Постанова

від 21.01.2013 по справі 39/193-72/323-2012

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" січня 2013 р. Справа№ 39/193-72/323-2012

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Суліма В.В.

суддів: Рєпіної Л.О.

Михальської Ю.Б.

за участю представників сторін:

від позивача - Сичов О.О.

від відповідача - Олейніков Є.В.

від третьої особи - Глоховська О.Є.

розглянувши апеляційні скарги

Товариства з обмеженою відповідальністю "Буревісник майбутнього", Товариства з обмеженою відповідальністю "Солстрой"

на рішення Господарського суду

міста Києва

від 02.10.2012р.

справа №39/193-72/323-2012 (суддя Бондарчук В.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Буревісник майбутнього"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Солстрой"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Екстрім ЛТД"

про стягнення 1094373,05 грн.

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Буревісник майбутнього" (далі - позивач) у жовтні 2011 року звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Солстрой" (далі - відповідач), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю "Екстрім ЛТД" (далі - третя особа) про стягнення з відповідача на користь позивача борг в сумі 1094373,05 грн.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 06.02.2011 р. у справі № 39/193 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 17.04.2012 р. рішення Господарського суду міста Києва від 06.02.2011 р. у справі № 39/193 скасовано та прийнято нове, яким позов задоволено частково.

Постановою Вищого господарського суду України від 10.07.2012 р. постанову Київського апеляційного господарського суду від 17.04.2012 р. у справі № 39/193 та рішення Господарського суду міста Києва від 06.02.2011 р. у справі № 39/193 скасовано, справу № 39/193 передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 02.10.2012р. у справі №39/193-72/323-2012 позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Буревісник майбутнього" задоволено частково. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Солстрой" з будь-якого рахунку, виявленого державним виконавцем під час виконання судового рішення, на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Буревісник майбутнього" 249 999,61 грн. боргу, 2 500,00 грн. державного мита та 53,91 грн. судового збору. В іншій частині у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Буревісник майбутнього" звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить Київський апеляційний господарський суд скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 02.10.2012р. у справі №39/193-72/323-2012 і прийняти нове рішення, яким позов задовольнити у повному обсязі.

Апеляційна скарга обґрунтовується тим, що Господарський суд міста Києва неповно з'ясував обставини, що мають значення для справи, та неправильно застосував норми процесуального права.

Крім того, апелянт зазначив, що судом першої інстанції повторно неправомірно, всупереч ст. 218 Господарського кодексу України прийнято до уваги як правомірні та застосовані, штрафні санкції до Товариства з обмеженою відповідальністю "Екстрім ЛТД" в сумі 844373,44 грн.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 22.10.2012р. №39/193-72/323-2012 апеляційна скарга прийнята до розгляду та порушено апеляційне провадження.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Солстрой" звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить Київський апеляційний господарський суд скасувати частково рішення Господарського суду міста Києва від 02.10.2012р. у справі №39/193-72/323-2012 і прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову до Товариства з обмеженою відповідальністю "Солстрой" про стягнення боргу в сумі 1094373,05 грн.

Апеляційна скарга обґрунтовується тим, що Господарський суд міста Києва неповно з'ясував обставини, що мають значення для справи, та неправильно застосував норми процесуального права.

Крім того, апелянт зазначив, що відсутність акту прийняття повного комплексу робіт є підставою для відмови в оплаті за виконані роботи.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 22.10.2012р. №39/193-72/323-2012 апеляційна скарга прийнята до розгляду та порушено апеляційне провадження.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 21.11.2012р. розгляд справи було відкладено на підставі ст. 77 Господарського процесуального кодексу України.

10.12.2012р. в судовому засіданні Київського апеляційного господарського суду України було оголошено перерву на підставі ст. 77 Господарського процесуального кодексу України.

Розпорядженням Голови Київського апеляційного господарського суду від 24.12.2012р. „Про зміну складу колегії суддів" в зв'язку з перебуванням судді Тарасенко К.В. у відпустці було доручено розгляд апеляційних скарг у справі №39/193-72/323-2012 колегії суддів у складі: Сулім В.В. - головуючий суддя, суддів Рєпіна Л.О., Михальська Ю.Б.

24.12.2012р. в судовому засіданні Київського апеляційного господарського суду України було оголошено перерву на підставі ст. 77 Господарського процесуального кодексу України.

16.01.2013р. третя особа через відділ діловодства Київського апеляційного господарського суду подала письмові пояснення, в яких зазначила що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Буревісник майбутнього" підлягає задоволенню в повному обсязі, а апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Солстрой" підлягає відхиленню, оскільки повний об'єм технічної документації був переданий останньому, що підтверджується фактом прийняття в експлуатацію Об'єкту будівництва 17.09.2010 р., оскільки без зазначеної документації введення об'єкту в експлуатацію було б неможливим.

Розглянувши апеляційні скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, Київський апеляційний господарський суд, дійшов висновку, що рішення Господарського суду міста Києва від 02.10.2012р. підлягає скасуванню в частині незадоволених позовних вимог, апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Буревісник майбутнього" - задоволенню, а апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Солстрой" - без задоволення, з наступних підстав.

Згідно ст. 99 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами наданими суду першої інстанції.

Як правильно встановлено судом першої інстанції підтверджується матеріалами справи 16.11.2009 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Інтеграл-Буд" (Генеральним підрядником) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Солстрой" (Підрядником) було укладено договір підряду на капітальне будівництво № 16-11/09.

Відповідно до пункту 2.1 договору підряду на капітальне будівництво № 16-11/09 від 16.11.2009 року, за даним договором Товариство з обмеженою відповідальністю "Солстрой" (відповідач) зобов'язалося за завданням Генерального підрядника відповідно до вихідних даних, Застережень до Проектної документації, інших умов Договору, вимог чинного законодавства України та державних будівельних норм України, на свій ризик виконати та здати Генеральному підряднику у визначені Договором строки такі роботи з розробки й виготовлення робочої документації стосовно Об'єкту та виконати повний комплекс робіт з будівництва Об'єкту (роботи "під ключ"): підготовчі, будівельно-монтажні, пусконалагоджувальні, роботи з благоустрою та інші роботи, що пов'язані з будівництвом Об'єкта, є необхідними для Прийняття Об'єкта в Експлуатацію та експлуатації Об'єкта відповідно до функціонального призначення, визначеного Проектною документацією. Будівельні роботи вважаються виконаними після Прийняття Об'єкта в Експлуатацію та передачі Об'єкта Підрядником Генеральному підряднику за Актом приймання-передачі Об'єкта.

Згідно абзацу 2 пункту 4.2 договору підряду на капітальне будівництво № 16-11/09 від 16.11.2009 року, роботи повинні бути виконані Підрядником, а Об'єкт -прийнятий в експлуатацію (у тлумаченні терміну "Прийняття Об'єкту в Експлуатацію" відповідно до п. 1.1.24 Договору) в термін до 30 червня 2010 року.

В пункті 1.1.24 договору підряду на капітальне будівництво № 16-11/09 від 16.11.2009 р. Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Інтеграл-Буд" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Солстрой" погодили, що "Прийняття Об'єкта в Експлуатацію" означає засвідчення відповідності закінченого будівництвом Об'єкта Проектній документації, Робочій документації, державним будівельним нормам, стандартам і правилам, що належним чином документально оформлюється відповідно до вимог чинного законодавства України (на дату укладення Договору таким документом є Свідоцтво про відповідність збудованого об'єкта проектній документації, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил).

Пунктом 5.4.1 договору підряду на капітальне будівництво № 16-11/09 від 16.11.2009 р. передбачено, що підрядник мав право залучати до виконання Договору третіх осіб (субпідрядників).

12.01.2010 р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "Солстрой" (Підрядником, відповідачем) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Екстрім ЛТД" (Субпідрядником, третьою особою) було укладено договір підряду № 12/01-06. Судом встановлено, що предметом даного договору є виконання робіт на об'єкті, з приводу будівництва якого 16.11.2009 р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Інтеграл-Буд" та відповідачем було укладено договір підряду на капітальне будівництво № 16-11/09.

Відповідно до пункту 1.1 договору підряду № 12/01-06 від 12 січня 2010 року Субпідрядник зобов'язався організувати та виконати повний комплекс електромонтажних робіт з використанням власних матеріалів та обладнання, необхідних для введення об'єкту "Будівництво торгівельного комплексу з по вул. Полярній в Оболонському районі міста Києва" в експлуатацію, у відповідності із додатками до цього Договору, ДБН України та вимогами Генпідрядника, Замовника будівництва, у терміни передбачені даним Договором.

Відповідно до пункту 2.1 договору підряду № 12/01-06 від 12.01.2010 р., термін виконання робіт -з 25.03.2010 р. по 25.06.2010 р.

Пунктом 2.2 договору підряду № 12/01-06 від 12.01.2010 р. сторони погодили, що термін виконання робіт на об'єкті може бути змінено тільки шляхом підписання Сторонами додаткової угоди до даного Договору.

Наведене свідчить, що третя особа згідно пункту 2.1 договору підряду зобов'язалася виконати електромонтажні роботи до 25.06.2010 р., тобто до прийняття об'єкту в експлуатацію, яке згідно абзацу 2 пункту 4.2 договору підряду на капітальне будівництво від 16.11.2009 р. мало відбутися до 30.06.2010 р.

Пунктом 3.1 договору підряду № 12/01-06 від 12.01.2010 р. встановлено, що тверда договірна ціна робіт, передбачених до виконання даним Договором, становить 8 443 734,45 гривень.

Відповідно до п. 4.2.1 договору підряду № 12/01-06 від 12.01.2010 р., розрахунки за виконані роботи здійснюються на підставі підписаних Підрядником (відповідачем) ф. № КБ-2в, КБ-3, які подає Субпідрядник (третя особа) не пізніше 25 числа звітного місяця, а Підрядник розглядає і підписує протягом 5 днів з дати отримання, або надає мотивовану відмову від приймання робіт. Підрядник розраховується з Субпідрядником за виконані роботи, з урахуванням авансових платежів (за їх наявності), в 15-денний термін після підписання Підрядником Акту про прийняття виконаних робіт та надходження від Генпідрядника/Замовника будівництва коштів, шляхом безготівкового перерахунку коштів на його розрахунковий рахунок.

Суд встановив, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Екстрім ЛТД" (третя особа) подало Товариству з обмеженою відповідальністю "Солстрой" (відповідачу) три акти форми № КБ-2в, зокрема: акт № 1/ЕК 0000191 виконаних підрядних робіт за червень 2010 року на суму 5 828 969,7 гривень; акт № ЕК 0000253 виконаних підрядних робіт за вересень 2010 року на суму 1 520 391,7 гривень; акт виконаних підрядних робіт за грудень 2010 року на суму 1 094 373,05 гривень.

Акт № 1/ЕК 0000191 виконаних підрядних робіт за червень 2010 року та акт № ЕК 0000253 виконаних підрядних робіт за вересень 2010 року були підписані відповідачем.

Після укладання договору підряду № 12/01-06 від 12.01.2010 року відповідач в якості оплати робіт за даним договором перерахував Товариству з обмеженою відповідальністю "Екстрім ЛТД" 7 349 361 гривень 40 копійок. Зокрема, згідно платіжного доручення № 21099 від 11.03.2010 року було перераховано 2 700 000 гривень; згідно платіжного доручення № 22030 від 11.06.2010 року було перераховано 200 000 гривень; згідно платіжного доручення № 22169 від 24.06.2010 року було перераховано 3 000 000 гривень; згідно платіжного доручення № 24692 від 11.01.2011 року було перераховано 634 934 гривень 99 копійок; згідно платіжного доручення № 24699 від 12.01.2011 року було перераховано 714 425,26 гривень; згідно платіжного доручення № 24817 від 25.01.2011 року було перераховано 100 001,15 гривень.

Факт перерахування відповідачем грошових коштів згідно наданих суду платіжних доручень підтверджується також виписками з рахунку Товариства з обмеженою відповідальністю "Екстрім ЛТД", доданими позивачем до позовної заяви.

Судом встановлено, що Акт № 1/ЕК 0000191 виконаних підрядних робіт за червень 2010 року та Акт № ЕК 0000253 виконаних підрядних робіт за вересень 2010 року, які були підписані відповідачем та відображали виконання робіт на загальну суму 7 349 361 гривень 40 копійок, були повністю оплачені відповідачем.

Натомість Акт виконаних підрядних робіт за грудень 2010 року відповідачем не підписаний та не оплачений. В обґрунтування своє відмови від підписання Акту виконаних підрядних робіт за грудень 2010 року відповідач зазначав, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Солстрой" "відмовилося прийняти і оплатити» роботи на суму 1 094373,05 грн., оскільки підряднику (третій особі) були нараховані штрафні санкції за несвоєчасне виконання робіт в сумі, що перевищує вартість неприйнятих та неоплачених робіт, а тому відбулося "зарахування зустрічних вимог" і позивачу відступлено право вимоги зобов'язання, яке "вже припинилося та є недійсним". Крім того, відповідач в обґрунтування своєї відмови від прийняття та оплати робіт вказував на порушення третьої особою передбачених договором строків виконання робіт, та як наслідок цього виникнення штрафних санкцій, не врахованих актом за грудень 2010 року, а також не наданням третьою особою частини виконавчої документації, акту прийняття повного комплексу робіт тощо.

Відповідно до ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Згідно ст. 875 Цивільного кодексу України підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Так, з аналізу викладених норм вбачається, що договір підряду є оплатним, і обов'язку підрядчика виконати певну роботу відповідає обов'язок замовника цю роботу прийняти та оплатити.

Пунктом 4.2.1 договору підряду № 12/01-06 від 12.01.2010 р., визначено, що розрахунки за виконані роботи здійснюються на підставі підписаних Підрядником (відповідачем) ф. № КБ-2в, КБ-3, які подає Субпідрядник (третя особа) не пізніше 25 числа звітного місяця, а Підрядник розглядає і підписує протягом 5 днів з дати отримання, або надає мотивовану відмову від приймання робіт. Підрядник розраховується з Субпідрядником за виконані роботи, з урахуванням авансових платежів (за їх наявності), в 15-денний термін після підписання Підрядником Акту про прийняття виконаних робіт та надходження від Генпідрядника/Замовника будівництва коштів, шляхом безготівкового перерахунку коштів на його розрахунковий рахунок.

Як вбачається з матеріалів справи відповідачем не надавалася заява "про виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків". Претензія-повідомлення №20-20 від 13.01.2011 р. не може розглядатися як така заява, оскільки по своїй суті є претензією про застосування штрафу в розмірі 10% вартості робіт. Тому така претензія повідомлення не може бути "заявою" в контексті ст. 853 Цивільного кодексу України, в тому числі через пред'явлення її лише в січні 2011 року, а не негайно.

Відповідно до ст. 853 Цивільного кодексу України, замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право в подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Згідно п. 6 ст. 882 Цивільного кодексу України визначає виключний перелік підстав для відмови Замовника прийняти роботи - це виявлення недоліків, які виключають можливість використання об'єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.

В матеріалах справи відсутні будь-які докази про існування таких недоліків в роботі третьої особи. Також можливість існування таких недоліків спростовується фактом вводу об'єкту будівництва в експлуатацію.

З огляду на викладене, Київський апеляційний господарський суд дійшов висновку, що відмова відповідача від прийняття робіт і підписання акту є необґрунтованою. Товариство з обмеженою відповідальністю "Солстрой", відповідно до вищезазначених положень Цивільного кодексу України та пункту 4.2.1 договору підряду № 12/01-06 від 12.01.2010 р., зобов'язано було підписати акт виконаних будівельних робіт за грудень 2010 року протягом п'яти днів з моменту отримання.

Відповідно до ст. 882 Цивільного кодексу України, передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформлюється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта, про це вказується в акті і він підписується другою стороною, що й було зроблено третьою особою.

Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Так, відповідачем не було надано до суду доказів про визнання акту, підписаного третьою особою не дійсним, або існування спору з цього питання.

З огляду на викладене, Київський апеляційний господарський суд дійшов висновку, акт виконаних третьою особою будівельних робіт за грудень 2010 року на суму 1 094 373,05 грн. є дійсним, а отже - підлягає оплаті.

Так, доводи апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Солстрой" щодо підстав відмови від підписання акту, прийняття робіт та їх оплати спростовуються викладеними вище обставинами.

27.10.2011 року третьою особою за договором відступлення права вимоги (цесії) № 1-2011 передало позивачу права кредитора щодо боргу в розмірі 1094373,05 грн.

Крім того, Київський апеляційний господарський суд відзначає, що п. 2.1 договору підряду № 12/01-06 від 12.01.2010 р. встановлено термін виконання робіт з 25.03.2010 р. по 25.06.2010 р. Проте, з акту виконаних підрядних робіт за грудень 2010 року, складеного Товариством з обмеженою відповідальністю "Екстрім ЛТД", вбачається, що підприємство виконувало роботи, передбачені договором підряду № 12/01-06 від 12.01.2010 року до грудня 2010 року.

Абзацом 1 частини 1 статті 530 Цивільного кодексу України встановлено, що якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

А згідно статті 610 Цивільного кодексу України, порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

З сертифікату відповідності КВ 000367, який видано 17.09.2010 р. на підставі Акта готовності об'єкта експлуатації від 10.08.2010 р., вбачається, що об'єкт будівництва - житлово-торгівельний комплекс з вбудовано-прибудованими приміщеннями та підземно-надземним паркінгом на вул. П.Дегтяренка, 1 у Оболонському районі м. Києва було введено в експлуатацію з порушенням строків, визначених пунктом 4.2 договору підряду на капітальне будівництво № 16-11/09 від 16.11.2009 р.

В свою чергу відповідача нарахував субпідряднику штраф у сумі 844373,44 грн.

Відповідно до статті 601 Цивільного кодексу України зобов'язання припиняється зарахуванням, зокрема, зустрічних однорідних вимог. Таке зарахування може здійснюватися за заявою однієї із сторін. Також відповідно до частини 3 статті 203 Господарського кодексу України, господарське зобов'язання припиняється зарахуванням зустрічної однорідної вимоги, строк якої настав або строк якої не зазначений чи визначений моментом витребування. Для зарахування достатньо заяви однієї сторони.

Заяви відповідача, у розумінні статей 203 Господарського кодексу України та 601 Цивільного кодексу України, про зарахування зустрічних однорідних вимог до третьої особи не надходило. Доказів існування такої заяви та її направлення третій особі відповідачем надано не було. Претензія-повідомлення відповідача № 20-20 від 13.01.2011 року на суму 1194373,05 гривень не являється належною заявою про зарахування зустрічних однорідних вимог.

З урахуванням викладеного, зважаючи на відсутність належним чином оформленої письмової заяви про зарахування вимог, зарахування зустрічних однорідних вимог між відповідачем та третьою особою не відбувалось.

Крім того, пунктом 4 частини 1 статті 602 Цивільного кодексу України встановлено пряму заборону проводити зарахування у разі спливу позовної давності. Станом на час винесення Господарським судом міста Києва оспорюваного судового рішення, тобто на 02.10.2012 р. сплив строк позовної давності на стягнення відповідачем штрафних санкцій з третьої особи, оскільки штрафні санкції були визначені претензією-повідомленням відповідача № 20-20 від 13.01.2011 р., а відповідно до пункту 1 частини 2 статті 258 Цивільного кодексу України спеціальна позовна давність у один рік встановлена до вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені).

Як вбачається із матеріалів справи та правомірно зазначено позивачем в апеляційній скарзі, третя особа обґрунтовано не погодилася із застосуванням штрафних санкцій, про що повідомила відповідача письмово, з огляду на наступне.

Відповідно до п. 7.11 договору підряду № 12/01-06 від 12.01.2010 року, за перевищення передбачених Договором строків закінчення робіт, Субпідрядник сплачує Підряднику пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діє під час прострочення, від Договірної ціни, вказаної у п. 3.1 цього Договору робіт за кожний календарний день прострочення виконання робіт.

Згідно ч. 1 ст. 230 Господарського кодексу України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Відповідно до ч. 4 ст. 231 Господарського кодексу України у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов'язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов'язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

В пункті 7.12 договору підряду № 12/01-06 від 12.01.2010 року сторони погодили, що у випадку невиконання Субпідрядником зобов'язань, викладених у пунктах 1.1 у термін визначений у п. 2.1 Договору, та внаслідок цього порушення терміну введення об'єкту в експлуатацію, крім пені, Субпідрядник сплачує на користь Підрядника штраф у розмірі 10% Договірної ціни, вказаної у п. 3.1 цього Договору.

З огляду на викладене, Київський апеляційний господарський суд дійшов висновку, що питання застосування штрафних санкцій може бути лише предметом розгляду спору між Товариством з обмеженою відповідальністю "Солстрой" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Екстрім ЛТД". Відповідач не заявляв позову до третьої особи про стягнення штрафних санкцій.

Крім того, як правильно зазначає апелянт, суд першої інстанції не дослідив такої істотної обставини для застосування штрафних санкцій за спірним договором, як те, що згідно до умов укладеного договору підряду підставою для застосування штрафу в розмірі 10% від договірної ціни є не лише невиконання підрядником своїх зобов'язань у визначені терміни, а таке несвоєчасне невиконання, внаслідок якого було порушено термін введення об'єкту в експлуатацію. В матеріалах справи відсутні докази зв'язку порушення термінів виконання робіт саме третьою особою з несвоєчасним введенням об'єкту в експлуатацію в цілому, що є обов'язковою умовою для нарахування штрафу.

Так, вирішуючи питання застосування штрафних санкцій за Договором підряду, господарський суд першої інстанції вийшов за межі своїх прав, передбачених статтею 83 Господарського процесуального кодексу України.

Таким чином, Київський апеляційний господарський суд не приймає як належний висновок суду першої інстанції що штраф в розмірі 844373,44грн. повинен враховуватися при здійсненні розрахунків, зменшивши на цю суму борг за виконані будівельні роботи.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку про обґрунтованість позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Буревісник майбутнього" та їх задоволення в повному обсязі.

Так, Київський апеляційний господарський суд не приймає як належне твердження відповідача про відсутність частини виконавчої документації, передання якої передбачено умовами Договору підряду, оскільки відповідачем не надано до суду доказів обсягу виконавчої документації, переданою третьою особою для визначення відсутності її частини.

Крім того умовами договору підряду не було встановлено порядок фіксації факту передання такої документації, з часу ведення Об'єкту будівництва в експлуатацію, відповідач не звертався до третьої особи щодо надання будь-якої необхідної чи недостатньої документації.

Як вже зазначалось, об'єкт будівництва - житлово-торгівельний комплекс з вбудовано-прибудованими приміщеннями та підземно-надземним паркінгом на вул. П.Дегтяренка, 1 у Оболонському районі м. Києва було введено в експлуатацію, що підтверджується сертифікатом відповідності КВ 000367, який було видано 17.09.2010 р. на підставі Акта готовності об'єкта експлуатації від 10.08.2010 р.

Київський апеляційний господарський суд не приймає як належне твердження скаржника (відповідача) про відсутність акту прийняття повного комплексу робіт, як підстави для відмови в оплаті за виконані роботи, оскільки пункт 5.7.2. Договору підряду покладає на субпідрядника (третю особу) саме разом з підрядником (відповідачем) обов'язок здати виконані роботи Замовнику будівництва у стані "Під ключ", з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, третя особа не мала договірних відносин с Замовником будівництва, а тому не мала а ні права, а ні обов'язку складати із Замовником будь-які акти, а також те, що відповідачем не було надано ані суду першої інстанції, ані суду апеляційної інстанції доказів того, що третя особа не виконала свій обов'язок щодо спільної з позивачем здачі будівництва у стані "Під ключ" Замовнику будівництва та підписання акту.

Відповідно до статей 33, 34 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу, а господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи, обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Заперечення відповідача, викладені у апеляційній скарзі, не приймаються колегією суддів до уваги, оскільки не підтверджуються матеріалами справи та не спростовують висновків суду першої інстанції.

Враховуючи вищенаведене, колегія дійшла до висновку, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Буревісник майбутнього" підлягає задоволенню у повному обсязі, а рішення Господарського суду міста Києва підлягає частковому скасуванню, апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Солстрой" - без задоволення.

Статтею 104 Господарського процесуального кодексу України визначені підстави для скасування чи зміни рішення, зокрема, порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України судові витрати за розгляд справи в суді першої інстанції, покладаються: при відмові в позові - на позивача.

Судові витати за розгляд апеляційної скарги у зв'язку з відмовою в її задоволенні на підставі ст. 49 Господарського процесуального кодексу України покладаються на апелянта, а при задоволенні апеляційної скарги - на іншу сторону.

Керуючись ст. ст. 49, 99, 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Солстрой", залишити без задоволення.

2. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Буревісник майбутнього" задовольнити повністю.

3. Рішення Господарського суду міста Києва від 02.10.2012р. у справі №39/193-72/323-2012 скасувати в частині незадоволених позовних вимог, а резолютивну частину викласти в наступній редакції -

Позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Буревісник майбутнього" задовольнити повністю.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Солстрой" (02140, м. Київ, вул. Гмирі, 1-А, код ЄДРПОУ - 30210582) з будь-якого рахунку, виявленого державним виконавцем під час виконання судового рішення, на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Буревісник майбутнього" 04205, м. Київ, просп. Оболонський, буд. 23-А, код ЄДРПОУ 32772477) 1094373,05 грн. (один мільйон дев'яносто чотири тисячі триста сімдесят три гривні 05 копійок) боргу, 10943,73 грн. (десять тисяч дев'ятсот сорок три гривні 73 копійки) державного мита та 236,00 грн. (двісті тридцять шість) витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Солстрой" (02140, м. Київ, вул. Гмирі, 1-А, код ЄДРПОУ - 30210582) з будь-якого рахунку, виявленого державним виконавцем під час виконання судового рішення, на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Буревісник майбутнього" 04205, м. Київ, просп. Оболонський, буд. 23-А, код ЄДРПОУ 32772477) 10944,00 грн. (десять тисяч дев'ятсот сорок чотири гривні 00 копійок) судового збору за подання апеляційної скарги.

5. Видачу наказів доручити Господарському суду міста Києва.

6. Матеріали справи повернути до Господарського суду міста Києва.

Головуючий суддя Сулім В.В.

Судді Рєпіна Л.О.

Михальська Ю.Б.