Постанова

від 06.06.2013 по справі 1/153-пн-05

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" червня 2013 р.Справа № 1/153-ПН-05 Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Мишкіної М.А.,

суддів Будішевської Л.О., Бєляновського В.В.

(склад судової колегії змінений розпорядженнями в.о. голови суду №293 від 30.04.2013р., голови суду №333 від 20.05.2013р.)

при секретарі судового засідання Бєлянкіній Г.Є.

за участю представників сторін:

від ПП ОСОБА_1- ОСОБА_2 - за довіреністю;

від ПП ОСОБА_3 - ОСОБА_4 - за довіреністю

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного підприємця ОСОБА_1 на ухвалу господарського суду Херсонської області від 08 січня 2013 року про відмову у задоволенні заяви в порядку ст.117 ГПК України про визнання судового наказу, виданого на виконання рішення господарського суду Херсонської області від 29.07.2005р.

по справі №1/153-ПН-05,

за позовом Приватного підприємця ОСОБА_3

до Приватного підприємця ОСОБА_1

про усунення перешкод у користуванні майном,

таким, що частково не підлягає виконанню

Сторони належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги.

В судовому засіданні 06.06.13р. згідно ст.85 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

встановив:

В квітні 2005р. ПП ОСОБА_3 звернулась до господарського суду Херсонської області з позовом до ПП ОСОБА_1, в якому просила зобов'язати відповідача усунути перешкоди в користуванні інженерними комунікаціями - водоканалізаційними трубами та електрокабелем; стягнути з відповідача моральну шкоду в сумі 1690грн. та витрати, пов'язані зі сплатою державного мита та витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначала, що вона є власником магазину, який знаходиться по АДРЕСА_1. Під час будівництва даного магазину позивачем за власні кошти відповідно до проекту були прокладені водоканалізаційні комунікації та електрокабель. Магазин знаходиться на земельній ділянці площею 0,0063га, яка розташована поряд з земельною ділянкою, яка виділена ПП ОСОБА_1 для будівництва автостоянки. Відповідач побудував залізобетонну огорожу, частина якої знаходиться на межі електрокабелю, а частина огорожі утруднює користування ПП ОСОБА_3 водоканалізаційним колодязем. Під час здійсненого відповідачем будівництва були пошкоджені вищезазначені водопровідна труба та електрокабель. Відповідач своїми діями грубо порушує будівельні норми.

Рішенням господарського суду Херсонської області від 29.07.2005р. частково задоволено позов ПП ОСОБА_3, вирішено спонукати СПД ФО ОСОБА_1 перенести на 1 метр від всієї довжини траншеї електрокабелю частини бетонної загорожі, стовпців та бетонних плит, що прокладені ним на цій траншеї електрокабелю, який на праві власності належить СПД ФО ОСОБА_3 Ці об'єкти знаходяться з північної сторони огорожі, на побудованій СПД ОСОБА_1 будівельній площадці, на якій здійснюється будівництво торговельного комплексу та автостоянки (АДРЕСА_2). Перенесення слід здійснити таким шляхом, щоб електрокабель залишався за межами огорожі; в решті позову відмовлено; судові витрати стягнуто на користь позивача.

На виконання рішення судом першої інстанції був виданий наказ на примусове виконання рішення від 05.10.2005р.

Ухвалою господарського суду Херсонської області від 18.11.2008р. задоволено подання Комсомольського відділу ДВС м.Херсона про зміну способу та порядку виконання рішення господарського суду Херсонської області від 29.07.2005р.: вказане рішення підлягає примусовому виконанню шляхом примусового перенесення на 1 метр від всієї довжини траншеї електрокабелю частини бетонної загорожі, стовпців та бетонних плит, що прокладені ним на цій траншеї електрокабелю, який на праві власності належить ПП ОСОБА_3 Ці об'єкти знаходяться з північної сторони огорожі, на побудованій ПП ОСОБА_1 будівельної площадки на якій здійснюється будівництво торговельного комплексу та автостоянки (АДРЕСА_2). Перенесення слід здійснити таким шляхом, щоб електрокабель залишався за межами огорожі.

24.12.2012р. ПП ОСОБА_1 звернувся до місцевого господарського суду з заявою про визнання судового наказу таким, що частково не підлягає виконанню, а саме: починаючи з точки 3.75 з права наліво по всій довжині траншеї електрокабелю й до магазину (на схемі від „А" до „Б"), який належить ПП ОСОБА_3 та знаходиться за адресою: АДРЕСА_2. Також заявник просив на час розгляду заяви зупинити виконавче провадження №10730500, що здійснюється відділом ДВС Комсомольського РУЮ м.Херсона за судовим наказом, виданим господарським судом Херсонської області по справі №1/153-ПН-05.

В обґрунтування заяви відповідач зазначив, що в межах виконавчого провадження не можливо виконати рішення суду від 29.07.2005р., у зв'язку із відсутністю технічної документації, яка визначає межі охоронної зони електрокабелю, що належить ПП ОСОБА_3 Під час проведення виконавчих дій було залучено спеціаліста ПП „СПК-Сервіс", який за допомогою електрошукача виявив реальне прокладення електрокабелю та були поставлені позначки на бетонних плитах автостоянки ФОП ОСОБА_1 і стало відомо, що електрокабель прокладений з грубим порушенням робочого проекту та технічних умов, що підтверджується висновком судової електротехнічної експертизи ОНДІСЕ №13343/31 від 27.04.2012р. ФОП ОСОБА_1 на суміщеній топографічній прив'язці траси кабельної лінії біля точки 3.75 траса від „Б" до „В" було позначено маркером відрізок, на якому бетонна огорожа, стовпці та плити дійсно розташовані над електрокабелем ПП ОСОБА_3, в той же час траса від „А" до „Б" не прокладена під бетонною огорожею відповідача. Таким чином, наказ про примусове виконання рішення суду від 29.07.2005р. має бути визнаний судом таким, що частково не підлягає виконанню.

03.01.2013р. ПП ОСОБА_3 подала суду першої інстанції відзив на заяву, в якому зазначила, що заява не підлягає задоволенню, оскільки ані судовий наказ ані судове рішення не містять зазначень про точку 3.75 з права наліво (на схемі від літ. „А" до „Б"); висновки судової експертизи, зробленої в 2012р. не були предметом дослідження під час розгляду справи в 2005р.;у висновках експертизи експерт користувався топографічними зйомками з проектів землеустрою, виготовлених ПП ОСОБА_1, а не планом фактичних меж земельної ділянки, внаслідок чого його висновки є такими, що не відповідають дійсності. Крім того, відсутність обов'язку боржника сформована судова практика пов'язує зі зміною чи скасуванням судового рішення в порядку його перегляду, а не з міркуваннями та власними висновками представника боржника. Так як судове рішення, на підставі якого було видано судовий наказ, не було змінено чи скасовано ані в порядку касаційного провадження, ані в порядку перегляду за нововиявленими обставинами, а висновок експертизи не був покладений в обґрунтування будь-якого іншого рішення, то підстав для визнання судового наказу таким, що частково не підлягає виконанню, немає.

Ухвалою господарського суду Херсонської області від 08.01.2013р . (суддя Клепай З.В.) заяву ФОП ОСОБА_1 про визнання наказу господарського суду від 17.08.05 року по справі №1/153-ПН-05 таким, що частково не підлягає виконанню, залишено без задоволення.

Ухвала суду вмотивована посиланням на норми ч.ч.2-4 ст.117 ГПК України, роз'яснення Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №9 від 17.10.2012р. „Про деякі питання практики виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів України" та тим, що ПП ОСОБА_1 у своїй заяві не наведено жодної з перелічених у п.3.3. вищезазначеної Постанови підстав, а стверджується, що висновками електротехнічної експертизи встановлено, що фактично кабель прокладений за іншим місцем знаходженням, чим вказано у рішенні господарського суду, що унеможливлює виконання рішення суду по справі. Відповідачем перевищені повноваження сторони у справі, він самостійно визначає де саме на його думку знаходиться електрокабель та з якої точки, яку він сам зазначає на плані, та до якої рішення не повинно виконуватись, що є неприпустимим.

Не погодившись з ухвалою господарського суду першої інстанції, ПП ОСОБА_1 звернувся до Одеського апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржену ухвалу суду від 08.01.2013р. та ухвалити нове рішення, яким задовольнити заяву про визнання судового наказу таким, що частково не підлягає виконанню.

В обґрунтування апеляційної скарги скаржник зазначив ті ж самі обставини, що і в обґрунтування заяви, та додатково зазначив, що розгляд заяви проводився судом першої інстанції у відсутність представника Відділу ДВС Комсомольського РУЮ у м.Херсоні, який не повідомлявся про дату слухання справи та не залучався до участі у справі та за таких обставин Відділ ДВС не висловив свою правову позицію по заяві. Також суд у порушення ст.39 ЗУ „Про виконавче провадження", ст.ст.39, 117 ГПК України самоусунувся від своєчасного розгляду заяви по суті та клопотання заявника про зупинення виконавчого провадження за судовим наказом. Суд першої інстанції у порушення вимог ст.ст.4-2,4-3, 22 ГПК України відразу проголосив про відмову у задоволенні заяви, не надав сторонам можливості надати усні пояснення, відмовив у наданні письмового пояснення та долучення доказів до матеріалів справи. Розглядаючи заяву ПП ОСОБА_1, суд першої інстанції повинен був перевірити факт частково відсутнього обов'язку боржника у виконанні судового рішення та оцінити докази по справі, що це підтверджують або спростовують. Ухвала місцевого господарського суду не містить належних висновків та мотивів з порушеного заявником питання, а висновки суду не відповідають дійсним обставинам справи, оскільки по причині, що не залежить від боржника, частина електрокабелю залишилась поза межами північної сторони огорожі, а об'єкти знаходяться більше чим на 1м. від частини довжини траншеї електрокабелю.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 07.05.2013р. апеляційну скаргу прийнято до провадження та призначено її до розгляду.

ПП ОСОБА_3 подала суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначила, що апеляційна скарга є необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню.

В засіданні суду апеляційної інстанції представник ОСОБА_1 підтримала вимоги апеляційної скарги та просила її задовольнити.

Представник ПП ОСОБА_3 заперечувала проти доводів та вимог апеляційної скарги з підстав законності та обґрунтованості оскарженої ухвали.

Перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів не вбачає підстав для її задоволення виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в ході апеляційного провадження, що рішенням господарського суду Херсонської області від 29.07.2005р. частково задоволено позов ПП ОСОБА_3, вирішено спонукати СПД ФО ОСОБА_1 перенести на 1 метр від всієї довжини траншеї електрокабелю частини бетонної загорожі, стовпців та бетонних плит, що прокладені ним на цій траншеї електрокабелю, який на праві власності належить СПД ФО ОСОБА_3 Ці об'єкти знаходяться з північної сторони огорожі, на побудованій СПД ОСОБА_1 будівельній площадці, на якій здійснюється будівництво торговельного комплексу та автостоянки (АДРЕСА_2). Перенесення слід здійснити таким шляхом, щоб електрокабель залишався за межами огорожі; в решті позову відмовлено; судові витрати стягнуто на користь позивача.

На виконання рішення судом першої інстанції 05.10.2005р. був виданий наказ на примусове виконання рішення.

Ухвалою господарського суду Херсонської області від 18.11.2008р. задоволено подання Комсомольського відділу ДВС м.Херсона про зміну способу та порядку виконання рішення господарського суду Херсонської області від 29.07.2005р.: вказане рішення підлягає примусовому виконанню шляхом примусового перенесення на 1 метр від всієї довжини траншеї електрокабелю частини бетонної загорожі, стовпців та бетонних плит, що прокладені ним на цій траншеї електрокабелю, який на праві власності належить ПП ОСОБА_3 Ці об'єкти знаходяться з північної сторони огорожі, на побудованій ПП ОСОБА_1 будівельної площадки на якій здійснюється будівництво торговельного комплексу та автостоянки (АДРЕСА_2). Перенесення слід здійснити таким шляхом, щоб електрокабель залишався за межами огорожі.

Апеляційний господарський суд погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення заяви ПП ОСОБА_1 з огляду такого.

Відповідно до ст.115 ГПК України рішення, ухвали, постанови господарського суду, що набрали законної сили, є обов'язковими на всій території України і виконуються у порядку, встановленому ЗУ „Про виконавче провадження".

Згідно ст.116 ГПК України виконання рішення господарського суду провадиться на підставі виданого ним наказу, який є виконавчим документом.

Відповідно до ст.117 ГПК України наказ має відповідати вимогам до виконавчого документа, встановленим ЗУ „Про виконавче провадження". Господарський суд, який видав наказ, може за заявою стягувача або боржника виправити помилку, допущену при його оформленні або видачі, чи визнати наказ таким, що не підлягає виконанню, та стягнути на користь боржника безпідставно одержане стягувачем за наказом. Господарський суд розглядає заяву в десятиденний строк у судовому засіданні з повідомленням стягувача та боржника і виносить ухвалу. Неявка стягувача і боржника не є перешкодою для розгляду заяви. До розгляду заяви господарський суд має право своєю ухвалою зупинити стягнення за наказом, а також витребувати наказ. Господарський суд ухвалою вносить виправлення до наказу, а у разі якщо його було видано помилково або якщо обов'язок боржника відсутній повністю чи частково у зв'язку з його припиненням добровільним виконанням боржником чи іншою особою або з інших причин, господарський суд визнає наказ таким, що не підлягає виконанню повністю або частково. Якщо стягнення за таким наказом уже відбулося повністю або частково, господарський суд одночасно на вимогу боржника стягує на його користь безпідставно одержане стягувачем за наказом. Ухвала господарського суду за результатами розгляду заяви надсилається стягувачеві і боржнику у п'ятиденний строк з дня її винесення. Ухвала може бути оскаржена у порядку, встановленому цим Кодексом.

Пункт.3.3 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012р. №9 „Про деякі питання практики виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів України" містить наступні роз'яснення „Частина четверта статті 117 ГПК містить підстави визнання наказу таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, за заявами стягувачів або боржників, поданими в порядку зазначеної статті: якщо його видано помилково; якщо обов'язок боржника відсутній повністю чи частково у зв'язку з його припиненням добровільним виконанням боржником чи іншою особою або з інших причин (наприклад, у разі скасування чи зміни в апеляційному або в касаційному порядку чи за результатами перегляду за нововиявленими обставинами рішення, на підставі якого наказ було видано, якщо на момент таких скасування чи зміни наказ ще не було виконано повністю або частково)."

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що заява про визнання наказу таким, що не підлягає виконанню, не містить зазначення жодної з підстав для цього, визначених ст.117 ГПК України.

Разом із цим, колегія суддів звертає увагу на те, що виконання наказу господарського суду від 05.10.2005р. (а не 17.08.2005р., як помилково зазначено в оскарженій ухвалі) наразі не відбувається, оскільки 18.11.2008р. господарський суд Херсонської області ухвалою в порядку ст.121 ГПК України змінив спосіб виконання рішення від 29.07.2005р., постановивши, що вказане рішення підлягає примусовому виконанню шляхом примусового перенесення на 1 метр від всієї довжини траншеї електрокабелю частини бетонної загорожі, стовпців та бетонних плит, що прокладені ним на цій траншеї електрокабелю, який на праві власності належить ПП ОСОБА_3

Ухвалою господарського суду Херсонської області від 07.06.2011р., постановленою відповідно до ст.88 ГПК України, роз'яснено, що рішення суду від 29.07.2005р. слід виконувати відповідно до ухвали господарського суду від 18.11.2008р., якою змінено спосіб його виконання.

З матеріалів справи убачається, що у зв'язку із постановленням ухвали від 18.11.2008р. за поданням Комсомольського відділу ДВС м.Херсона про зміну способу виконання рішення господарського суду від 29.07.2005р. саме ця ухвала є тим виконавчим документом, який наразі (та на момент звернення боржника із заявою в порядку ст.117 ГПК України) виконується органом ДВС (том 3, а.с.36,40,44,46,51,114, том 4 - а.с.149,134, тощо).

Відповідно до абз. 3 п.7.8. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012р. №9 „Про деякі питання практики виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів України" ухвала про відстрочку або розстрочку виконання рішення, зміну способу та порядку виконання рішення, ухвали, постанови підлягає виконанню на підставі пункту 2 частини другої статті 17 Закону України "Про виконавче провадження", тому відповідний наказ у такому випадку не видається.

Згідно із п.2 ч.2 ст.17 ЗУ „Про виконавче провадження" відповідно до цього Закону підлягають виконанню державною виконавчою службою такі виконавчі документи: ухвали , постанови судів у цивільних, господарських , адміністративних, кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення у випадках, передбачених законом.

Звертаючись з заявою, ПП ОСОБА_1 вимагав визнати таким, що не підлягає виконанню, наказ господарського суду Херсонської області від 05.10.2005р., виданий на виконання рішення господарського суду, спосіб виконання якого змінено ухвалою від 18.11.2008р.

Таким чином, наразі рішення від 29.07.2005р. виконується відповідно до ухвали від 18.11.2008р., а не відповідно до наказу від 05.10.2005р., що при поданні заяви в порядку ст.117 ГПК України не враховано ПП ОСОБА_1

Колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги в частині того, що розгляд заяви ПП ОСОБА_1 проводився судом першої інстанції у відсутність представника Відділу ДВС Комсомольського РУЮ у м.Херсоні, оскільки судом у відповідності до норм ч.3 ст.117 ГПК України до судового засідання були викликані боржник та стягувач, обов'язкова участь у судовому засіданні представника органу державної виконавчої служби під час розгляду такої заяви нормами ГПК України не передбачена.

Не заслуговують на увагу також доводи ПП ОСОБА_1 про те, що суд самоусунувся від своєчасного розгляду заяви з огляду такого.

Згідно з ч.3 ст.117 ГПК України господарський суд розглядає заяву в десятиденний строк у судовому засіданні з повідомленням стягувача та боржника і виносить ухвалу. Неявка стягувача і боржника не є перешкодою для розгляду заяви. До розгляду заяви господарський суд має право своєю ухвалою зупинити стягнення за наказом, а також витребувати наказ. В п. 3.1 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012р. №9 „Про деякі питання практики виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів України" зазначено, що дата судового засідання, в якому вирішуватиметься питання про виправлення помилки, допущеної при оформленні або видачі наказу, визнання наказу таким, що не підлягає виконанню, має встановлюватись з урахуванням того, що передбачений частиною третьою статті 117 ГПК десятиденний строк визначається з наступного дня після винесення ухвали про призначення відповідного судового засідання.

ПП ОСОБА_1, звернувся до суду першої інстанції з заявою про визнання наказу таким, що не підлягає виконанню, 24.12.2012р., ухвалою господарського суду від 26.12.2012р. дану заяву прийнято до розгляду та призначено її розгляд на 08.01.2013р. на 10.45год. З урахуванням вихідних та новорічних святкових днів, останнім днем розгляду заяви ПП ОСОБА_1 було 08.01.2013р., і саме цього дня суд першої інстанції прийняв оскаржену ухвалу, тобто без порушення строку розгляду заяви, встановленого ст.117 ГПК України.

Доводи скаржника про порушення судом вимог ст.4-2, 4-3 ГПК України також не заслуговують на увагу, оскільки відповідно до протоколу судового засідання господарського суду Херсонської області від 08.01.2013р. представники сторін під час розгляду заяв підтримали свої позиції - представник відповідача заяву, а представник позивача - відзив на заяву, ніяких клопотань представником ПП ОСОБА_1заявлено не було. Зауваження з приводу неповноти або неправильності протоколу судового засідання від 08.01.2013р. в порядку ст.81-1 ГПК України боржником не подавались.

Разом з цим, суд першої інстанції дійсно не розглянув по суті клопотання ПП ОСОБА_1 про зупинення виконавчого провадження №10730500 на час розгляду його заяви (яке містилось в прохальній частині заяви), проте це порушення норм процесуального права, на думку колегії суддів, не тягне за собою скасування ухвали місцевого господарського суду від 08.01.2013р., оскільки судом ухвалене вірне рішення по заяві ПП ОСОБА_1 в порядку ст.117 ГПК України.

Інші доводи апеляційної скарги зводяться до мотивів заяви про визнання наказу господарського суду Херсонської області таким, що частково не підлягає виконанню, та не вказують на наявність підстав для скасування або зміни оскарженої ухвали.

На підставі вищевикладеного, суд апеляційної інстанції вважає, що висновки оскаржуваної ухвали господарського суду Херсонської області від 08.01.2013р. відповідають обставинам справи та нормам законодавства, що є підставою для залишення ухвали без змін.

Керуючись ст.ст. 99, 101-103,105,106 ГПК України, колегія суддів -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Ухвалу господарського суду Херсонської області від 08.01.2013р. залишити без змін.

Постанова в порядку ст. 105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови складено 11 .06.2013р.

Головуючий суддя Мишкіна М.А.

Суддя Будішевська Л.О.

Суддя Бєляновський В.В.