового венчурного інвестиційного фонду «Житло та інвестиції» недиверсифікованого виду закритого типу про зобов'язання вчинити дії

слідує, що права власності на майно, яке є було передано позивачу відповідачем 1 в іпотеку за Іпотечним договором, набув відповідач 2.

На підтвердження того, що на даний час саме відповідач 2 є власником майна відповідача 1, яке було останнім передано в іпотеку позивачу за Іпотечним договором, в матеріалах справи наявні наступні докази.

Зі змісту Державного акту на право власності на земельну ділянку серія АБ № 515319 від 10.01.2006 (а.с. 150-151 т. 1) слідує, що відповідач 1 є власником земельної ділянки площею 4,4791 га, яка розташована за адресою: смт. Коцюбинське, вул. Пономарьова, 26, Київської обл. для розміщення житлового та соціального комплексу на підставі договору купівлі-продажу земельної ділянки № 2025 від 17.11.2005 (ВСЕ №780067-780068).

Водночас в Державному акті на право власності на земельну ділянку серія ЯД № 787554 від 03.09.2009 (а.с. 152-153 т. 1) вказано, що власником земельної ділянки площею 4,4791 га, яка розташована за адресою: смт. Коцюбинське, вул. Пономарьова, 26, Київської обл. для розміщення житлового та соціального комплексу на підставі рішення господарського суду Київської області від 17.08.2009р. справа № 19/205-09, є відповідач 2.

З відомостей, що відображені в Планах меж земельної ділянки, які є додатками до Державних актів на право власності на земельну ділянку серії ЯБ № 515319 від 10.01.2006 (власник - відповідач 1) та серії ЯД № 787554 від 03.09.2009 (власник - відповідач 2) слідує, що в зазначених Державних актах відображена одна й та сама земельна ділянка.

Рішенням 45 сесії п'ятого скликання Коцюбинської селищної ради Київської області «Про вилучення частини земельної ділянки площею 0,0927 га із земель, що знаходяться у власності ТОВ «АВЕРС-СІТІ» № 69 від 29.04.2010 (а.с. 156 т. 1) вирішено вилучити частину земельної ділянки площею 0,0927 га у відповідача 2 за адресою: вул. Пономарьова, 26 смт. Коцюбинське, Київська область, 08298, для забезпечення проїзду до орендованої земельної ділянки відповідача 1, надано дозвіл відповідачу 1 на виготовлення державного акта на право власності на земельну ділянку площею 0,0927 га за адресою: вул. Пономарьова, 26, смт. Коцюбинське, Київська область, 08298.

Отже, після передачі відповідачем 1 позивачу в іпотеку за Іпотечним договором земельної ділянки площею 4,4791 га, що знаходиться за адресою: смт. Коцюбинське, вулиця Пономарьова, 26, Київської області, відбулася зміна власника вказаної земельної ділянки та її розділення на дві земельні ділянки: площею 0,0927 га та 4,3864 га.

Станом на дату звернення до суду з даним позовом власником земельної ділянки площею 4,3864 га, кадастровий номер № 3210946200:01:034:0081, що знаходиться за адресою: смт. Коцюбинське, вул. Пономарьова, 26, Київської області, є відповідач 2 (Державний акт на право власності на земельну ділянку Серія ЯИ № 270393), а на земельну ділянку площею 0,0927 га, що знаходиться за адресою: смт. Коцюбинське, вул. Пономарьова, 26, Київської області, відповідно до рішення 45 сесії Коцюбинської селищної ради Київської області № 164 від 11.10.2010, надано дозвіл відповідачу 2 на виготовлення державного акту.

Зазначені вище земельні ділянки разом складають 4,4791 га (4,3864 га + 0,0927 га) та фактично є частинами земельної ділянки площею 4,4791 га, що передана першим відповідачем в іпотеку позивачу.

Крім того, рішенням 45 сесії п'ятого скликання Коцюбинської селищної ради Київської області «Про дозвіл на переоформлення договору оренди земельної ділянки площею 0,6801 га по вул. Пономарьова, 26 ТОВ «Регіональні будівні інвестиції» на ТОВ «АВЕРС-СІТІ» № 164 від 11.10.2010 (а.с. 157 т. 1), серед іншого, вирішено:

- вилучити з користування земельну ділянку площею 0,6801 га по вул. Пономарьова, 26, що знаходиться в оренді відповідача 1;

- надати дозвіл відповідачу 2 на виготовлення технічної документації по оформленню договору оренди земельної ділянки площею 0,6801 га по вул. Пономарьова, 26 для будівництва багатоповерхових житлових будинків;

Зазначена земельна ділянка є тією саме земельною ділянкою, право оренди якої передане відповідачем 1 в іпотеку позивачу за Іпотечним договором (кадастрові номери 3210946200:01:034:0021 та 3210946200:01:034:0022), і станом на дату розгляду справи в суді перебуває в оренді у відповідача 2 за укладеним 23.12.2010 з Коцюбинською селищною радою договором оренди землі (а.с. 84-90 т. 1).

Предметом позову у цій справі є вимоги позивача до відповідача 2 про звернення стягнення на предмет іпотеки за Іпотечним договором в рахунок погашення заборгованості відповідача 1, яка виникла з Кредитного договору.

Суд першої інстанції задовольнив позовні вимоги, з чим колегія суддів погодитись не може з огляду на таке.

Статтею 572 ЦК України визначено, що в силу застави кредитор (заставодержатель) має право у разі невиконання боржником (заставодавцем) зобов'язання, забезпеченого заставою, одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника, якщо інше не встановлено законом (право застави).

Згідно ч. 1 ст. 575 ЦК України іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи.

Згідно ч. 2 ст. 590 ЦК України заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави в разі, коли зобов'язання не буде виконано у встановлений строк (термін), якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про іпотеку», іпотека - вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом;

В силу положень ст. 3 Закону України «Про іпотеку», у разі порушення боржником основного зобов'язання відповідно до іпотеки, іпотекодержатель має право задовольнити забезпечені нею вимоги за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими особами, права чи вимоги яких на передане в іпотеку нерухоме майно не зареєстровані у встановленому законом порядку або зареєстровані після державної реєстрації іпотеки. Якщо пріоритет окремого права чи вимоги на передане в іпотеку нерухоме майно виникає відповідно до закону, таке право чи вимога має пріоритет над вимогою іпотекодержателя лише у разі його/її виникнення та реєстрації до моменту державної реєстрації іпотеки.

Як слідує з матеріалів справи, відповідач 1 не виконав свої зобов'язання за Кредитним договором, а отже, відповідно до приписів чинного законодавства та положень Іпотечного договору, позивач має право задовольнити їх за рахунок Предмета іпотеки.

Частиною 1 ст. 33 Закону України «Про іпотеку» визначено, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

Згідно з ч. 1 ст. 23 Закону України «Про іпотеку», у разі переходу права власності (права господарського відання) на предмет іпотеки від іпотекодавця до іншої особи, у тому числі в порядку спадкування чи правонаступництва, іпотека є дійсною для набувача відповідного нерухомого майна, навіть у тому випадку, якщо до його відома не доведена інформація про обтяження майна іпотекою.

Особа, до якої перейшло право власності на предмет іпотеки, набуває статус іпотекодавця і має всі його права і несе всі його обов'язки за іпотечним договором у тому обсязі і на тих умовах, що існували до набуття ним права власності на предмет іпотеки (ч. 2 ст. 23 Закону України «Про іпотеку»).

Отже, набувши право власності на майно, яке було передано в іпотеку за Іпотечним договором, відповідач 2 набув всіх прав та обов'язків іпотекодавця за вказаним договором.

Частина 1 ст. 590 ЦК України встановлює, що звернення стягнення на предмет застави здійснюється за рішенням суду, якщо інше не встановлено договором або законом.

Частиною 3 ст. 33 Закону України «Про іпотеку» встановлено, що звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Відповідно до п. 7.5 Іпотечного договору позивач має право на свій розсуд вибирати умови звернення стягнення на предмет іпотеки в межах, передбачених п. 7.4. Іпотечного договору.

Пунктом 7.4 Іпотечного договору встановлено, що звернення стягнення на предмет іпотеки відбувається, серед іншого, і на підставі рішення суду.

Враховуючи порушення відповідачем 1 умов Кредитного договору, позивач звернувся до суду з позовом про звернення стягнення на Предмет іпотеки, проте позовні вимоги задоволенню не підлягають з огляду на таке.

Частиною 1 ст. 598 ЦК України встановлено, що зобов'язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом.

Згідно ч. 5 ст.3 Закону України «Про іпотеку» іпотека має похідний характер від основного зобов'язання і є дійсною до припинення основного зобов'язання або до закінчення строку дії іпотечного договору.

Пунктом 1 ч.1 ст.17 ЗУ «Про іпотеку» визначено, що, серед іншого, іпотека припиняється у разі припинення основного зобов'язання.

Статтею 609 ЦК України визначено, що зобов'язання припиняється ліквідацією юридичної особи (боржника або кредитора), крім випадків, коли законом або іншими нормативно-правовими актами виконання зобов'язання ліквідованої юридичної особи покладається на іншу юридичну особу, зокрема за зобов'язаннями про відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю.

Пунктом 5 статті 111 ЦК України передбачено, що юридична особа є ліквідованою з дня внесення до єдиного державного реєстру запису про її припинення.

З наявної в матеріалах справи Довідки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців № 232298 (а.с.27-40 т.10) слідує, що станом на дату прийняття судом першої інстанції ос пореного рішення у ЄДПРОУ містився запис про Державну реєстрацію припинення юридичної особи відповідача 1 в зв'язку з визнанням його банкрутом, який було внесено державним реєстратором 22.02.2012 за № 135711700020000108 на підставі ухвали господарського суду Київської області від 06.02.2012 у справі № Б13/116-10/3, залишеної без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 03.04.2012.

Зазначені обставини свідчать про те, що станом на дату прийняття судом першої інстанції рішення у цій справі зобов'язання відповідача 1 за Кредитним договором, а, відповідно, і зобов'язання відповідача 2 за Іпотечним договором, припинилися в силу закону.

За таких обставин, провадження у справі щодо відповідача 1 мало бути припинено на підставі п. 6 ч. 1 ст. 80 ГПК України, а в позові - відмовлено.

Зазначена інформація в розпорядження суду першої інстанції була, проте не була врахована, що призвело до прийняття невірного по суті рішення.

При цьому, той факт, що 14.09.2012 (після дати оспореного рішення) в ЄДРПОУ внесено запис про скасування реєстраційної дії № 135711700020000108 на підставі відповідного судового рішення, викладених вище обставин не спростовує.

Тим більше, що 18.10.2012 (до дати цієї постанови Київського апеляційного господарського суду) до ЄДРПОУ внесено запис про Державну реєстрацію припинення юридичної особи відповідача 1 в зв'язку з визнанням її банкрутом.

Водночас колегія суддів вважає за необхідне зазначити про таке.

Відповідно до положень ст. 35 Закону України «Про іпотеку» у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги.

Позивачем, на підтвердження факту направлення, в порядку, встановленому ст. 35 Закону України «Про іпотеку», відповідної вимоги до матеріалів справи долучено лист № 28/2-5-3796 від 02.03.2009 на ім'я відповідача 1 (а.с. 46 т. 1).

Вказаним листом позивач повідомляє відповідача 1 про те, що станом на 25.02.2009 вказана особа має прострочену заборгованість, та просить погасити її протягом трьох робочих днів з дати отримання вказаного листа.

Враховуючи, що в листі № 28/2-5-3796 від 02.03.2009 позивач просив відповідача 1 погасити прострочену заборгованість протягом трьох робочих днів (в той час як ст. 35 Закону України «Про іпотеку» встановлює, що строк, який іпотекодержатель має надати іпотекодавцю для виконання порушеного зобов'язання, має бути не менш ніж тридцятиденний) та взагалі не попереджає про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі непогашення простроченої заборгованості, зазначений лист не є вимогою в розумінні ст. 35 Закону України «Про іпотеку».

Крім того, слід зазначити, що матеріли справи не містять жодних доказів направлення вказаного листа відповідачу 1 та доказів того, що позивач звертався з будь-якою вимогою до відповідача 2.

Ухвалами суду від 23.10.2012 та від 13.11.2012 позивача було зобов'язано надати суду належні докази направлення відповідачу 1 листа № 28/2-5-3796 від 02.03.2009 та письмові пояснення з приводу звернення до відповідача 1 та відповідача 2 з повідомленням про порушення основного зобов'язання та/або іпотечного договору в порядку, встановленому ст. 35 Закону України «Про іпотеку», з доказами направлення зазначених вимог (повідомлення про вручення поштового відправлення, фіскальний чек, опис тощо).

Зазначені вимоги позивачем виконано не було.

З огляду на вказані обставини, в матеріалах справи відсутні докази звернення позивача як до відповідача 1, так і до відповідача 2 з повідомленням про порушення основного зобов'язання та/або іпотечного договору в порядку, встановленому ст. 35 Закону України «Про іпотеку».

Зі змісту «Узагальнення судової практики розгляду цивільних справ, що виникають з кредитних правовідносин» Верхового Суду України від 07.10.2010 слідує, що:

- у судовій практиці питання з приводу можливості задоволення вимог кредитора про звернення стягнення на предмет іпотеки (застави) виявилися чи не найскладнішими. Зокрема, аналіз позовних заяв свідчить про те, що при зверненні до суду з позовом кредитори обмежуються лише вимогою звернути стягнення на предмет іпотеки/застави без вимоги стягнути відповідну суму заборгованості;

- вирішуючи спори цієї категорії, суду принципово необхідно встановити факт невиконання або неналежного виконання основного зобов'язання, лише за цієї умови суд й має право звернути стягнення на предмет іпотеки/застави. Відповідно до положень статей 33, 35 Закону N 898-IV, згідно з якими у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення у не менш ніж тридцятиденний строк. У такому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону. Недотримання зазначених правил є перешкодою для звернення стягнення на предмет іпотеки, але не перешкоджає зверненню з позовом до боржника про виконання забезпеченого іпотекою зобов'язання відповідно до ч. 2 ст. 35 Закону N 898-IV;

- отже, у випадках, коли з матеріалів справи вбачається, що письмова вимога, передбачена ст. 35 Закону N 898-IV банком іпотекодавцю та/або боржнику не направлялася, то позов про звернення стягнення на предмет іпотеки є передчасним, в його задоволенні може бути відмовлено. Тобто недотримання іпотекодержателем процедури звернення стягнення на предмет іпотеки є однією з підстав для відмови в позові.

За таких обставин, враховуючи відсутність в матеріалах справи доказів звернення позивача з повідомленням про порушення основного зобов'язання та/або іпотечного договору в порядку, встановленому ст. 35 Закону України «Про іпотеку» як до відповідача 1 так і до відповідача 2, звернення позивача до суду з даним позовом є передчасним, що також є підставою для відмови у задоволенні позову.

З огляду на вищевикладене, позовні вимоги позивача задоволенню не підлягають. Рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню. Приймається нове рішення, яким провадження у справі щодо відповідача 1 підлягає припиненню з підстав, встановлених п. 6 ч. 1 ст. 80 ГПК України (підприємство чи організацію, які є сторонами, ліквідовано). В задоволенні позовних вимог відмовляється.

З огляду на підстави скасування рішення суду першої інстанції та відмови у задоволенні позовних вимог, враховуючи приписи ч. 1 ст. 34 ГПК України, згідно з якою господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи, в задоволенні клопотань третьої особи 24. Клімової Тетяни Володимирівни, третьої особи 26. Клінковської Інни Дмитрівни, третьої особи 39. Надворного Олега Борисовича та третьої особи 86. Кертік Дмитра Едуардовича про виклик в суд для участі у справі свідків та витребування у відповідача 2 додаткових доказів колегією суддів відмовляється.

Згідно зі ст. 104 Господарського процесуального кодексу України, підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є:

1) неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи;

4) порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Колегія суддів вважає, що при прийнятті оспореного рішення судом першої інстанції мале місце неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, та недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими, тому рішення господарського суду Київської області від 27.08.2012 у справі № 17/052-12 підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення, згідно з яким провадження у справі щодо відповідача 1 припиняється, в позові відмовляється повністю.

Решта наявних в матеріалах справи доказів в силу приписів ч. 1 ст. 34 ГПК України, до уваги колегією суддів не приймаються як такі, що не впливають на вирішення спору по суті.

З огляду на підстави зміни рішення суду першої інстанції, а також враховуючи вимоги, викладені в апеляційній скарзі, апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Аверс-Сіті» задовольняється частково.

Відповідно до ст. ст. 44, 49 ГПК України, судові витрати по справі, в тому числі і за подачу апеляційної скарги покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст. 101-105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Аверс-Сіті» на рішення господарського суду Київської області від 27.08.2012 у справі № 17/052-12 задовольнити.

2. Рішення господарського суду Київської області від 27.08.2012 у справі № 17/052-12 скасувати.

3. Провадження у справі щодо Товариства з обмеженою відповідальністю «Регіональні будівні інвестиції» припинити.

4. В позові відмовити повністю.

5. Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Надра» (04053, м. Київ, Шевченківський район, вул. Артема, буд. 15, ідентифікаційний код 20025456) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Аверс-сіті» (08298, Київська обл., м. Ірпінь, смт. Коцюбинське, вул. Пономарьова, буд. 26, корп. 2, офіс 173; ідентифікаційний код 33939099) витрати по сплаті судового збору за подачу апеляційної скарги в сумі 32 190 (тридцять дві тисячі сто дев'яносто) грн. 00 коп.

6. Видачу наказу на виконання цієї постанови доручити господарському суду Київської області.

7. Повернути до господарського суду Київської області матеріали справи № 17/052-12.

Повний текст постанови складено: 10.12.2012

Головуючий суддя Калатай Н.Ф.

Судді Баранець О.М.

Ропій Л.М.

Згідно з оригіналом

помічник судді О. В. Черній