Рішення

від 25.12.2012 по справі 5024/1518/2012

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

73000, м. Херсон, вул. Горького, 18

тел. /0552/ 49-31-78, 42-06-22, 32-11-36

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 грудня 2012 р. Справа № 5024/1518/2012

Господарський суд Херсонської області у складі судді Немченко Л.М. при секретарі Червоній Т.Г., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1, м. Харків

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Євроком", с. Антонівка м. Херсон

про стягнення 154 868 грн.80 коп.

за зустрічним позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Євроком", с. Антонівка м. Херсон

до фізичної особи-підприємця ОСОБА_1, м. Харків

про стягнення штрафних санкцій у сумі 227 573 грн. 90 коп.

за участі представників:

від ФОП ОСОБА_1 - не прибув

від товариства з обмеженою відповідальністю "Євроком" - не прибув

Фізична особа - приватний підприємець ОСОБА_1 ( позивач за основним позовом) звернулась до суду з позовом про стягнення з товариства з обмеженою відповідальністю "Євроком" (відповідач за основним позовом) суми боргу за наступними договорами: за договором підряду №27/04-1 від 27.04.2011 року - 36 483 грн. 40 коп., за договором підряду № 23/05-1 від 23.05.2011 року - 110 096 грн. 40 коп., за договором підряду №10/11-1 від 10.11.2011 року - 8 289 грн., а всього стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Євроком" суму боргу в розмірі 154 868 грн. 80 коп.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Євроком" звернулося з зустрічною позовною заявою про стягнення з фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 неустойки у сумі 227573 грн. 90 коп. за договором підряду №27/04-1 від 27.04.2011 р.

Справу розглянуто з перервою, що оголошувалась в судовому засіданні 24.12.2012р. до 25.12.2012р.

Після перерви представники сторін не прибули в судове засідання.

Позивач за основним позовом в попередньому судовому засіданні позовні вимоги підтримав в повному обсязі.

Відповідач за основним позовом в попередньому судовому засіданні позовні вимоги не визнав, зазначивши, що у нього за договором підряду № 27/04-1 від 27.04.2011 року та договором підряду № 23/05-1 від 23.05.2011 року із чотирьох пред'явлених за кожним договором є тільки по два акти виконаних робіт. До того ж в акті за жовтень 2011 року за договором № 23/05 є зауваження до якості, які позивачем не були усунуті. Акти за договором № 10/11-1 взагалі відповідачу не направлялись. Крім того, позивач не запрошував відповідача на будівельний майданчик для прийняття робіт за договорами. Відповідач за основним позовом зазначив, що позивач виконав роботи за договорами № 27/04-1 та № 23/05-1 з порушенням строків виконання робіт, а за договором № 1011-1 взагалі підрядні роботи не виконані. З урахуванням авансування робіт відповідач за основним позовом вважає, що за ті роботи за договорами, які він визнає, за його даними у нього заборгованості перед позивачем немає.

Позивач за зустрічним позовом підтримав позовні вимоги.

Відповідач за зустрічним позовом позовні вимоги за не визнає з підстав викладених у відзиві на зустрічний позов, подав клопотання про застосування строків позовної давності.

Справу розглянуто понад встановлений ст. 69 ГПК України двохмісячний термін, що ухвалою від 13.12.2012р. було продовжено на 15 днів.

Вивчивши матеріали справи, суд

в с т а н о в и в:

27 квітня 2011 року між товариством з обмеженою відповідальністю "Євроком" та фізичною особою підприємцем ОСОБА_1 було укладено договір № 27/04-1 (надалі за текстом - договір) відповідно до предмету якого позивач за основним позовом зобов'язалася на свій ризик виконати згідно з умовами договору, а відповідач за основним позовом прийняти і оплатити роботи з монтажу алюмінієвої фасадної системи зі склом 6 мм у кількості 1318,2 кв. м. нежитлового будинку - магазину непродовольчих товарів по Московському проспекту, 142 в місті Харкові.

Відповідно до п. 6.1. договору вартість робіт складає 295300 гривень. Пункт 7.1. договору №27/04-1 встановлює, що відповідач сплачує позивачу вартість робіт відповідно до графіку фінансування. Відповідач має право притримати оплату у разі недотримання позивачем строків, обсягів виконання робіт, недотримання вимог щодо якості виконання робіт, не своєчасного надання (повернення) документів, залишків матеріалу та відходів від його використання. Згідно умов графіка фінансування замовник (відповідач) перераховує підрядчику (позивачу) 40 тис. грн. у формі передоплати. Сума попередньої оплати підлягає зарахуванню у наступні платежі, що належить здійснити замовнику за договором. Решту вартості виконаних робіт замовник сплачує підрядчику на підставі та після підписання повноважними представниками актів, складених за формою КБ-2в, актів прийому-передачі прихованих робіт і довідок складених за формою КБ-3, на підставі отриманого рахунку-фактури. Відповідно до розділу 9 договору, сторони здійснюють здачу - приймання кожного етапу виконаних робіт після його повного виконання підрядником. За результатами здачі - приймання етапу виконаних робіт сторони складають та підписують відповідний акт за формою КБ-2в. Замовник може не приступати до прийняття робіт чи не підписувати акт та довідку, якщо підрядчиком не будуть повернені документи, які надавалися для виконання, етапу робіт за договором. Відповідно до розділу 8 договору визначено, що підрядні роботи мають виконуватись у строки встановлені календарним графіком виконання робіт. До цього договору позивач не надав календарний графік, а пояснив, що він є спільним для цього договору та договору №23/05-1 та є додатком до останнього договору суд зазначені доводи не приймає до уваги, оскільки оглядом наданого графіку визначено, що він є невід'ємною частиною договору № 23/05-1 від 23.05.11. В ньому відсутні жодні посилання на договір № 27/04-1.

Судом встановлено, що 23 травня 2011 року між відповідачем та позивачем було укладено договір № 23/05-1 відповідно до предмету якого позивач зобов'язалася на свій ризик виконати згідно з умовами цього договору, а відповідач прийняти і оплатити роботи по підготовці композитних панелей та улаштуванню композитних панелей на фасаді нежитлового будинку - магазину непродовольчих товарів по Московському проспекту, 142 в місті Харкові.

Відповідно до п. 6.1. вказаного договору № 23/05-1, вартість робіт складає 458 200 грн. 00 коп. Пункт 7.1. договору № 23/05-1 встановлює, що відповідач сплачує позивачу вартість робіт відповідно до графіку фінансування. Відповідач має право притримати оплату у разі недотримання позивачем строків, обсягів виконання робіт, недотримання вимог щодо якості виконання робіт, не своєчасного надання (повернення) документів, залишків матеріалу та відходів від його використання. Згідно умов графіка фінансування замовник (відповідач) перераховує підрядчику (позивачу) 40 тис. грн. у формі передоплати. Сума попередньої оплати підлягає зарахуванню у наступні платежі, що належить здійснити замовнику за договором. Решту вартості виконаних робіт замовник сплачує підрядчику на підставі та після підписання повноваженими представниками актів, складених за формою КБ-2в, актів прийому-передачі прихованих робіт і довідок складених за формою КБ-3, на підставі отриманого рахунку-фактури. Відповідно до розділу 9 договору № 23/05-1 , сторони здійснюють здачу - приймання кожного етапу виконаних робіт після його повного виконання підрядником. За результатами здачі - приймання етапу виконаних робіт сторони складають та підписують відповідний акт за формою КБ-2в. Замовник може не приступати до прийняття робіт чи не підписувати акт та довідку, якщо підрядчиком не будуть повернуті документи, які надавалися для виконання, етапу робіт за договором. Відповідно до розділу 8. договору № 23/05-1 визначено, що підрядні роботи мають виконуватись у строки встановлені календарним графіком виконання робіт.

До договору № 23/05-1 додано додаток № 1 згідно якого визначено терміни виконання 4 етапів робіт Згідно графіку 1 етап починається з 24.05.11, 4 етап закінчується 29.09.11.

Судом встановлено, що 10 листопада 2011 року між відповідачем та позивачем за основним позовом було укладено договір № 10/11-1 відповідно до предмету якого позивач зобов'язалася на свій ризик виконати роботи по монтажу алюмінієвої фасадної системи зі склопакетом 6-18-6 мм та по підготовці композитних панелей та улаштуванню композитних панелей на фасаді на 9-му поверху нежитлового будинку - магазину непродовольчих товарів по Московському проспекту, 142 у м. Харкові, а відповідач прийняти і оплатити зазначені роботи. Відповідно до п. 6.1. договору № 10/11-1 вартість робіт складає 27 639 гривень 00 копійок. Пункт 7.1. договору № 10/11-1 встановлює, що відповідач сплачує позивачу вартість робіт відповідно до графіку фінансування. Відповідач має право притримати оплату у разі недотримання позивачем строків, обсягів виконання робіт, недотримання вимог щодо якості виконання робіт, несвоєчасного надання (повернення) документів, залишків матеріалу та відходів від його використання. Згідно умов графіка фінансування замовник (відповідач) перераховує підрядчику (позивачу) 19,35 тис. грн. у формі передоплати. Сума попередньої оплати підлягає зарахуванню у наступні платежі, що належить здійснити замовнику за договором. Решту вартості виконаних робіт замовник сплачує підрядчику на підставі та після підписання повноваженими представниками актів, складених за формою КБ-2в, актів прийому-передачі прихованих робіт і довідок складених за формою КБ-3, на підставі отриманого рахунку-фактури.

Судом оглянуті договори та встановлено, що усі три договори підписані сторонами, підписи уповноважених осіб завірені печаткою Для огляду суду позивач за основним позовом надав оригінали договорів з усіма додатками. Відповідач за основним позовом підтверджує, що за договорами позивач мав виконати погоджені обсяги робіт.

Дослідивши обставини справи та вимоги чинного законодавства, господарський суд встановив наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, між сторонами укладено договори підряду.

Відповідно до ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Відповідно до ст. 509 ЦК України зобов'язання є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послуги, сплатити гроші тощо) або утриматись від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

У п. 1 ч. 2 ст. 11 ЦК України встановлено, що однією із підстав виникнення цивільних прав та обов'язків є договір, який в силу вимог ч. 1 ст. 629 ЦК України є обов'язковим для виконання сторонами.

Згідно зі ст. 174 ГК України господарські зобов'язання можуть виникати з господарського договору чи безпосередньо із закону або іншого нормативно-правового акту, що регулює господарську діяльність.

Відповідно до ст. 193 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов'язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором. Не допускається одностороння відмова від виконання зобов'язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов'язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином.

Такі ж самі положення містяться й у ст. ст. 525, 526 Цивільного кодексу України, за якими зобов'язання мають виконуватись належним чином відповідно до умов договору.

Статтею 33 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

На підтвердження виконання зобов'язань за договором №27/04-1 позивач надав наступні документи: за договором №27/04-1 від 27.04.11- довідка про вартість виконаних будівельних робіт за липень 2011 на суму 159637 грн. та акт № 27/04-1(1) за липень 2011 ф- КБ2в на суму 159637 грн., відомість ресурсів за липень 2011 року, довідка про вартість виконаних будівельних робіт за серпень 2011р на суму 10925 грн. та акт № 27/04-1(2) за серпень 2011 ф- КБ2в на суму 10925 грн., відомість ресурсів за серпень 2011 року, акт цільового використання матеріалів, довідка про вартість виконаних будівельних робіт за вересень 2011 на суму 54536 грн. та акт № 27/04-1(3) за вересень 2011 ф- КБ2в на суму 54536 грн., відомість ресурсів за вересень 2011 року, приймально-здавальний акт № 3 на безоплатну передачу матеріалів, конструкцій, деталей від 12.09.11, акт № 3 цільового використання матеріалів, довідка про вартість виконаних будівельних робіт за жовтень 2011 на суму 62476 грн. грн. та акт № 27/04-1(4) за жовтень 2011 ф- КБ2в на суму 62476 грн. грн., відомість ресурсів за жовтень 2011 року, приймально-здавальний акт № 4 на безоплатну передачу основних матеріалів від 10.10.11.

Судом оглянуті наданні первинні документи та встановлено, що всі акти та довідки підписані обома сторонами без зауважень. Підписи скріплені печатками.

Таким чином, суд дійшов до висновку, що позивач довів, що за договором № 27/04-1 позивачем виконано роботи на загальну суму 287574 грн.

Суд ухвалою від13.12.2012р. зобов'язував сторони провести звірку розрахунків, однак, сторони не виконали ухали суду. Відповідач за основним позовом надав акт звірки складений в односторонньому порядку. У ході розгляду справи позивач за основним позовом підтвердив дані бухгалтерського обліку, які відображені у акті, наданому суду відповідачем. У зв'язку з цим, суд визначає як встановлений факт данні відповідача про стан оплати вартості робіт за договорами.

Судом встановлено, що відповідач за основним позовом за договором №27/04- сплатив позивачу за основним позовом 267664 грн. 82 коп.

Таким чином, різниця між вартістю виконаних робіт та сумою оплати складає 19909 грн. 18 коп.

Суд дійшов до висновку про задоволення позовних вимог в цій частині. Доводи відповідача, що в нього відсутні документи за липень та серпень 2011 року суд до уваги не приймає, оскільки позивач надав такі документи та судом встановлено, що вони підписані з боку замовника (відповідача за основним позовом).

На підтвердження виконання зобов'язань за договором №23/05-1 від 24.05.11 позивачем надано наступні документи: довідка про вартість виконаних будівельних робіт за липень 2011 на суму 40148 грн. та акт № 23/05-1(1) за липень 2011 ф- КБ2в на суму 40148 грн., відомість ресурсів за липень 2011 року, довідка про вартість виконаних будівельних робіт за серпень 2011р на суму 47275 грн.. та акт № 23/05-1(2) за серпень 2011 ф- КБ2в на суму 47275 грн., відомість ресурсів за серпень 2011 року, акт цільового використання матеріалів, довідка про вартість виконаних будівельних робіт за вересень 2011 на суму 113633 грн. та акт № 23/05-1(3) за вересень 2011 ф- КБ2в на суму 113633 грн., відомість ресурсів за вересень 2011 року, приймально-здавальний акт № 3 на безоплатну передачу матеріалів, конструкцій, деталей від 12.09.11, акт № 3 цільового використання матеріалів, довідка про вартість виконаних будівельних робіт за жовтень 2011 на суму 195248 грн. та акт № 23/05-1(4) за жовтень 2011 ф- КБ2в на суму 195248 грн., відомість ресурсів за жовтень 2011 року, приймально-здавальний акт №4 на безоплатну передачу основних матеріалів від 10.10.11, акт цільового використання матеріалів за період будівництва.

Судом оглянуті наданні первинні документи та встановлено, що три акти та довідки підписані обома сторонами без зауважень. Підписи скріплені печатками. Акт № 23/05-1 (4) за жовтень 2011 підписаний замовником із зазначенням запису внизу, що цей акт підписаний замовником 19.11.2011р. з зауваженнями щодо якості та відповідності технології виконання робіт. Зауваження: ненормативні щілини в примиканнях між касетами К10 і П2 в осях Г-Д. Зорово-відчутний прогин "спідниці" по центру в осях 4-1. Не добавлено (для усунення щілювання) по одному саморізу в місцях кріплення між собою кутових касет фасадів А-Д і 4-1 ( з 3 по 7 поверхи). Зазначена дата 19.10.11.

Статтею 853 ЦК України встановлює обов'язок замовника прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові, в іншому випадку він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Також статтею на замовника покладений обов'язок прийняти виконану підрядником роботу і в разі виявлення допущених відступів від умов договору або недоліків у роботі, негайно заявити про це підрядникові, а у випадку виникнення між сторонами договору спору з приводу недоліків виконаної роботи, на вимогу однієї з них, має бути призначена експертиза.

Згідно з частиною 4 статті 882 ЦК України, передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформлюється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. При цьому, акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Судом встановлено, що відповідач листом від 24.10.11 на 12-00 запрошував представника Підрядчика для огляду робіт та виявленню недоліків і складання акту. Відповідач надав докази, що позивач отримав зазначеного листа лише 03.11.11, що підтверджено поштовим повідомленням, тому ніяк не міг прибути на будівельний об'єкт 24.10.11.

Судом встановлено, що відповідач повторно направив листа за №13/01-2 від 13.01.12 позивачу, у якому запрошував представника останнього прибути 31.01.12 на 12-00 на будівельний майданчик. Зазначений лист був вручений позивачу 26.01.12, що підтверджено листом - повідомленням від 24.12.12 поштамт-центром поштового зв'язку № 1.

Сторони не надали докази складання акту за результатами огляду. Відповідач пояснив, що позивач не направив свого представника 31.01.12. В цьому випадку відповідач мав діяти у порядку ст. 853 ЦК України, а саме вирішити питання про проведення будівельно-технічної експертизи. Відповідачем цього не було зроблено. Відповідач надав як доказ неякісності виконаних робіт лист № 26-3/12 від 26.03.12 про виклик представника позивача на третій день після отримання листа на будівельний майданчик. Суд оглянув лист та встановив, що підставою для складання зазначеного листа були обставини обвалу касети фасаду Е-А 26.03.12. Тобто зазначений лист свідчить про наявність недоліків, які були встановлені після закінчення робіт. Сторони надали акт від 28.03.12 про двостороннє фіксування факту обвалення фасаду та зобов'язання підрядчика усунути недоліки протягом 14 днів.

Із огляду на викладене суд прийшов до висновку, що зазначені виклик та акт від 28.03.11 не можуть підтверджувати виявлення недоліків безпосередньо при приманні робіт в жовтні 2011 року, які відображені у акті здачі - приймання робіт за жовтень 2011р.

У зв'язку з встановленими фактами та аналізом вищезазначеного законодавства у сукупності, суд дійшов до висновку, що відповідач не довів факту неякісних робіт, що витікало із акту приймання робіт за жовтень, оскільки відсутній двосторонній акт або акт експертизи недоліків, не визначена сума цих недоліків та не надано доказів їх усунення або підрядником або замовником або третьою особою на вимогу замовника.

Що стосується встановленого факту недоліків роботи, що був встановлений в період гарантійного строку 26.03.12, то замовник не позбавлений захистити свої порушені права у визначений законодавством спосіб.

Таким чином, суд дійшов до висновку, що позивач за основним позовом довів, що за договором № 23/05-1 позивачем виконано роботи на загальну суму 396304 грн.

Суд ухвалою у справі зобов'язував сторони провести акт звірки. Однак, сторони не виконали ухали суду. Відповідач надав акт звірки складений в односторонньому порядку. У ході розгляду справи позивач підтвердив дані бухгалтерського обліку, які відображені у акті, наданому суду відповідачем. У зв'язку з цим, суд визначає як встановлений факт данні відповідача про стан оплати вартості робіт за договорами.

Судом встановлено, що відповідач за вказаним договором сплатив 356673 грн. 60 коп.

Таким чином, різниця між вартістю виконаних робіт та сумою оплати складає 39630 грн. 40 коп.

Суд дійшов до висновку про задоволення позовних вимог в цій частині. Доводи відповідача, що в нього відсутні документи за липень та серпень 2011 року суд до уваги не приймає, оскільки позивач надав такі документи та судом встановлено, що вони підписані з боку замовника (відповідача за зустрічним позовом).

Що стосується договору підряду №10/11-1 від 10.10.11, то позивач не надав належних первинних документів, підписаних у двосторонньому порядку. Також позивач не надав докази направлення їх для підпису замовнику. У судовому засіданні представник позивача пояснив, що зазначені документи передані без складання супровідного листа та підпису представника замовника. Відповідач не визнає факту здійснення приймання-передачі виконаних робіт за згаданим договором та факту передачі первинних документів на підпис. При таких обставинах, суд відмовляє у задоволенні позовних вимог в частині стягнення вартості виконаних робіт за договором № 10/11-1 від 10.11.11.

Таким чином за первісним позовом суд задовольняє позовні вимоги на суму 59539 грн. 58 коп. В решті відмовляє та зобов'язує відповідача за основним позовом відшкодувати на користь позивача за основним позовом судовий збір пропорційно задоволеній сумі.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Євроком" за зустрічним позовом просило стягнути з відповідача фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 суму 227 573,90 грн. нарахованої неустойки, з якої:

- 78113 грн. 90 коп. неустойка за неналежне виконання зобов'язань, що спричинило прострочення строків виконання зобов'язань більш ніж на 30 днів, по договорам підряду № 27/04-1 від 27.04.2011р., № 23/05-1 від 23.05.2011р. і №10/11-1 від 10.11.2011р.,

-90400грн. неустойка по договору підряду № 23/05-1 від 23.05.2011р. за прострочку з'явлення для складання акту про виявлені недоліки та за прострочку усунення недоліків,

- 59060грн. - неустойка по договору підряду № 27/04-1 від 27.04.2011р. за прострочку з'явлення для складання акту про виявлені недоліки та за прострочку усунення недоліків.

Позивач за зустрічним позовом обґрунтував свої вимоги щодо стягнення неустойки за договором № 27/04-1 у сумі 29530 грн. наступним

У розділі 9 "Порядок здачі-приймання виконаних робіт" договору підряду № 27/04-1 від 27.04.2011р., сторони прийшли до згоди врегулювати правовідносини між собою наступним чином:

- згідно пункту 9.1. договору сторони здійснюють здачу-приймання кожного етапу виконаних робіт після його повного виконання підрядником. Етап робіт вважається виконаним, якщо підрядник повністю та належним чином виконав усі роботи, які входять до складу цього етапу у обсязі визначеному у календарному графіку виконання робіт;

- відповідно до п. п. 9.2., 9.3. договору, позивач взяв на себе зобов'язання письмово повідомляти замовника про виконання етапу робіт. Здача-приймання кожного окремого етапу виконаних робіт здійснюється сторонами протягом п'яти днів з дня письмового повідомлення підрядником замовника про готовність етапу виконаних робіт до здачі. За результатами здачі-приймання етапу виконаних робіт сторони складають та підписують відповідний акт за формою КБ-2в. Днем здачі-приймання етапу виконаних робіт є день підписання сторонами відповідного акту;

- протягом п'яти днів після повідомлення підрядником замовника про готовність етапу виконаних робіт до здачі, але не пізніше одного дня до дня, в якому буде здійснюватись прийняття робіт, підрядник зобов'язаний повернути замовнику усі документи, які надавалися для виконання робіт за договором. Замовник може не приступати до прийняття робіт чи не підписувати акт та довідку, якщо підрядником не будуть повернені згадані документи у вказаний строк (п. 9.4. договору);

- про закінчення кожної окремої ділянки прихованих робіт, що здійснюються в межах кожного окремого етапу виконання робіт, підрядник зобов'язаний письмово повідомляти замовника. Протягом двох робочих днів сторони зобов'язані оглянути та здійснити здачу-приймання закінченої ділянки прихованих робіт. За результатами здачі-приймання закінченої ділянки прихованих робіт сторони складають та підписують відповідний акт (пункт 9.5. договору);

- у п. 9.6. зазначили, що підрядник вважається таким, що виконав свої зобов'язання за договором (повне виконання всіх робіт по договору) з моменту підписання сторонами окремого акту повного виконання робіт зі створення фасаду, який підписується після повної здачі замовнику виконаних робіт по договору;

- підрядник за умовами договору зобов'язався надати замовнику, до моменту здачі кожного етапу робіт, звіт про використання матеріалу. Відповідно до п. 3.5. договору підряду № 27/04-1 від 27.04.2011р. до моменту здачі останнього етапу робіт позивач зобов'язується повернути залишки матеріалу та відходи Матеріали справи не містять доказів належного та повного виконання позивачем взятих на себе зобов'язань відповідно за договором.

Позивач за зустрічним позовом, вважаючи, що підрядник за договором порушив строки виконання робіт нарахував неустойку у сумі 29530 грн., виходячи із розрахунку 295300 грн. (ціна договору підряду № 27/04-1 від 27.04.2011р.) х 10 % неустойки = 29 530 грн. За п.8.1 договору №27/04-1 сторони погодили виконання договірних робіт за календарним графіком, який як зазначалося судом вище до матеріалів справи не був доданий. Посилання на календарний графік погоджений у межах договору № 23/05-01 суд до уваги не приймає, оскільки той додаток є невід'ємною частиною іншого договору.

На підставі вищевикладених обставин суд відмовляє у задоволенні позовних вимог в цій частині.

Аналогічні вищенаведеним умовам є умови, що викладені у договорі № 23/05-1.

Позивач за зустрічним позовом нарахував неустойку у сумі 45820 грн., виходячи із розрахунку: 458 200,00грн. (ціна договору підряду № 23/05-1 від 23.05.2011р.) х 10 % неустойки = 45 820,00грн.

З урахуванням того, що між сторонами погоджено календарний графік робіт, що є додатком до договору № 23/05-01. Згідно графіку підрядник був зобов'язаний закінчити виконання робіт 29.09.11. Однак, судом встановлено, що останній акт виконаних робіт за жовтень підписаний замовником 19.10.11, то суд прийшов до висновку, що підрядник прострочив виконання робіт від 10 до 30днів. У зв'язку з цим, при нарахуванні неустойки мають застосовуватися умови п. 12.3 договору за яким за прострочення строків виконання робіт мають застосовуватися 5 % від вартості договору за прострочку більше 10 днів.

Таким чином, суд задовольняє позовні вимоги в цій частині у сумі 22 910 грн.

Аналогічні вищенаведеним умовам є умови, що викладені у договорі № 10/11-1.

Позивач за зустрічним позовом нарахував неустойку за прострочку виконання договірних робіт у сумі 2763 грн. 90 коп., виходячи із розрахунку: 27 639 грн. (ціна договору підряду № 10/11-1 від 10.11.2011р.) х 10 % неустойки = 2 763,90грн.

Оскільки судом встановлено, що відповідачем за зустрічним позовом взагалі не виконанні роботи за цим договором, то суд задовольняє позовні вимоги в цій частині у повному обсязі.

Позивач за зустрічним позовом заявив до стягнення 59060 грн. за договором № 27/04-1 від 27.04.11 295 300,00грн. (ціна договору підряду № 27/04-1 від 27.04.2011р.) х 10 % неустойки = 29 530,00грн. за прострочку з'явлення для складання акту про виявлені недоліки., 295300 грн. (ціна договору підряду № 27/04-1 від 27.04.2011р.) х 10 % неустойки = 29 530,00грн. за прострочку усунення недоліків, в тому числі впродовж гарантійного строку. Позовні вимоги в цій частині позивач за зустрічним позовом обґрунтував наступними обставинами. Позивач зазначив, що пунктом 12.3. договору підряду № 27/04-1 від 27.04.2011р. передбачена відповідальність відповідача за прострочку з'явлення для складання акту про виявлені недоліки чи прострочку усунення недоліків, в тому числі в продовж гарантійного строку.

Позивач за зустрічним позовом послався на п. 9.9. цього договору № 27/04-1, яким передбачено, що відповідач (як підрядник по договору) зобов'язаний з'явитися для складання акту про виявлені недоліки протягом 5 (п'яти) календарних днів з дня отримання ним повідомлення від позивача (замовника по договору), а якщо позивачем вказана дата та час складання акту, відповідач зобов'язаний з'явитись для складання акту у цей день та час. Відповідач повинен у встановлений позивачем строк, який зазначається у повідомлені про виявлені недоліки, власними силами та за власний рахунок усунути ці недоліки.

Позивач за зустрічним позовом надав лист від 28.10.2011р. вих. № 28-1/11 за яким він направив відповідачу повідомлення про виявлені недоліки у частині фактично виконаних робіт, зазначивши, що через допущені порушення в процесі виконання робіт відбулось руйнування листів загартованого скла на фасаді А-Е - 2шт. і Е-А - 1шт. будівлі магазину непродовольчих товарів по Московському проспекту, 142, в м. Харкові.

Цим же листом позивач повідомив, що акт про виявлені недоліки буде складатися 08.11.2012р. о 11:00 на будівельному майданчику магазину непродовольчих товарів по Московському проспекту, 142, в м. Харкові та саме на цю дату та час відповідачу належить прибути. Також зазначив, що виявлені недоліки повинні бути усунені впродовж 7 календарних днів з моменту отримання цього листа.

Згаданий лист відповідачем особисто було отримано 03.11.2011р.

Відповідач за зустрічним позовом не прибув у вказаний день та час для складання акту, а недоліки у встановлений строк так і не усунув.

У зв'язку з цим, позивач за зустрічним позовом нарахував неустойку на підставі п. 12.3 договору та вважає, що відповідач за зустрічним позовом по договору підряду № 27/04-1 від 27.04.2011р. зобов'язаний сплатити позивачу також неустойку у сумі 59 060 грн.

Також позивач за зустрічним позовом просив стягнути з відповідача за зустрічним позовом неустойку у сумі 90400 грн. по договору 23/05-01 від 23.05.11 за прострочку з'явлення для складання акту про виявлені недоліки.

Позивач за зустрічним позовом пояснив, що листом від 13.01.2012р. за вих. № 13/01-2 позивач повідомив відповідача про виявлення також наступних недоліків у виконаній роботі: ненормативні щілини в примиканнях між касетами К10 і П2, в осях; прогин (провисання) козирка покрівлі на позначці +3,120 - +3,385 по центру; не додано (для усунення щілювання) по одному саморізу в місцях кріплення між собою (кутових касет фасадів. Лист містить повідомлення про необхідність відповідачу прибути 31.01.2012р. в 12:00 для складення акту. Крім того лист містить повідомлення про необхідність усунення недоліків до 14.02.2012р.

Але відповідач не прибув для складення акту, чим допустив прострочку з'явлення для складання акту про виявлені недоліки. Відповідачем не було усунено недоліки у строки, встановлені у повідомленні про їх виявлення, чим також допущено прострочку усунення недоліків.

Пунктом 12.3. договору підряду № 23/05-1 від 23.05.2011р. передбачена відповідальність відповідача: за прострочку з'явлення для складання акту про виявлені недоліки чи прострочку усунення недоліків, в тому числі в продовж гарантійного строку,

підрядник сплачує замовнику неустойку у розмірі десяти відсотків від ціни договору.

Таким чином відповідач по договору підряду №23/05-1 від 23.05.2011р. зобов'язаний сплатити позивачу також неустойку у сумі 90 400грн. за: 4582000грн. (ціна договору підряду № 23/05-1 від 23.05.2011р.) х 10 % неустойки = 45820грн. за прострочку з'явлення для складання акту про виявлені недоліки, 458 200,00грн. (ціна договору підряду № 23/05-1 від 23.05.2011р.) х 10 % неустойки = 45 820грн.

Суд відмовляє у задоволенні позовних вимог про стягнення неустойки за договором 27/04-1 від 27.04.11 у сумі 59060 грн. та за договором № 23/05-1 від 23.05.11 у сумі 90400 грн., оскільки сторона договору має бути притягнута до відповідальності при наявності складу правопорушення. Склад цивільного правопорушення, визначений законом для настання відповідальності у формі нарахування неустойки утворюють елементи: суб'єкт, об'єкт, об'єктивна та суб'єктивна сторони, а також причинний зв'язок між настанням негативних наслідків та протиправною дією особи, яка завдала збитки. Відсутність хоча б одного елементу звільняє боржника від відповідальності за невиконання взятих зобов'язань.

Суд дійшов до висновку, що позивачем за зустрічним позовом не доведено факту наявності негативних наслідків (неякісно виконаних робіт), адже позивач за зустрічним позовом не надав ні акту експертизи, ні акту усунення недоліків особисто або третьою особою. Факт направлення листів не може свідчити про наявність таких недоліків.

Відповідачем за зустрічним позовом заявлено клопотання про застосування до розгляду зустрічного позову строків позовної давності.

Однак, суд при розгляді справи керується умовами у всіх договорах, передбачених у п.16.3 договорів, яким передбачено застосовувати строки позовної давності у 7 років щодо відносин про стягнення неустойки за неналежне виконання договірних зобов'язань.

Суд зобов'язує відповідача за зустрічним позовом відшкодувати на користь позивача за зустрічним позовом витрати по сплаті судового збору пропорційно задоволеній сумі.

Керуючись ст. ст. 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд

в и р і ш и в:

1. Позовні вимоги за первісним позовом задовольнити частково в сумі 59539 грн. 58 коп. В решті позовних вимог відмовити.

2. Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Євроком" (м. Херсон, с. Антонівка, вул. Нахімова,32, код ЄДРПОУ 32056913) на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (місцезнаходження 61045, АДРЕСА_1, поштова адреса: АДРЕСА_2, ідентифікаційний код НОМЕР_1) заборгованості в сумі 59539 грн. 58 коп. а також 1190 грн. 78 коп. в рахунок відшкодування витрат по сплаті судового збору.

3. Позовні вимоги за зустрічним позовом задовольнити частково на суму 25673 грн. 90 коп. В решті позовних вимог за зустрічним позовом відмовити.

4. Стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (місцезнаходження 61045, АДРЕСА_1, поштова адреса: АДРЕСА_2, ідентифікаційний код НОМЕР_1) на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Євроком" (м. Херсон, с. Антонівка, вул. Нахімова,32, код ЄДРПОУ 32056913) 25673 грн. 90 коп., а також 513 грн. 48 коп. в рахунок відшкодування витрат по сплаті судового збору.

Суддя Л.М. Немченко