Постанова

від 24.12.2012 по справі 1/126-48

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

cpg1251

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"24" грудня 2012 р. Справа № 1/126-48

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Філіпова Т.Л.

судді Юрчук М.І. ,

судді Василишин А.Р.

при секретарі Карпець О.О.

за участю представників сторін:

позивача - Сафулько Сергій Федорович

відповідача - не з'явився

розглянувши апеляційну скаргу позивача Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-інвестиційна компанія" на рішення господарського суду Волинської області від 02.03.11 р. у справі № 1/126-48

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-інвестиційна компанія"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Паливний ресурс"

про стягнення в сумі 233 540 грн. 54 коп., та розірвання договору генпідряду №1-26 від 26.05.2010 року

за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Паливний ресурс"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-інвестиційна компанія"

про стягнення в сумі 331 314,06 грн.

Рішенням господарського суду Волинської області від 02.03.2011р. у справі №1/126-48 (суддя Гончар М.М.) в позові товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-інвестиційна компанія" до товариства з обмеженою відповідальністю "Паливний ресурс" про стягнення 233 540,54 грн. та розірвання договору генпідряду №1-26 від 26.05.2010 року відмовлено. Зустрічний позов задоволено в сумі 331 314 грн. 06 коп. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельно-інвестиційна компанія» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Паливний ресурс»111 375 грн. заборгованості, 5 439 грн. 06 коп. пені, 214500 грн. штрафу, 3 313 грн. 14 коп. в повернення витрат по сплаті державного мита та 236 грн. в повернення витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Не погоджуючись із рішенням господарського суду Волинської області від 02.03.2011р. у справі №1/126-48 Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельно-інвестиційна компанія" подало апеляційну скаргу, в якій просить прийняти апеляційну скаргу до розгляду, скасувати рішення господарського суду Волинської області від 02.03.2011р. та постановити нове рішення, яким задовольнити повністю позовні вимоги позивача ТзОВ «Будівельно-інвестиційна компанія»та відмовити у задоволені зустрічного позову ТзОВ «Паливні ресурси».

В апеляційній скарзі Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельно-інвестиційна компанія" посилається на ту обставину, що умовами договору ген підряду №1-26, укладеного між сторонами та приписами статті 882 Цивільного кодексу України передбачений порядок прийняття виконаних робіт, зокрема, передбачено завчасне повідомлення замовника про готовність передання виконаних робіт, для перевірки якості та обсягу виконаних робіт. Проте, ТзОВ «Паливний ресурс» ніяких повідомлень про готовність до прийняття робіт не надавалось, як не надавалось й жодного примірника виконавчої документації з письмовим підтвердженням відповідності переданої документації фактично виконаним роботам, а був надісланий лише акт приймання виконавчих підрядних робіт форми КБ-2в та довідка про вартість виконавчих генпідрядних робіт форми КБ-3 для їх підписання, хоча відповідно до приписів законодавства, такі акти повинні підписуватися лише після прийняття робіт, у зв'язку з чим вони не були підписані. Також, згідно акту приймання виконавчих підрядних робіт форми КБ-2в та довідки про вартість виконаних генпідрядних робіт форми КБ-3, вбачається, що роботи здійснював субпідрядник (ЗАТ «Галант»), з яким не було заключено договору субпідряду та не повідомлено нас про здійснення робіт субпідрядником

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 28.03.2011р. апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-інвестиційна компанія" у справі №1/126-48 прийнято до провадження, справу призначено до слухання.

16.05.2011 року представником позивача подано клопотання про призначення повторної будівельно-технічної експертизи. Мотивуючи зазначене клопотання позивач вказує, що відповідно до наявного в матеріалах справи висновку № О-9 судової будівельно-технічної експертизи від 31.01.2011 р., яка проводилась експертом Волинської Торгово-промислової палати Серединським О.А. встановлено ступінь будівельної готовності тимчасової автостоянки на вул. Богуна, 1б у с. Прилуцьке Ківерцівського району та фактично виконаних робіт на 100%. Також визначено вартість будівництва тимчасової автостоянки станом на жовтень 2010 року у розмірі 481526,00 грн. На підставі вказаного висновку суд вважав доведеним факт виконання ТзОВ "Паливний ресурс" умов договору генпідряду № 1-26 від 26.05.2010 р.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 23.05.2011р. справу №1/126-48 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-інвестиційна компанія" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Паливний ресурс" про стягнення в сумі 233 540 грн. 54 коп., та розірвання договору генпідряду№1-26 від 26.05.2010 року та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Паливний ресурс" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-інвестиційна компанія" про стягнення в сумі 331 314,06 грн. призначено судову будівельно-технічну експертизу будівництва тимчасової автостоянки по вул. Богуна, 1б у селі Прилуцьке Ківерцівського району. 20.12.2011р. справу направлено до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.

20.11.2012 року на адресу Рівненського апеляційного господарського суду надійшов висновок судової будівельно-технічної експертизи №5469/12-42 від 14.11.2012 року та матеріали справи №1/126-48.

Ухвалою від 26.11.2012 провадження у справі № 1/126-48 поновлено, справу призначено до розгляду на 11.12.2012р. об 15:00 год.

У судовому засіданні представник позивача - ТзОВ "Будівельно-інвестиційна компанія" Сафулько С.Ф. підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі та надав пояснення на обгрунтування своєї правової позиції. Вважає, що рішення господарського суду Волинської області від 02.03.11 р. у справі №1/126-48 є незаконним та таким, що прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, тому просить його скасувати і винести нове рішення.

Представник відповідача в судове засідання не прибув. На адресу суду повернувся конверт з ухвалою від 11.12.2012 р. з поштовою поміткою "за закінченням терміну зберігання", що свідчить про неотримання відповідачем інформації про дату, час і місце судового засідання. Розглянувши доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесу-ального права, Рівненський апеляційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Позивач - товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельно-інвестиційна компанія" звернувся до суду Волинської області, та просив суд стягнути з відповідача - товариства з обмеженою відповідальністю "Паливний ресурс" 233 540 грн. 54 коп., з них 19 040 грн. 54 коп. пені та 214500 грн. 26 коп. штрафу за порушення терміну виконання робіт. Крім того, просив суд розірвати договір генпідряду №1-26 від 26.05.2010 року, укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельно-інвестиційна компанія" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Паливний ресурс".

Товариство з обмеженою відповідальністю "Паливний ресурс" у свою чергу звернулося до господарського суду з зустрічною позовною заявою до товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-інвестиційна компанія" про стягнення 334983,90 грн., з них 111375 грн. заборгованості, 9108 грн. 90 коп. пені та 214500 грн. штрафу.

Рішенням господарського суду Волинської області від 02.03.2011р. у справі №1/126-48 в позові товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-інвестиційна компанія" до товариства з обмеженою відповідальністю "Паливний ресурс" про стягнення 233 540,54 грн. та розірвання договору генпідряду №1-26 від 26.05.2010 року відмовлено. Зустрічний позов задоволено в сумі 331 314 грн. 06 коп. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельно-інвестиційна компанія» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Паливний ресурс» 111 375 грн. заборгованості, 5 439 грн. 06 коп. пені, 214500 грн. штрафу, 3 313 грн. 14 коп. в повернення витрат по сплаті державного мита та 236 грн. в повернення витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Обгрунтовуючи відмову у позові суд першої інстанції зазначив, що пунктом 4.2 договору генпідряду №1-26 від 26 травня 2010 року замовник (позивач) зобов'язувався сплатити аванс у розмірі 50% від суми зазначеної в п. 2.1 цього договору (429000 грн.) шляхом перерахування відповідної суми грошових коштів на розрахунковий рахунок генпідрядника, що складає 214500 грн.

Платіжним дорученням №3 від 27 травня 2010 року замовник перерахував генпідряднику 204 тис. грн. і лише 21 липня 2010 року платіжним дорученням №4 позивач перерахував відповідачу ще 60 тис. грн. і 22 липня 2010 року платіжним дорученням №5 перерахований аванс в сумі 53625 грн.

Позивач також не підтвердив належним чином виконання ним п. 3.2.2. договору: на протязі 10 днів з моменту підписання цього договору передати генпідряднику по акту приймання-передачі майданчик, на якому проводитимуться роботи, а також усю документацію, необхідну для проведення робіт. Протокол передачі документації по об'єкту не містить дати здачі-прийняття цих документів.

Згідно п.5.1 договору №1-26 від 26.05.2010 року генпідрядник зобов'язується приступити до виконання робіт на протязі 10 календарних днів з перерахування замовником авансу у розмірі 50% (п.4.2 договору) від суми договору, а саме 214500 грн.

Відповідно до п.5.2 договору №1-26 від 26.05.2010 року генпідрядник зобов'язується завершити виконання робіт за цим договором на протязі 75 календарних днів з моменту перерахування замовником на розрахунковий рахунок генпідрядника авансового платежу згідно п.4.2 договору.

27.05.2010 року Замовником було перераховано аванс в розмірі 204000 грн.

Висновком №0-9 судової будівельно-технічної експертизи від 31.01.2011 року підтверджується ступінь будівельної готовності тимчасової автостоянки на вул. Богуна, 1б у селі Прилуцьке Ківерцівського району (вздовж вул. Д.Гордіюк у м. Луцьку) згідно технічного завдання та влаштування відкритої стоянки легкового транспорту та фактично виконаних робіт становить 100%;

Листом від 29.10.2010 року №32 ТзОВ "Паливний ресурс" надіслав ТзОВ "Будівельно-інвестиційна компанія" два примірника акту виконаних будівельних робіт, форма КБ-2В та довідки КБ-3, які згідно поштового повідомлення, отримані 29.10.2010 року. В цьому листі ТзОВ "Паливний ресурс" повідомляв про отримання замовником двох примірників акту приймання-виконання підрядних робіт та довідки про вартість виконаних робіт 04 жовтня 2010 року, які замовником не підписані і не повернуті, і що тимчасова автостоянка на вулиці Богуна, 1"б" в селі Прилуцьке Ківерцівського району вздовж вулиці Гордіюк в місті Луцьку збудована генпідрядником повністю ще 04.10.2010 року;

замовник не заперечував факт закінчення будівництва автостоянки і отримання актів здачі-приймання виконаних робіт та довідки;

п. 2.1 договору загальна вартість робіт визначена 429 тис.грн., замовником сплачений аванс в сумі 317625 грн., недоплата складає 111375 грн.

Пунктом 1 ст. 853 Цивільного кодексу України зобов'язує замовника прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Суд першої інстанції вважає, що оскільки замовник не зробить такої заяви, то він втрачає право в подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Виходячи з наведеного вище, суд першої інстанції зробив висновок про наявність підстав для відмови у первісному позові та задоволенні зустрічного позову про стягнення на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Паливний ресурс» 111 375 грн. заборгованості, 5 439 грн. 06 коп. пені, 214500 грн. штрафу, 3 313 грн. 14 коп. витрат по сплаті державного мита та 236 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги позивача, висновок судової будівельно-технічної експертизи, суд апеляційної інстанції встановив наступне.

З матеріалів справи вбачається, що 26 травня 2010 року між товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельно-інвестиційна компанія", "замовник" та товариством з обмеженою відповідальністю "Паливний ресурс", "генпідрядник", був укладений договір генпідряду №1-26.

Згідно п. п. 1.1. та 1.2 договору №1-26 від 26.05.2010 року замовник доручає, а генпідрядник зобов'язується провести роботи по будівництву тимчасової стоянки на вул. Богуна, 1б у селі Прилуцьке, Ківерцівського району, а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконані роботи генпідрядника.

Факт завершення виконання робіт генпідрядником та їх передача на користь замовника оформлюється Актом приймання виконаних генпідрядних робіт форми КБ-2в та довідкою про вартість виконаних генпідрядних робіт форми КБ-3. (п.1.4. договору)

Загальна сума договору становить 429 000,00 грн., в тому числі ПДВ - 20 %, згідно кошторису який є невід'ємною частиною договору (п.2.1 договору №1-26 від 26.05.2010 року).

У відповідності до п. 3.1.8. генпідрядник зобов'язаний належним чином повідомити замовника про закінчення робіт на об'єкті. Після закінчення робіт передати виконані роботи у відповідності до п. 1.4. Договору.

Пунктом 4.3 договору передбачено, що розрахунок за виконані роботи між сторонами здійснюється наступним чином: 25% від суми зазначеної в п.2.1 цього договору після підписання замовником актів виконаних робіт по авансу, але не пізніше 35 календарних днів з моменту початку виконання робіт Генпідрядником; решта 25% від суми зазначеної в п.2.1 цього Договору на протязі 7 календарних днів з моменту підписання Сторонами акту приймання-передачі виконаних робіт згідно даного Договору генпідрядних робіт форми КБ-2в. Замовник має право провести розрахунки достроково.

Відповідно до п. 5.2. договору №1-26 від 26.05.2010 року генпідрядник зобов'язується завершити виконання робіт за даним договором на протязі 75 (сімдесяти п'яти) календарних днів з моменту перерахування замовником на розрахунковий рахунок генпідрядника авансового платежу згідно п. 4.2. договору у розмірі 50% від суми зазначеної в п. 2.1 цього договору.

Після закінчення виконаних робіт генпідрядник зобов'язаний письмово повідомити замовника про готовність об'єкта до здачі протягом 2 (двох ) днів. (п.5.4. договору)

Роботи вважаються виконаними генпідрядником після підписання сторонами Акту приймання виконаних підрядних робіт форми КБ-2в та довідки про вартість виконаних генпідрядних робіт форми КБ-3 (п.5.5. договору ).

Пунктом 6.6 договору №1-26 передбачено, що у випадку порушення замовником строку проведення остаточного розрахунку, зазначеного в п.4.3 даного договору, замовник сплачує генпідряднику пеню у розмірі 30% від суми, яка зазначена в п.2.1 даного договору, за кожен день прострочення платежу, а за прострочення понад 5 днів, додатково сплачує штраф у розмірі 50% від суми, яка зазначена в п.2.1 даного Договору.

Претензією №1 від 18.08.2010р. Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельно-інвестиційна компанія" звернулося до Товариства з обмеженою відповідальністю "Паливний ресурс" про виконання умов договору генпідряду №1-26 від 26.05.2010р. Оскільки Товариство з обмеженою відповідальністю "Паливний ресурс" не виконало належним чином своїх зобов'язань, не завершило роботи відповідно до договору генпідряду №1-26 від 26.05.2010р.,Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельно-інвестиційна компанія" має намір звернутись до господарського суду Волинської області з вимогою про стягнення штрафних санкцій, передбаченими даним Договором.

Листом від 29.10.2010р. №32 Товариство з обмеженою відповідальністю "Паливний ресурс" повідомило до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-інвестиційна компанія", що тимчасова автостоянка на вул. Богуна 16 в селі Прилуцьке Ківерцівського району вздовж вулиці Гордіюк в м. Луцьк, збудована повністю станом на 04.10.2010р.

Ухвалою господарського суду Волинської області №1/126-48 від 22.12.2010 року було призначено судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої було доручено Волинській торгово-промисловій палаті. Перед експертом були поставлені наступні питання:

а) встановити ступінь будівельної готовності тимчасової автостоянки на вул. Богуна, 1б у селі Прилуцьке Ківерцівського району (вздовж вул. Д.Гордіюк у м. Луцьку);

б) встановити вартість будівництва тимчасової автостоянки на вул. Богуна, 1б у селі Прилуцьке Ківерцівського району (вздовж вул. Д.Гордіюк у м. Луцьку) станом на жовтень 2010 року.

Листом №19-22/01-3/73 від 31.01.2011 року Волинська торгово-промислова палата направила висновок №О-9 судової будівельно-технічної експертизи, згідно якого:

- по першому питанню встановлено, що ступінь будівельної готовності тимчасової автостоянки на вул. Богуна, 1б у селі Прилуцьке Ківерцівського району (вздовж вул. Д.Гордіюк у м. Луцьку) згідно технічного завдання та влаштування відкритої стоянки легкового транспорту та фактично виконаних робіт становить 100%;

- по другому питанню встановлено, що вартість будівництва тимчасової автостоянки на вул. Богуна, 1б у селі Прилуцьке Ківерцівського району (вздовж вул. Д.Гордіюк у м. Луцьку) станом на жовтень 2010 року становить 481526 гривень.

Посилаючись на суперечливість висновків експертів щодо належного виконання робіт відповідачем по влаштуванню тимчасової автостоянки по вул. Богуна, 1б у с. Прилуцьке Ківерцівського району, та з огляду на відмову судом першої інстанції в задоволенні клопотання позивача про призначення повторної експертизи, позивач просив суд апеляційної інстанції призначити повторну будівельно-технічну експертизу.

Як вбачається з рішення господарського суду Волинської області від 02.03.2011 року у даній справі, суд першої інстанції визнав належним доказом висновок № О-9 судової будівельно-технічної експертизи, складений 31.01.2011 р. та зазначив, що цим підтверджується факт виконання відповідачем умов договору генпідряду № 1-26 від 26.05.2010 року.

Так, зокрема, на вирішення експерту Волинської торгово-промислової палати були поставлені наступні питання:

- встановити ступінь будівельної готовності тимчасової автостоянки на вул. Богуна, 1б у селі Прилуцьке Ківерцівського району (вздовж вул. Д.Гордіюк у м. Луцьку);

-встановити вартість будівництва тимчасової автостоянки на вул. Богуна, 1б у селі Прилуцьке Ківерцівського району (вздовж вул. Д.Гордіюк у м. Луцьку) станом на жовтень 2010 року.

Питання, поставлені на вирішення експерту Волинського відділення Львівського НДІ судових експертиз в повній мірі не відображали обставин, встановлення яких було необхідно для об'єктивного і повного розгляду спору, а тому суд вважав необхідним призначити повторну судову будівельно-технічну експертизу будівництва тимчасової автостоянки по вул. Богуна, 1б у селі Прилуцьке Ківерцівського району.

Натомість, висновком експертного дослідження № 7363 від 12.05.2011 року, проведеного експертом Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України встановлено неякісне та не в повному обсязі виконання будівельних робіт за договором.

Судом апеляційної інстанції на вирішення експерта були поставленні наступні питання:

- чи виконані будівельні роботи ТзОВ "Паливний Ресурс" по будівництву тимчасової автостоянки по вул. Богуна 1б у с. Прилуцьке Ківерцівського району (вздовж вул. Д.Гордіюк у м. Луцьку), згідно проектно-кошторисної документації (локального кошторису, який є невід'ємною частиною договору генпідряду № 1-26 від 26.05.2010 р.) та в якому обсязі?

- чи відповідають об'єми робіт по будівництву тимчасової автостоянки по вул. Богуна 1б у с. Прилуцьке Ківерцівського району (вздовж вул. Д.Гордіюк у м. Луцьку) робочому проекту "Тимчасова автостоянка на період забудови житлового комплексу в с. Прилуцьке Ківерцівського району (вздовж вул. Д.Гордіюк м. Луцька)"?

- чи відповідають державним будівельним нормам і правилам (ДБН), наявні виконані ТзОВ "Паливний Ресурс" будівельні роботи по будівництву тимчасової автостоянки по вул. Богуна 1б у с. Прилуцьке Ківерцівського району (вздовж вул. Д.Гордіюк у м. Луцьку)?

- чи є розбіжності між робочим проектом "Тимчасова автостоянка на період забудови житлового комплексу в с. Прилуцьке Ківерцівського району (вздовж вул. Д.Гордіюк м. Луцька)" та локальним кошторисом ? Якщо є, то в чому вони полягають?

Ухвалою від 23.05.2011р. Рівненський апеляційний господарський суд зупинив провадження у справі №1/126-48 у зв'язку з проведенням судової будівельно-технічної експертизи та направив матеріали справи до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.

20.11.2012 року на адресу Рівненського апеляційного господарського суду надійшов висновок судової будівельно-технічної експертизи №5469/12-42 від 14.11.2012 року та матеріали справи №1/126-48.

З висновків експерта вбачається, що роботи по будівництву тимчасової автостоянки по вул. Богуна, 1б у с. Прилуцьке Ківерцівського району (вздовж вул. Д. Гордіюк у м. Луцьку) виконані ТОВ "Паливний ресурс" з відхиленням від локального кошторису, який є невід'ємною частиною договору генпідряду №1-26 від 26.05.2010 року. Вартість виконаних робіт ТОВ "Паливний ресурс" по будівництву тимчасової автостоянки на вул. Богуна, 1б у селі Прилуцьке Ківерцівського району (вздовж вул. Д. Гордіюк у м. Луцьку), виконання яких передбачено умовами договору генпідряду №1-26 від 26.05.2010 року відповідно до вартості, передбаченої у договорі, та товщини покриття встановленого за результатами дослідження становить 318 951, 60 (триста вісімнадцять тисяч дев'ятсот п'ятдесят одна гривня 60 коп.).

Крім того, враховуючи, що для проведення дослідження згідно клопотання експерта не наданий робочий проект "Тимчасова автостоянка на період забудови житлового комплексу в с. Прилуцьке Ківерцівського району (вздовж вул. Д. Гордіюк м. Луцька)" встановити чи відповідають об'єми робіт по будівництву тимчасової автостоянки по вул. Богуна, 16 у с. Прилуцьке Ківерцівського району (вздовж вул. Д. Гордіюк у м. Луцьку) робочому проекту "Тимчасова автостоянка на період забудови житлового комплексу в с. Прилуцьке Ківерцівського району (вздовж вул. Д. Гордіюк м. Луцька)" не вбачається за можливе. Будівельні роботи по будівництву тимчасової автостоянки по вул. Богуна, 16 в с. Прилуцьке Ківерцівського району (вздовж вул. Д. Гордіюк в м. Луцьку) виконані ТОВ "Паливний ресурс" з відступом від вимог нормативних документів, зокрема:

- виконання робіт з відступом від локального кошторису (проектно-кошторисної документації), який є невід'ємною частиною договор генпідряду №1-26 від 26.05.2010 року, не відповідає вимогам пункту 1.2 СНиП ІІІ-10-75 "Благоустройство территории";

- відхилення товщини влаштованих шарів покриття автостоянки з щебеню та відсіву більше ніж на 10% від проектної товщини (товщини покриття, передбаченого у локальному кошторисі до договору генпідряду №1-26 від 26.05.2010 року) не відповідає пункту 1.17 СНиП III-10-75 "Благоустройство территории";

- відхилення частини стовпчиків для огорожі від вертикалі внаслідок чого місцями похилена огорожа з сітки не відповідає вимогам пункту 4.14 СНиП ІІІ-10-75 "Благоустройство территории";

- не закріплення двох стовпчиків для огорожі за допомогою бетону внаслідок чого стовпчики для огорожі не мають зв'язку із землею, качаються та тримаються за рахунок сітки внаслідок чого на ділянці цих стовпчиків похилена огорожа з сітки не відповідає вимогам пунктів 4.10, 4.14 СНиП ІІІ-10-75 "Благоустройство территории".

Щодо таких недоліків та дефектів у виконаних роботах з будівництва автостоянки, експерт встановив, що має місце наступне:

- нерівність поверхні покриття з верхнього шару відсіву автостоянки, наявність на поверхні покриття щебеню та пророслої трави через шари покриття з піску, щебеню та відсіву;

- відсутність на одному каналізаційному колодязі кришки люка та ще на одному каналізаційному колодязі наявність кришки люка за розмірами меншими за горловину люка, також експерт зазначив, що наведені недоліки та дефекти могли утворитися як внаслідок не виконання робіт (влаштування люка), виконання будівельних робіт у невідповідності до вимог нормативних документів (неналежного ущільнення покриття), чи внаслідок експлуатації (руху по площадці важкої техніки), природних факторів або пошкодження виконаних робіт.

Також враховуючи, що для проведення дослідження згідно клопотання експерта не наданий робочий проект "Тимчасова автостоянка на період забудови житлового комплексу в с. Прилуцьке Ківерцівського району (вздовж вул. Д. Гордіюк м. Луцька)" встановити чи є розбіжності між робочим проектом "Тимчасова автостоянка на період забудови житлового комплексу в с. Прилуцьке Ківерцівського району (вздовж вул. Д. Гордіюк м. Луцька)" та локальним кошторисом і якщо є, то в чому вони полягають не вбачається за можливе.

Колегія суддів апеляційного суду, надавши оцінку наявним у справі доказам та врахувавши доводи апеляційної скарги, вважає, що висновок господарського суду про відсутність підстав для задоволення позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-інвестиційна компанія" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Паливний ресурс" про стягнення в сумі 233 540 грн. 54 коп., та розірвання договору генпідряду №1-26 від 26.05.2010 року, а також наявність підстав для задоволення зустрічного позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Паливний ресурс" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-інвестиційна компанія" про стягнення в сумі 331 314,06 грн. є помилковим.

При цьому апеляційним судом враховується наступне.

Статтею 11 ЦК України передбачено, що підставами виникнення цивільних прав та обов'язків є, зокрема, договори та інші правочини.

Згідно із статтею 526 Цивільного кодексу України та статтею 193 Господарського кодексу України - зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Між сторонами - господарюючими суб'єктами - з господарською метою було укладено договір генпідряду №1-26 від 26.05.2010 року,яким передбачалось виконання будівельних робіт. Правове регулювання відносин підряду здійснюється на підставі відповідних положень Цивільного та Господарського кодексів України.

Відповідно до ч.1. ст.837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Частиною 1 ст. 843 Цивільного кодексу України передбачено, що у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення.

Згідно ч.1 ст.846 Цивільного кодексу України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

У відповідності до ч.2. ст. 852 Цивільного кодексу України за наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

Пунктом 2 ст. 320 Господарського кодексу України передбачено, що у разі якщо підрядник не приступає своєчасно за виконання договору або виконує роботу настільки повільно, що закінчення її до строку стає явно неможливим, замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

Відповідно до п 2. ст.188 Господарського кодексу України сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором.

Згідно п 4. ст.188 Господарського кодексу України у разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Враховуючи, що матеріалами справи підтверджується порушення підрядником умов п.6.3 договору підряду щодо терміну виконання робіт, позовні вимоги позивача за первісним позовом є обгрунтованими.

Як вбачається з Висновку судової будівельно-технічної експертизи № 5469/12-42 від 14.11.2012 року експертом проведено дослідження з метою встановленням факту виконання ТзОВ "Палівний ресурс" умов договору генпідряду №1-26 від 26.05.2010р., а саме готовність тимчасової автостоянки по вул. Богуна, 1б у с. Прилуцьке Ківерцівського району (вздовж вул. Д.Гордіюк у м.Луцьку).

Оцінивши наведені дані у сукупності та проаналізувавши висновки експертного дослідження, а також інші докази, які містяться у матеріалах справи, колегія суддів вважає, що висновком судової експертизи в цілому підтверджується посилання скаржника на наявність підстав для стягнення 233 540 грн. 54 коп., з них 19 040 грн. 54 коп. пені та 214500 грн. 26 коп. штрафу за порушення терміну виконання робіт та розірвання договору генпідряду №1-26 від 26.05.2010 року, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельно-інвестиційна компанія" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Паливний ресурс".

Відтак, колегія суддів вважає, що рішення господарського суду Волинської області від 02.03.2011р. не відповідає вимогам щодо повного та достовірного встановлення обставин, які підлягали встановленню господарським судом.

За таких обставин, враховуючи положення статті 104 ГПК України, апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-інвестиційна компанія" на рішення господарського суду Волинської області від 02.03.2011р. у справі №1/126-48 слід задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати. Прийняти нове рішення, яким задовольнити позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-інвестиційна компанія" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Паливний ресурс" про стягнення в сумі 233 540 грн. 54 коп., та розірвання договору генпідряду №1-26 від 26.05.2010 року, а також відмовити у задоволенні зустрічного позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Паливний ресурс" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-інвестиційна компанія" про стягнення в сумі 331 314,06 грн.

Судові витрати апеляційний суд розподіляє з урахуванням положень ст.ст.44,49 ГПК України.

Керуючись ст.ст.49,99,101,103,104,105,109,110 ГПК України, апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-інвестиційна компанія" на рішення господарського суду Волинської області від 02.03.2011 р. у справі №1/126-48 задовольнити.

Рішення господарського суду Волинської області скасувати. Прийняти нове рішення.

Позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-інвестиційна компанія" задовольнити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Паливний ресурс" (43000, м.Луцьк, вул. Винниченка, 4а, оф.35, код ЄДРПОУ 36447082 ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-інвестиційна компанія" (43000, м.Луцьк, вул.Рівненська, 25 код ЄДРПОУ 35494875) 233 540,54 грн. та розірвати договір генпідряду №1-26 від 26.05.2010 року.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Паливний ресурс" (43000, м.Луцьк, вул. Винниченка, 4а, оф.35, код ЄДРПОУ 36447082 ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-інвестиційна компанія" (43000, м.Луцьк, вул.Рівненська, 25 код ЄДРПОУ 35494875) 2350,00 витрат на оплату державного мита з позовної заяви, 236,00 грн. витрат з оплати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу, 2850,00 витрат на оплату державного мита за подачу апеляційної скарги , а також 5625 грн. 60 коп. витрат на проведення судової експертизи.

У задоволенні зустрічного позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Паливний ресурс" відмовити.

Видачу наказів доручити господарському суду Волинської області.

Справу №1/126-48 повернути до господарського суду Волинської області

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня набрання постановою законної сили.

Головуючий суддя Філіпова Т.Л.

Суддя Юрчук М.І.

Суддя Василишин А.Р.