Постанова

від 11.12.2012 по справі 1/153-пн-05

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" грудня 2012 р.Справа № 1/153-ПН-05 Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Мишкіної М.А.,

суддів Будішевської Л.О., Бєляновського В.В.

(склад суду змінено на підставі розпоряджень в.о. голови суду №650 від 04.09.12р., голови суду №694 від 19.09.2012р., №911 від 15.11.2012р.)

при секретарі судового засідання Бєлянкіній Г.Є.

за участю представників сторін:

від ПП ОСОБА_1 - ОСОБА_1 -ПП; ОСОБА_2 - по довіреності;

від ПП ОСОБА_3 - ПП ОСОБА_3 -ПП; ОСОБА_4 -по довіреності

Розглянувши апеляційну скаргу Приватного підприємця ОСОБА_3

на ухвалу господарського суду Херсонської області від 21.08.12р. про відхилення заяви про перегляд за нововиявленими обставинами

рішення господарського суду Херсонської області від 29.07.05р.

по справі № 1/153-ПН-05

за позовом Приватного підприємця ОСОБА_1

до Приватного підприємця ОСОБА_3

про усунення перешкод у користуванні майном

Сторони належним чином повідомлені про час та місце судового засідання.

У судовому засіданні 20.09.2012р. згідно ст.77 ГПК України оголошувалась перерва.

В судовому засіданні 11.12.12р. згідно ст.85 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

встановив:

В квітні 2005р. ПП ОСОБА_1 звернулась до господарського суду Херсонської області з позовом до ПП ОСОБА_3, в якому просила зобов'язати відповідача усунути перешкоди в користуванні інженерними комунікаціями - водоканалізаційними трубами та електрокабелем; стягнути з відповідача моральну шкоду в сумі 1690грн. та витрати, пов'язані зі сплатою державного мита та витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначала, що вона є власником магазину, який знаходиться по вул.Патона/вул.Шенгелія у м.Херсоні. Під час будівництва даного магазину позивачем за власні кошти відповідно до проекту були прокладені водоканалізаційні комунікації та електрокабель. Магазин знаходиться на земельній ділянці площею 0,0063га, яка розташована поряд з земельною ділянкою, яка виділена ПП ОСОБА_3 для будівництва автостоянки. Відповідач побудував залізобетонну огорожу, частина якої знаходиться на межі електрокабелю, а частина огорожі утруднює користування ПП ОСОБА_1 водоканалізаційним колодязем. Під час здійсненого відповідачем будівництва були пошкоджені вищезазначені водопровідна труба та електрокабель. Відповідач своїми діями грубо порушує будівельні норми.

Рішенням господарського суду Херсонської області від 29.07.2005р. частково задоволено позов ПП ОСОБА_1, вирішено спонукати СПД ФО ОСОБА_3 перенести на 1 метр від всієї довжини траншеї електрокабелю частини бетонної загорожі, стовпців та бетонних плит, що прокладені ним на цій траншеї електрокабелю, який на праві власності належить СПД ФО ОСОБА_1 Ці об'єкти знаходяться з північної сторони огорожі, на побудованій СПД ОСОБА_3 будівельній площадці, на якій здійснюється будівництво торговельного комплексу та автостоянки (м.Херсон, на розі вул.Патона та вул.Шенгелія). Перенесення слід здійснити таким шляхом, щоб електрокабель залишався за межами огорожі; в решті позову відмовлено; судові витрати стягнуто на користь позивача. Ухвалою господарського суду Херсонської області від 18.11.2008р. задоволено подання Комсомольського відділу ДВС м.Херсона про зміну способу та порядку виконання рішення: суд першої інстанції ухвалив, що рішення від 29.07.2005р. підлягає примусовому виконанню шляхом примусового перенесення на 1 метр від всієї довжини траншеї електрокабелю частини бетонної загорожі, стовпців та бетонних плит.

У червні 2011р. ПП ОСОБА_3 звернувся до суду першої інстанції із заявою про перегляд рішення господарського суду Херсонської області від 29.07.2005р. по справі № 1/153-ПН-05 за нововиявленими обставинами, в якій заявник просив скасувати рішення в п.2 резолютивної частини, відмовивши у задоволенні позовної заяви ПП ОСОБА_1 до ПП ОСОБА_3

В обґрунтування вищезазначеної заяви відповідач зазначив, що 07.06.2011р. за допомогою електрошукача спеціалістом ПП „СПК-Сервіс" ОСОБА_5 виявлено реальне прокладення електрокабелю та поставлені позначки на бетонних плитах автостоянки ПП ОСОБА_3 17.06.2011р. під час проведення виконавчих дій було співставлено робочий проект електропостачання магазину „777" ПП ОСОБА_1 від 24.06.1998р., виконаний КП „Удача", із позначками ПП „СПК-Сервіс" на бетонних плитах автостоянки, та відповідачу внаслідок вищезазначених співставлень стало відомо про те, що електрокабель (який належить позивачу по справі) прокладений КП „Удача" з грубим порушенням робочого проекту та технічних умов Херсонських електромереж. Тобто на час розгляду господарської справи в 2005р. електрокабель фактично був прокладений під північно-західною частиною бетонної загорожі, однак у випадку дотримання КП „Удача" робочого проекту та технічних умов електрокабель повинен був би бути прокладений поза межами земельної ділянки ПП ОСОБА_3 Таким чином, на час прийняття рішення 29.07.2005р. дані обставини існували, проте ані суду, ані відповідачу про це відомо не було, що є підставою для перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами в порядку ст.112 ГПК України. Факт неправильного прокладення електрокабелю ПП ОСОБА_1 на межі земельної ділянки ПП ОСОБА_3 спростовує факти, які було покладено в основу судового рішення від 29.07.2005р., та це є підставами для відмови у задоволенні позову ПП ОСОБА_1

Ухвалою господарського суду Херсонської області від 09.08.2011р. заяву ПП ОСОБА_3 прийнято до розгляду.

Ухвалою господарського суду Херсонської області від 29.08.2011р. провадження у справі було зупинено, на підставі ст. 41, п. 1 ч. 2 ст. 79 ГПК України, у зв'язку з призначенням по справі судової електротехнічної експертизи; ухвалою суду від 06.08.2012 р. провадження по справі було поновлено.

Ухвалою господарського суду Херсонської області від 21.08.2012р. (суддя Клепай З.В.), відхилено заяву ПП ОСОБА_3 про перегляд рішення господарського суду Херсонської області від 29.07.2005р. за нововиявленими обставинами; вищезазначене рішення залишено без змін.

Ухвала суду вмотивована тим, що в процесі первісного розгляду справи ПП ОСОБА_3 не був позбавлений можливості доведення факту неправильного прокладення кабелю та невстановлення знаків охоронної зони. Відповідач не довів, що на момент розгляду справи ці факти не існували; ці обставини могли бути підставою для оскарження рішення в апеляційному чи касаційному порядку, та не є підставами, які підпадають під норми ст.112 ГПК України. Стосовно акту експертизи, суд першої інстанції зазначив, що він може бути наданий в процесі оскарження первісного рішення, або може стати підставою для звернення ПП ОСОБА_3 з іншим позовом з іншими підставами та іншим предметом позову.

Не погоджуючись із вищезазначеною ухвалою, ПП ОСОБА_3 звернувся до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить ухвалу скасувати; рішення господарського суду Херсонської області від 29.07.2005р. по справі №1/153-ПН-05 про усунення перешкод у користуванні майном в оскаржуваній частині скасувати, у задоволенні позову ПП ОСОБА_1 відмовити у повному обсязі; розподілити судові витрати, в т.ч. по оплаті експертизи.

Скаржник стверджує про безпідставність відхилення судом першої інстанції його заяви, посилаючись на те, що відповідно до висновків судової електротехнічної експертизи Одеського НДІСЕ № 13343/31 від 27.04.2012р. за інженерно-топографічною зйомкою місцевості за 2007 рік траса кабельної лінії до об'єкту ПП ОСОБА_1 не співпадають з робочим проектом та технічними умовами Херсонських міських електромереж від 24.06.1998р. ПП ОСОБА_1 не зверталась до Херсонських електромереж з приводу пошкодження електрокабелю; також, в матеріалах справи відсутні докази, що підтверджують законність проведення ремонтних робіт з відновлення електрокабелю. З акту від 27.03.2005р. не вбачається, що ремонтні роботи проводилися саме електриками Херсонських електромереж.

ПП ОСОБА_3 зазначив, що під час розгляду заяви про перегляд рішення за нововиявленими обставинами суд першої інстанції не звернув увагу на кадастровий план земельної ділянки ПП ОСОБА_3 станом на липень 2005 р., де точками 4-5-6-7-8 обмежується земельна ділянка відповідача, а за технічною документацією на електрокабель його траса повинна проходити поза межами земельної ділянки ПП ОСОБА_3, однак була прокладена неправильно.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 05.09.2012р. апеляційну скаргу ПП ОСОБА_3 прийнято до провадження та призначено її до розгляду.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 01.10.2012р. апеляційне провадження за апеляційною скаргою ПП ОСОБА_3 зупинено до повернення з Вищого господарського суду України матеріалів справи №1/153-ПН-05; ухвалою апеляційного суду від 19.11.2012р. апеляційне провадження по справі поновлено.

09.10.2012р. ПП ОСОБА_1 надала до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу, в якому крім іншого зазначила, що спеціаліст ПП „СПК-Сервіс" не надавав письмового висновку щодо здійснення ним робіт з визначення фактичного місцезнаходження кабелю, ним не здійснювались такі роботи взагалі. Єдиним доказом встановлення фактичного прокладення кабелю, так і виникнення ново виявленої обставини , в даному випадку є письмовий висновок спеціаліста, який відсутній як в матеріалах виконавчого провадження, так і в матеріалах справи.

У засіданні апеляційного господарського суду ПП ОСОБА_3 та його представник підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги.

ПП ОСОБА_1 та її представник заперечували проти задоволення апеляційної скарги з підстав законності та обґрунтованості оскарженої ухвали.

Перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення сторін та їх представників, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги виходячи з наступного.

Відповідно до ст.112 ГПК України господарський суд може переглянути прийняте ним судове рішення, яке набрало законної сили, за нововиявленими обставинами. Підставами для перегляду судових рішень господарського суду за нововиявленими обставинами є: 1) істотні для справи обставини, що не були і не могли бути відомі особі, яка звертається із заявою, на час розгляду справи; 2) встановлені вироком суду, що набрав законної сили, завідомо неправильний висновок експерта, завідомо неправильний переклад, фальшивість документів або речових доказів, що потягли за собою ухвалення незаконного або необґрунтованого рішення; 3) встановлення вироком суду, що набрав законної сили, вини судді у вчиненні злочину, внаслідок якого було ухвалено незаконне або необґрунтоване рішення; 4) скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення рішення чи постановлення ухвали, що підлягають перегляду; 5) встановлена Конституційним Судом України неконституційність закону, іншого правового акта чи їх окремого положення, застосованого судом при вирішенні справи, якщо рішення суду ще не виконане.

Пункт 2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. №17 „Про деякі питання практики перегляду рішень, ухвал, постанов за нововиявленими обставинами" містить наступні роз'яснення: „До нововиявлених обставин відносяться матеріально-правові факти, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші факти, які мають значення для правильного вирішення спору або розгляду справи про банкрутство. Необхідними ознаками існування нововиявлених обставин є одночасна наявність таких трьох умов: по-перше, їх існування на час розгляду справи, по-друге, те, що ці обставини не могли бути відомі заявникові на час розгляду справи, по-третє, істотність даних обставин для розгляду справи (тобто коли врахування їх судом мало б наслідком прийняття іншого судового рішення, ніж те, яке було прийняте). Нововиявлені обставини за своєю юридичною суттю є фактичними даними, що в установленому порядку спростовують факти, які було покладено в основу судового рішення. Ці обставини мають бути належним чином засвідчені, тобто підтверджені належними і допустимими доказами. Не може вважатися нововиявленою обставина, яка ґрунтується на переоцінці тих доказів, які вже оцінювалися господарським судом у процесі розгляду справи. Необхідно чітко розрізняти поняття нововиявленої обставини (як факту) і нового доказу (як підтвердження факту); так, не можуть вважатися такими обставинами подані учасником судового процесу листи, накладні, розрахунки, акти тощо, які за своєю правовою природою є саме новими доказами".

В пункті 5 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. №17 „Про деякі питання практики перегляду рішень, ухвал, постанов за нововиявленими обставинами" зазначається: „Не можуть вважатися нововиявленими обставини, що встановлюються на підставі доказів, які не були своєчасно подані сторонами чи прокурором. У разі подання таких доказів у процесі перегляду судового рішення за правилами розділу XIII ГПК господарський суд має винести ухвалу про залишення судового рішення без зміни. В той же час заінтересована сторона не позбавлена права оскаржити судове рішення в апеляційному порядку з дотриманням вимог ГПК, зокрема, статті 101 цього Кодексу. Також не можуть визнаватися нововиявленими обставини, на які посилався учасник судового процесу в своїх поясненнях в суді будь-якої з інстанцій, або які могли бути встановлені судом в разі виконання вимог процесуального закону, зокрема, статті 38 ГПК".

ПП ОСОБА_3, звертаючись до суду першої інстанції з заявою про перегляд рішення за нововиявленими обставинами, не довів наявність таких обставин у розумінні положень ст.112 ГПК України та роз'яснень Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. №17 „Про деякі питання практики перегляду рішень, ухвал, постанов за нововиявленими обставинами".

Місцевий господарський суд цілком вірно зазначив, що відповідач мав можливість довести факт неправильного прокладення кабелю в процесі вирішення спору. Враховуючи предмет позовних вимог, саме відповідач відповідно до ст.ст.33,34 ГПК України повинен був надати докази стосовно того як розташована у прив'язці до земельної ділянки побудована ним бетонна огорожа по відношенню до електрокабеля, а за відсутності таких доказів просити суд призначити експертизу.

Колегія суддів критично ставиться до посилання ПП ОСОБА_3 як на підставу для перегляду та скасування рішення за нововиявленими обставинами на те, що у разі дотримання КП „Удача" технічних умов при прокладенні електрокабелю останній був би прокладений поза межами його земельної ділянки, оскільки господарським судом Херсонської області під час розгляду справи за позовом ПП ОСОБА_1 було встановлено, що залізобетонна огорожа, яка належить ПП ОСОБА_3, встановлена на траншеї електрокабелю (незалежно від обставини, чи прокладений електрокабель відповідно до технічних умов чи ні), що належить позивачу. Сам ПП ОСОБА_3 не заперечував проти того, що частина електрокабелю знаходиться під огорожею, стовпцями та наземними плитами. Тобто наявність тієї обставини, що огорожа ПП ОСОБА_3 фактично знаходиться на електрокабелі, ним не спростовувалась під час розгляду справи в суді першої інстанції.

Як вбачається з матеріалів справи, ПП ОСОБА_3 самочинно збудував залізобетонну огорожу та не узгоджував свої дії з Херсонськими електромережами, хоча в такому випадку йому б стало достовірно відомо про те, що кабель до магазину ПП ОСОБА_1 прокладений з порушенням проекту. Таким чином, колегія суддів вважає, що факти, які покладені заявником в основу заяви про перегляд рішення за нововиявленими обставинами могли бути відомі відповідачу на час розгляду справи, а отже наголошені ним обставини не є нововиявленими.

Колегія суддів, поряд з цим, вважає що суд першої інстанції припустився неправильного застосування норм процесуального права (ст.114 ГПК України), призначивши у справі судову електротехнічну експертизу до вирішення питання, чи є обставини, на які посилався заявник, нововиявленими.

Відповідно до ч.8 ст.114 ГПК України у разі скасування судового рішення за результатами його перегляду за нововиявленими обставинами справа розглядається господарським судом за правилами, встановленими цим Кодексом.

Відповідно до п.10 (абзац 2) Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. №17 „Про деякі питання практики перегляду рішень, ухвал, постанов за нововиявленими обставинами" у разі скасування судового рішення за результатами його перегляду за нововиявленими обставинами справа розглядається господарським судом за правилами, встановленими ГПК (частина восьма статті 114 названого Кодексу). Якщо такий розгляд неможливо здійснити у тому ж самому судовому засіданні, він відкладається у порядку, передбаченому статтею 77 ГПК України.

Отже призначення судової експертизи відповідно до ст.41 ГПК України в межах розгляду заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами може відбутись у разі встановлення, що наголошені заявником обставини є нововиявленими та рішення, про перегляд якого в порядку ст.112 ГПК України заявлено зацікавленою особою, підлягає скасуванню.

Допущена помилка не призвела до неправильного вирішення заяви ПП ОСОБА_3 в порядку ст.112 ГПК України, оскільки суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відсутність нововиявлених обставин.

Виходячи з викладеного, доводи апеляційної скарги не знайшли об'єктивного підтвердження в матеріалах справи, правильність висновків місцевого господарського суду нічим не спростована, відтак оскаржувану ухвалу господарського суду першої інстанції слід залишити без змін як законну та обґрунтовану..

Керуючись ст.ст. 99, 101-103, 105 ГПК України, колегія суддів -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Ухвалу господарського суду Херсонської області від 21.08.2012р. по справі №1/153-ПН-05 залишити без змін.

Постанова в порядку ст. 105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови складено 14 .12.2012р.

Головуючий суддя Мишкіна М.А.

Суддя Будішевська Л.О.

Суддя Бєляновський В.В.