Ухвала

від 08.01.2013 по справі 1/153-пн-05

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

73000, м.Херсон, вул. Горького, 18

тел. /0552/ 49-31-78, 42-06-22, 32-11-36

У Х В А Л А

"08" січня 2013 р. Справа № 1/153-ПН-05

Господарський суд Херсонської області у складі судді Клепай З.В. при секретарі Буюклу І.Г., розглянувши заяву приватного підприємця ОСОБА_1 про визнання судового наказу таким, що не підлягає виконанню по справі

за позовом - Приватного підприємця ОСОБА_2, м.Херсон

до - Приватний підприємець ОСОБА_1, м.Херсон

про усунення перешкод у користуванні майном.

за участю:

представників сторін:

від позивача - ОСОБА_3 - представник, довіреність від 08.12.2011р.;

від відповідача - ОСОБА_4 - представник, довіреність від 02.06.2011р.;

Відповідач звернувся з заявою у якій просить визнати судовий наказ, виданий Господарським судом Херсонської області по справі № 1/153-ПН-05, таким, що частково не підлягає виконанню, а саме: починаючи з точки 3.75 з права наліво по всій довжині траншеї електрокабелю й до магазину (на схемі від "А" до "Б"), який належить ПП ОСОБА_5 та знаходиться адресою: АДРЕСА_3).

Відповідач також просить на час розгляду даної заяви зупинити виконавче провадження № 10730500, що здійснюється Відділом ДВС Комсомольського районного управління юстиції м.Херсона за судовим наказом, виданим Господарським судом Херсонської області по справі N1/153-ПН-05.

Позивач проти задоволення зави відповідача заперечує, оскільки вважає, що відповідач бере на себе повноваження як суду, оскільки просить за власними висновками та розумінням, постановити фактично нове рішення, так і експерта, оскільки самостійно визначає де саме на його думку знаходиться електрокабель та з якої точки, яку він сам зазначає на плані, та до якої, рішення не повинно виконуватись, що є неприпустимим.

До того ж відповідно Постанови Пленуму ВГСУ від 17.10.2011р. від 17 жовтня 2011 року №9 «Про деякі питання практики виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів України» підставою для визнання наказу таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, може бути встановлення факту відсутності обов'язку боржника, (наприклад, у разі скасування чи зміни в апеляційному або в касаційному порядку чи за результатами перегляду за нововиявленими обставинами рішення, на підставі якого наказ було видано, якщо на момент таких скасування чи зміни наказ ще не було виконано повністю або частково).

Тобто відсутність обов'язку боржника сформована судова практика пов'язує зі зміною чи скасуванням судового рішення в порядку його перегляду, а не з міркуваннями та власними висновками представника боржника.

Оскільки судове рішення, на підставі якого було видано судовий наказ, не було змінено чи скасовано ані в порядку касаційного провадження, ані в порядку перегляду за нововиявленими обставинами, а висновок експертизи не був покладений в обґрунтування будь-якого іншого рішення, то підстав для визнання судового наказу таким, що частково не підлягає виконанню, не має.

Розглянувши заяву відповідача та вислухавши представників сторін, суд -

в с т а н о в и в:

Рішенням по справі від 29.07.2005 року позов задоволено частково та прийнято рішення про спонукання суб'єкта підприємницької діяльності - фізичної особи-підприємця ОСОБА_1, мешканця м.Херсона, фактична адреса АДРЕСА_1 (юридична - АДРЕСА_2), ідент. код НОМЕР_1 перенести на 1 метр від всієї довжини траншеї електрокабелю частини бетонної загорожі, стовпців та бетонних плит, що прокладені ним на цій траншеї електрокабелю, який на праві власності належить суб'єкту підприємницької діяльності - фізичній особі ОСОБА_5. Ці об'єкти знаходяться з північної сторони огорожі, на побудованій суб'єктом підприємницької діяльності ОСОБА_1 будівельної площадки, на якій здійснюється будівництво торговельного комплексу та автостоянки (АДРЕСА_3). Перенесення слід здійснити таким шляхом, щоб електрокабель залишався за межами огорожі.

Рішення по справі на день звернення відповідача з заявою ніким не скасовано та є чинним, та відповідно підлягає виконанню.

Відповідно до ст.115 ГПК України рішення, ухвали, постанови господарського суду, що набрали законної сили, є обов'язковими на всій території України і виконуються у порядку, встановленому Законом України "Про виконавче провадження", тобто рішення господарського суду, що є чинним повинно бути виконано.

Відповідач просить з посиланням на ч.2-4 ст117 ГПК України визнати наказ таким, що не підлягає виконанню, оскільки висновки господарського суду від 29.07.2005 року суперечать фактичним обставинам справи, що доведено судовою електротехнічною експертизою.

Відповідно до ч.2-4 ст.117 ГПК України Господарський суд, який видав наказ, може за заявою стягувача або боржника виправити помилку, допущену при його оформленні або видачі, чи визнати наказ таким, що не підлягає виконанню, та стягнути на користь боржника безпідставно одержане стягувачем за наказом. Господарський суд розглядає заяву в десятиденний строк у судовому засіданні з повідомленням стягувача та боржника і виносить ухвалу. Неявка стягувача і боржника не є перешкодою для розгляду заяви. До розгляду заяви господарський суд має право своєю ухвалою зупинити стягнення за наказом, а також витребувати наказ. Господарський суд ухвалою вносить виправлення до наказу, а у разі якщо його було видано помилково або якщо обов'язок боржника відсутній повністю чи частково у зв'язку з його припиненням добровільним виконанням боржником чи іншою особою або з інших причин, господарський суд визнає наказ таким, що не підлягає виконанню повністю або частково. Якщо стягнення за таким наказом уже відбулося повністю або частково, господарський суд одночасно на вимогу боржника стягує на його користь безпідставно одержане стягувачем за наказом.

Відповідач вважає, як пояснив у судовому засіданні, що у нього відсутній обов'язок виконання рішення по справі.

Відповідно до п.3.3 Постанови Пленуму ВГСУ "Про деякі питання практики виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів України" від 17.10.2011р. частина четверта статті 117 ГПК містить підстави визнання наказу таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, за заявами стягувачів або боржників, поданими в порядку зазначеної статті: - якщо його видано помилково; - якщо обов'язок боржника відсутній повністю чи частково у зв'язку з його припиненням добровільним виконанням боржником чи іншою особою або з інших причин (наприклад, у разі скасування чи зміни в апеляційному або в касаційному порядку чи за результатами перегляду за нововиявленими обставинами рішення, на підставі якого наказ було видано, якщо на момент таких скасування чи зміни наказ ще не було виконано повністю або частково).

Відповідач у своїй заяві не наводить жодної з перелічених підстав, а стверджує, що висновками судової електротехнічної експертизи встановлено, що фактично кабель прокладений за іншим місцем знаходженням, чим вказано у рішенні господарського суду, що унеможливлює виконання рішення господарського суду по справі.

З урахуванням викладеного господарський суд погоджується з твердженням позивача, що відповідач бере на себе повноваження як суду, оскільки просить за власними висновками та розумінням, постановити фактично нове рішення, так і експерта, оскільки самостійно визначає де саме на його думку знаходиться електрокабель та з якої точки, яку він сам зазначає на плані, та до якої, рішення не повинно виконуватись, що є неприпустимим.

З урахуванням викладеного заява відповідача задоволенню не підлягає.

Щодо зупинення виконання наказу господарського суду по справі, то з урахуванням викладеного господарський суд не вбачає підстав для задоволення цього клопотання відповідача.

На підставі викладеного та керуючись ст.86,117 ГПК України, суд -

у х в а л и в:

Заяву ФОП ОСОБА_1 про визнання наказу господарського суду від 17.08.05 року по справі №1/153-ПН-05 таким, що не підлягає виконанню залишити без задоволення.

Суддя З.В. Клепай