Постанова

від 25.01.2013 по справі 28/170пд

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

донецький апеляційний господарський суд

Постанова

Іменем України

22.01.2013 р. справа №28/170пд

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючий: Дучал Н.М.

Судді: Склярук О.І., Ушенко Л.В.

при секретарі Трофимович Ю.М.

за участю представників сторін:

від позивача - Яржемська Є.М., за довіреністю

від відповідача 1 - не з'явився

від відповідача 2 - не з'явився

від третьої особи - Яржемська Є.М., за довіреністю

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги 1. Товариства з обмеженою відповідальністю "Перша Українська Індустріально-Інвестиційна компанія", м.Макіївка Донецької області 2. Приватного акціонерного товариства «Спільне українсько-болгарське підприємство «Богдан», м.Київ на рішення господарського судуДонецької області від 28.11.2012р. (підписане 30.11.2012р.) у справі№ 28/170пд (Головуючий суддя: Уханьова О.О., судді: Бокова Ю.В., Осадча А.М.) за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю "Перша Українська Індустріально-Інвестиційна компанія", м.Макіївка Донецької області до 1.Публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Київ" м.Київ 2.Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Київщина-Капітал" м.Київ про за участю третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору \ про визнання недійсним іпотечного договору б/н від 13.09.2007р. Приватного акціонерного товариства «Спільне українсько-болгарське підприємство «Богдан», м.Київ визнання недійсним договору іпотеки від 13.09.2007р.; виключення з Державного реєстру іпотек записів щодо обтяження іпотекою майнових прав на нерухомість, будівництво якої не завершено; зняття заборони на відчуження майнових прав на нерухомість, будівництво якої не завершено про визнання недійсним договору іпотеки від 13.09.2007р.; виключення з Державного реєстру іпотек записів щодо обтяження іпотекою майнових прав на нерухомість, будівництво якої не завершено; зняття заборони на відчуження майнових прав на нерухомість, будівництво якої не завершено

Позивач, Товариство з обмеженою відповідальністю "Перша Українська Індустріально-Інвестиційна компанія", м.Макіївка Донецької області, звернувся до господарського суду Донецької області з позовом до Публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Київ", м.Київ про визнання недійсним договору іпотеки, укладеного 13 вересня 2007 року між ТОВ «Перша Українська Індустріально-інвестиційна Компанія» та Акціонерним комерційним банком «Київ», посвідченого Якименко В.О. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу за реєстровим № 686п.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що положення договору іпотеки від 13.09.2007р. суперечать вимогам Цивільного кодексу України та ст. 5 Закону України „Про іпотеку" в редакції, що діяла на момент укладання договору. Наполягав, що законодавство, яке діяло на момент укладання договору іпотеки не передбачало можливості передачі в іпотеку майнових прав на нерухомість, будівництво якої не завершено, в зв'язку з чим звернувся з позовом до суду про недійсність договору іпотеки.

Ухвалою господарського суду Донецької області від 21.09.2011р. до участі у справі в якості відповідача 2 залучено Товариство з обмеженою відповідальністю „Фінансова компанія „Київщина-Капітал", м. Київ.

Рішенням господарського суду Донецької області від 05.12.2011р. у справі №28/170пд, яке залишено без змін Постановою Донецького апеляційного господарського суду від 21.02.2012р., припинено провадження по справі в частині позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю „Перша Українська Індустріально-Інвестиційна Компанія", м. Макіївка до Публічного акціонерного товариства „Акціонерний комерційний банк „Київ", м. Київ, до Товариства з обмеженою відповідальністю „Фінансова компанія „Київщина-Капітал", м. Київ про визнання недійсним іпотечного договору б/н від 13.09.2007р. в частині передачі в іпотеку майнових прав на квартиру №180 по вул. Київській, 174а в м. Обухові Київської області; в іншій частині позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю „Перша Українська Індустріально-Інвестиційна Компанія", м. Макіївка, до Публічного акціонерного товариства „Акціонерний комерційний банк „Київ", м. Київ, до Товариства з обмеженою відповідальністю „Фінансова компанія „Київщина-Капітал", м. Київ відмовлено.

Постановою Вищого господарського суду України від 18.06.2012р. скасовано Рішення господарського суду Донецької області від 05.12.2011р. та Постанову Донецького апеляційного господарського суду від 21.02.2012р. у справі №28/170пд, справу передано на новий розгляд до господарського суду Донецької області.

Ухвалою господарського суду Донецької області від 05.07.2012р. справу №28/170пд прийнято до провадження та, з врахуванням правової позиції Вищого господарського суду України, - до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору залучено ПАТ «Спільне українсько-болгарське підприємство «Богдан».

05.09.2012р. до господарського суду Донецької області надійшла позовна заява третьої особи з самостійними вимогами на предмет спору - ПАТ "Спільне українсько-болгарське підприємство "Богдан" м. Київ про визнання недійсним договору іпотеки, укладеного 13.09.2007р. між ТОВ «Перша Українська Індустріально-Інвестиційна компанія» та Акціонерним комерційним банком «Київ», посвідченого Якименко В.О. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу за реєстровим №686п.; виключення з Державного реєстру іпотек записів щодо обтяження іпотекою майнових прав на нерухомість, будівництво якої не завершено квартир №№ 47, 56, 57, 67; виключення з Державного реєстру іпотек записів щодо обтяження іпотекою майнових прав на нерухомість, будівництво якої не завершено квартир №№1, 2, 4, 6, 13, 20,30, 31, 34, 36, 37, 41, 43, 44, 48, 50, 52, 53, 58, 62, 64, 65, 69, 71, 72, 74, 76, 78, 79, 80, 81, 83, 85, 86, 87, 88, 90, 92, 93, 94, 95, 97, 98, 99, 100, 101, 102, 104, 105, 140, 143, 160, 165, 178, 193, 196, 205, 206, 212, 217, 218, 220, 221, 231, 232, 239, 244, 247, 249, 250, 253, 254, 256, 259, 296, 306, 312, 313, 320, 324, 327, 334, 357, 358, 359, 360, 368 включених до Державного реєстру іпотек в результаті укладення іпотечного договору від 31.07.2008р. за реєстровим №4181, та Договору від 11.08.2008р. про внесення змін до Іпотечного договору, посвідченого Косенко Л.А., приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу 31.07.2008р. за реєстровим №4181, договору №2 від 12.08.2008р. про внесення змін до іпотечного договору, посвідченого Косенко Л.А., приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу 31 липня 2008 року за реєстровим №4181, Договору №3 від 29.08.2008р. про внесення змін до Іпотечного договору, посвідченого Косенко Л.А., приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу 31.07.2008р. за реєстровим №4181, Договору № 4 від 09.10.2008р. про внесення змін до Іпотечного договору, посвідченого Косенко Л.А., приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу 31.07.2008р. за реєстровим №4181, Договору №5 від 28.11.2008р. про внесення змін до Іпотечного договору, посвідченого Косенко Л.А., приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу 31.07.2008р. за реєстровим № 4181, Договору №6 від 06.03.2009р. про внесення змін до Іпотечного договору, посвідченого Косенко Л.А., приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу 31.07.2008р. за реєстровим №4181; зняття в Єдиному реєстрі заборон відчуження об'єктів нерухомого майна заборону відчуження майнових прав на квартири №№ 1, 2, 4, 6, 13, 20, 30, 31, 34, 36, 37, 41, 43, 44, 48, 50,52, 53, 58, 62, 64, 65, 69, 71, 72, 74, 76, 78, 79, 80, 81, 83, 85, 86, 87, 88, 90, 92, 93, 94, 95, 97, 98, 99,100, 101,102,104, 105, 140, 143,160, 165, 178, 93, 196,205,206,212,217,218,220,221,231, 232, 239, 244, 247, 249, 250, 253, 254, 256, 259, 296, 306, 312, 313, 320, 324, 327, 334, 357, 358, 359, 360, 368 включених до Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна в результаті укладення Іпотечного договору від 31.07.2008р. за реєстровим №4181, та Договору від 11.08.2008 р. про внесення змін до Іпотечного договору, посвідченого Косенко Л.А., приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу 31.07.2008р. за реєстровим №4181, Договору №2 від 12.08.2008р. про внесення змін до Іпотечного договору, посвідченого Косенко Л.А., приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу 31.07.2008р. за реєстровим №4181, Договору №3 від 29.08.2008р. про внесення змін до Іпотечного договору, посвідченого Косенко Л.А., приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу 31.07.2008р. за реєстровим №4181, Договору №4 від 09.10.2008р. про внесення змін до Іпотечного договору, посвідченого Косенко Л.А., приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу 31 липня 2008 року за реєстровим №4181, Договору №5 від 28.11.2008р. про внесення змін до Іпотечного договору, посвідченого Косенко Л.А., приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу 31.07.2008р. за реєстровим №4181, Договору №6 від 06.03.2009р. про внесення змін до Іпотечного договору, посвідченого Косенко Л.А., приватним нотаріусом Київського нотаріального округу 31.07.2008р.за реєстровим №4181.

Ухвалою господарського суду від 05.09.2012р. у справі №28/170пд позовну заяву третьої особи з самостійними вимогами на предмет спору Приватного акціонерного товариства «Спільне українсько-болгарське підприємство «Богдан» прийнято до розгляду.

Рішенням господарського суду Донецької області від 28.11.2012р. у справі №28/170пд припинено провадження по справі на підставі п.1-1ст.80 ГПК України в частині позовних вимог ТОВ „Перша Українська Індустріально-Інвестиційна Компанія" м. Макіївка до Публічного акціонерного товариства „Акціонерний комерційний банк „Київ" м. Київ, Товариства з обмеженою відповідальністю „Фінансова компанія „Київщина-Капітал" м. Київ про визнання недійсним іпотечного договору б/н від 13.09.2007р. в частині передачі в іпотеку майнових прав на квартиру №180 по вул. Київській, 174а в м. Обухові Київської області за відсутністю предмету спору; відмовлено в задоволенні решти позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю „Перша Українська Індустріально-Інвестиційна Компанія" м. Макіївка до Публічного акціонерного товариства „Акціонерний комерційний банк „Київ" м. Київ та Товариства з обмеженою відповідальністю „Фінансова компанія „Київщина-Капітал" м. Київ про визнання іпотечного договору б/н від 13.09.2007р. недійсним за недоведеністю; відмовлено в повному обсязі в задоволенні позову Приватного акціонерного товариства «Спільне українсько-болгарське підприємство «Богдан» м. Київ про визнання недійсним договору іпотеки від 13.09.2007р. та зняття заборони на відчуження майнових прав на нерухомість, будівництво якої не завершено за недоведеністю.

Рішення суду про припинення провадження в частині позовних вимог мотивоване наявністю чинного рішення Обухівського районного суду Київської області від 24.05.2011р. у цивільній справі №2-101/11, з урахуванням додаткового рішення Обухівського районного суду Київської області від 24.05.2011р., яким встановлений факт недійсності договору іпотеки в частині майнових прав на квартиру №180 по вул. Київській, 174а в м. Обухові Київської області. В іншій частині рішення мотивоване відсутністю порушень чинного законодавства при укладенні сторонами договору іпотеки .

Товариство з обмеженою відповідальністю "Перша Українська Індустріально-Інвестиційна компанія", м.Макіївка Донецької області, не погоджуючись з прийнятим рішенням, звернулось з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Донецької області від 28.11.2012р. у справі №28/170пд та прийняти нове рішення, яким задовольнити вимоги позивача в повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги заявник зазначає, що рішення господарського суду має бути скасовано з підстав неповного з'ясування обставин, що мають значення для справи, неправильного застосування судом норм матеріального права. Скаржник вважає, що в рішенні відсутній факт встановлення судом наявності в Договорі іпотеки істотних умов, як це передбачено ст. 18 Закону України «Про іпотеку»; судом було здійснено невірне тлумачення ч.2 ст. 5 Закону України «Про іпотеку»; не було застосовано до спірних відносин закон, який підлягав застосуванню (п.3. ч.1. ст. 18 Закону України «Про іпотеку»).

З аналогічних підстав з апеляційною скаргою звернулось Приватне акціонерне товариство «Спільне українсько-болгарське підприємство «Богдан», м.Київ, яке просить скасувати рішення господарського суду Донецької області від 28.11.2012р. у справі №28/170пд та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги ПАТ «Спільне українсько-болгарське підприємство «Богдан».

В судовому засіданні представник ТОВ «Перша Українська Індустріально-Інвестиційна компанія» та ПАТ «Спільне українсько-болгарське підприємство «Богдан» висловився на підтримку апеляційних вимог.

Відповідачі не скористались правом участі представника в судовому засіданні апеляційної інстанції, у відповідності до ст. 98 Господарського процесуального кодексу України про час і місце судового засідання були повідомлені належним чином. Ухвалою суду сторони та інші учасники процесу не зобов'язувалися забезпечити явку повноважних представників в судове засідання, тому згідно зі ст. 75, 99 ГПК України, скарги розглянуто за наявними матеріалами, які є достатніми для розгляду апеляційних скарг.

Згідно з положеннями ст.101 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішень місцевого господарського суду в повному обсязі.

У відповідності до п. п. 2, 3, 4 частини 3 ст.129 Конституції України, основними засадами судочинства є рівність усіх учасників судового процесу перед законом та судом, забезпечення доведеності вини, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Правосуддя у господарських судах здійснюється на засадах рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом та змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами (ст.ст. 4 2, , 4 3 Господарського процесуального кодексу України).

Вивчивши матеріали справи, проаналізувавши доводи апеляційних скарг, заслухавши в судовому засіданні пояснення представників апелянтів, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, Донецьким апеляційним господарським судом встановлено наступне.

29.08.2007р. між Акціонерним комерційним банком „Київ" (кредитор, правонаступником якого є відповідач 1) та Товариством з обмеженою відповідальністю „Перша Українська Індустріально-Інвестиційна Компанія" (позичальник) був укладений кредитний договір №68/07, за умовами якого кредитодавець надає Позичальнику кредит на поповнення обігових коштів для здійснення статутної діяльності в сумі 10 800 000,00 грн., зі строком користування кредитом з "11" вересня 2007р. по „28" серпня 2008 р. (включно); розмір плати за користування кредитом 13,1 % річних.

Згідно з п.3.1. Кредитного договору виконання позичальником зобов'язань за цим договором забезпечується майновими правами на житлові приміщення в будинку, який будується за адресою: Київська обл., м. Обухів, вул. Київська, 174а.

В подальшому сторонами вносились зміни до кредитного договору шляхом укладання додаткових угод до кредитного договору №68/07 від 29.08.2007р.: №1 від 27.11.2007р., №2 від 25.02.2008р., №3 від 13.06.2008р., №4 від 02.07.2008р., №5 від 21.08.2008р., №6 від 10.10.2008р., №7 від 27.11.2008р., №7 від 12.12.2008р., №8 від 29.01.2009р.

Додатковою угодою №8 від 29.01.2009р. до кредитного договору №68/07 від 29.08.2007р. сторони виклали п. п. 2.1., 2.3. кредитного договору в наступній редакції: «Кредитодавець надає Позичальнику кредит на поповнення обігових коштів для здійснення статутної діяльності в сумі 15 962 649,14 грн. та 1 000 000,00 доларів США. Строк користування кредитом з "11" вересня 2007р. по „09" жовтня 2009 р. (включно). Розмір плати за користування кредитом сплатою 24 % річних по гривневому залишку та 17% річних по залишку в доларах США. Позичальник повертає кредит не пізніше "09"жовтня 2009р.».

13.09.2007р. між Товариством з обмеженою відповідальністю „Перша Українська Індустріально-Інвестиційна Компанія" (іпотекодавець) та Акціонерним комерційним банком „Київ" (іпотекодержатель, правонаступником якого є відповідач 1) було укладено договір іпотеки, згідно з п. 1.1. якого цей договір забезпечує вимоги Іпотекодержателя, що випливають із Кредитного договору №68/07 від 29 серпня 2007р., а також усіх додаткових угод до нього, які можуть бути укладені до закінчення строку дії кредитного договору, стосовно розміру кредиту, процентної ставки та терміну повернення кредитних коштів, сплати процентів і неустойки (далі - Кредитний договір або основне зобов'язання), укладених між Іпотекодержателем та Іпотекодавцем.

Предметом іпотеки є майнові права на 54 квартири, загальною площею 3758,76 кв.м., які є об'єктом інвестування в об'єкті будівництва, та які вказані в Додатку №1 до цього Договору, який є його невід'ємною частиною. Адреса забудови - Київська область, місто Обухів, вулиця Київська, номер будинку 174-а (п.1.2. договору).

Майнові права Іпотекодавця на Предмет іпотеки підтверджуються документами, якими є: Договір суборенди земельної ділянки, укладений між ЗАТ «Спільне Українсько-болгарське підприємство «Богдан» та ТОВ „Перша Українська Індустріально-Інвестиційна Компанія" 19 червня 2006 року; Договір №1/ОБ участі в будівництві житлового будинку із вбудовано-прибудованими приміщеннями соціальної сфери, підземним паркінгом та торговельним центром на земельній ділянці, яка розташована в районі будинку 174 по вул. Київська в мікрорайоні 1 м. Обухова, з додатком № 1, укладеними між ЗАТ «Спільне Українсько-болгарське підприємство «Богдан» та ТОВ „Перша Українська Індустріально-Інвестицій на Компанія" 25 квітня 2005 року, і додатковими угодами від 06 червня 2006 року та від 05 червня 2007 року до цього договору; Дозвіл на виконання будівельних робіт № 19/04-03/06, виданий інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю Київської обласної державної адміністрації 15 травня 2006 року; Зведений комплексний висновок №79, виданий Державним підприємством «Центральна служба Укрінвестекспертизи» по проекту будівництва житлового комплексу з паркінгом та торговельним центром в м. Обухів Київської області 03 травня 2006 року; Договір № 2/ОБ будівельного підряду, укладений між ТОВ „Перша Українська Інвестиційна Компанія" та АТЗТ „Будівельно-монтажне управління № 2" 20 липня 2005 року; Договір № З/ОБ генерального підряду на капітальне будівництво, укладений Українська Індустріально-Інвестиційна Компанія" та АТЗТ «Будівельно-монтажне управління №26" 14 травня 2006 року (п. 1.3. договору).

З врахуванням експертної оцінки сторони оцінюють предмет іпотеки в сумі 21 898 761,00 грн. (п. 1.5. договору).

Додатком № 1 до договору іпотеки сторони встановили перелік квартир в будинку за адресою м. Обухів, вул. Київська, 174а, майнові права на площі яких надаються в іпотеку.

Пунктом 1.6. договору іпотеки встановлено, що після завершення будівництва об'єкту будівництва об'єкт інвестування залишається предметом іпотеки.

Іпотекодавець до укладення договору пунктом 2.3. договору гарантував, що майнові права на об"єкт інвестування в об"єкті будівництва на момент укладання цього договору нікому іншому не заставлені( в тому числі в податковій заставі не знаходяться), в спорі і під забороною (арештом) не перебувають, прав щодо них у третіх осіб як в межах, так і за межами України немає.

За умовами п. 6.2. договору іпотеки, цей договір набирає чинності з моменту його нотаріального посвідчення.

13.09.2007р. договір посвідчено Якименко В.О., приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу, зареєстровано в реєстрі за № 686п.

13.09.2007р. Якименко В.О., приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу, накладено заборону відчуження зазначених в договорі майнових прав на 54 квартири, які є об"єктом інвестування в об"єкті будівництва, а саме в будинку № 174а по вул. Київська в місті Обухів Київської області, загальною площею 3758,76 кв.м., які належать ТОВ "Перша Українська Індустріально-Інвестиційна Компанія" до припинення договору іпотеки, зареєстровано в реєстрі за № 202-255.

В подальшому сторонами вносились зміни до Договору іпотеки від 13.09.2007р., у зв"язку зі змінами до кредитного договору, та зокрема щодо предмету іпотеки, вартості предмету іпотеки, тощо, шляхом укладання Договорів про внесення змін та доповнень до договору іпотеки: від 11.12.2007р., 25.06.2008р., 28.11.2008р., 03.03.2009р.

Згідно з п. 4 Договору від 03.03.2009р. про внесення змін до договору іпотеки, укладеного сторонами, у зв'язку із вилученням деяких квартир та зміною технічних характеристик квартир, майнові права на які входять до складу предмету іпотеки, сторони домовились викласти п. 1.2. Договору іпотеки в наступній редакції: «Предметом іпотеки є: майнові права на 68 квартир загальною площею 5188,17 кв.м., які є об'єктом інвестування в об'єкті будівництва; майнові права на 11 нежитлових приміщень загальною площею 862,40 кв.м., які є об'єктом інвестування в об'єкті будівництва; майнові права на 49 паркувальних місць загальною площею 895,61 кв.м., які є об'єктом інвестування в об'єкті будівництва, та які вказані в Додатках №1, №2, №3, №4, №5 та №6 до цього договору, які є його невід'ємною частиною. Адреса забудови: Київська область, місто Обухів, вулиця Київська, номер будинку - 174-а».

Відповідно до п. 1.5. Договору іпотеки, в редакції Договору від 03.03.2009р. про внесення змін до договору іпотеки, з врахуванням експертної оцінки сторони оцінюють предмет іпотеки в сумі 44 171 142,00 грн.

21.08.2009р. між Публічним акціонерним товариством «Акціонерний комерційний банк «Київ» (сторона 1) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Київщина-Капітал» (сторона 2) було укладено договір про відступлення права вимоги, згідно з яким сторона 1 передає, а сторона 2 приймає всі права вимоги за Договором іпотеки, укладеним 13.09.2007р. між стороною 1 (Іпотекодержателем) та ТОВ «Перша Українська Індустріально-Інвестиційна Компанія» (Іпотекодавцем), який посвідчений 13.09.2007 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Якименко В.О. за реєстровим №686п та договорами про внесення змін до договору іпотеки від 13.09.2007 року, посвідченими 11.12.2007р., 25.06.2008р., 28.11.2008р., 03.03.2009р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Якименко В.О. за реєстровими №984п, №3597, №7382 та №1064 (надалі - Договір іпотеки), за якими забезпечуються виконання зобов'язань Іпотекодавця за Кредитним договором №68/07 від 28 липня 2008 року та усіх додатків і додаткових угод до нього (надалі - Основне зобов'язання).

Вважаючи, що законодавство, яке діяло на момент укладання договору іпотеки не передбачало можливості передачі в іпотеку майнових прав на нерухомість, будівництво якої не завершено, позивач звернувся з позовом до суду про недійсність іпотечного договору.

Перевіривши повноту встановлених судом першої інстанції обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, Донецький апеляційний господарський суд дійшов висновку про необхідність часткового скасування рішення місцевого господарського суду виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 626 Цивільного кодексу України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (ст. 627 Цивільного кодексу України).

За своєю правовою природою договір є правочином. Водночас, договір є й основною підставою виникнення цивільних прав та обов'язків (ст. 11 Цивільного кодексу України).

Відповідно до статті 215 Цивільного Кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою ст.203 Цивільного Кодексу України, а саме: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним (ст. 204 Цивільного кодексу України).

В силу ч. 7 ст. 179 ГК України господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про іпотеку" ( в редакції станом на час укладення іпотечного договору) іпотека - вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

За приписами ст. 3 Закону України "Про іпотеку", іпотекою може бути забезпечене виконання дійсного зобов'язання або задоволення вимоги, яка може виникнути в майбутньому на підставі договору, що набрав чинності. Іпотека має похідний характер від основного зобов'язання і є дійсною до припинення основного зобов'язання або до закінчення строку дії іпотечного договору.

Відповідно до ст. 18 Закону України "Про іпотеку" (в редакції на час укладення іпотечного договору), іпотечний договір укладається між одним або декількома іпотекодавцями та іпотекодержателем у письмовій формі і підлягає нотаріальному посвідченню. Іпотечний договір повинен містити такі істотні умови: 1) для іпотекодавця та іпотекодержателя - юридичних осіб відомості про: для резидентів - найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код в Єдиному державному реєстрі юридичних та фізичних осіб - підприємців; 2) зміст та розмір основного зобов'язання, строк і порядок його виконання та/або посилання на правочин, у якому встановлено основне зобов'язання; 3) опис предмета іпотеки, достатній для його ідентифікації, та/або його реєстраційні дані. При іпотеці земельної ділянки має зазначатися її цільове призначення; 4) посилання на видачу заставної або її відсутність. Іпотечний договір може містити інші положення, зокрема, визначення вартості предмета іпотеки, посилання на документ, що підтверджує право власності іпотекодавця на предмет іпотеки, відомості про обмеження та обтяження прав іпотекодавця на предмет іпотеки, визначення способу звернення стягнення на предмет іпотеки.

Іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи ( ч.1 ст. 575 Цивільного кодексу України).

За приписами ч. 1 ст. 576 Цивільного кодексу України предметом застави може бути будь-яке майно (зокрема річ, цінні папери, майнові права), що може бути відчужене заставодавцем і на яке може бути звернене стягнення.

Згідно з ч.2 ст. 5 Закону України "Про іпотеку" (в редакції на час укладення іпотечного договору) предметом іпотеки може бути об'єкт незавершеного будівництва або інше нерухоме майно, яке стане власністю іпотекодавця після укладення іпотечного договору, за умови, що іпотекодавець може документально підтвердити право на набуття ним у власність відповідного нерухомого майна у майбутньому. Обтяження такого нерухомого майна іпотекою підлягає державній реєстрації у встановленому законом порядку незалежно від того, хто є власником цього майна на час укладення іпотечного договору.

Застава повітряних та морських суден, суден внутрішнього плавання, космічних об'єктів, майнових прав на нерухомість, будівництво якої не завершено, регулюється за правилами, визначеними цим Законом ( ст. 1 Закону України "Про іпотеку").

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду, що на час укладання оспорюваного договору предметом іпотеки могло виступати як нерухоме майно, яке стане власністю іпотекодавця після укладення іпотечного договору, за умови, що іпотекодавець може документально підтвердити право на набуття ним у власність відповідного нерухомого майна у майбутньому, так і майнові права на нерухоме майно, які можуть бути відчужені іпотекодавцем, і на які може бути звернене стягнення.

Згідно з приписами ст. 111-28 ГПК України судом першої інстанції правомірно використана правова позиція Верховного суду України, викладена в постановах по справі № 4/178-09-5317 від 29.11.2010р., № 34/131 від 16.03.2010р.

Окрім того, як вірно зазначено судом першої інстанції, на момент укладення договору від 03.03.2009р. про внесення змін та доповнень до договору іпотеки, Законом України „Про запобігання впливу світової фінансової кризи на розвиток будівельної галузі та житлового будівництва" №800-VI від 25.12.2008р.) ч. 2 ст. 5 Закону України "Про іпотеку" викладено в новій редакції, в якій зазначено, що предметом іпотеки також може бути об'єкт незавершеного будівництва, майнові права на нього, інше нерухоме майно, яке стане власністю іпотекодавця після укладення іпотечного договору.

Аналіз оспорюваного договору іпотеки від 13.09.2007р. свідчить про відповідність договору ст. 18 Закону України "Про іпотеку", узгодження сторонами всіх необхідних умов договору іпотеки.

За положеннями ст.16 Цивільного кодексу України визнання правочину недійсним є способом захисту порушених прав, проте в матеріалах справи відсутні докази порушення прав позивача внаслідок укладання оспорюваного договору.

Суд апеляційної інстанції також зазначає про відсутність порушень прав Приватного акціонерного товариства «Спільне українсько-болгарське підприємство «Богдан» укладенням оспорюваного договору, оскільки, як свідчать матеріали справи, згідно Витягу про реєстрацію права власності на нерухоме майно №23196871 від 03.07.2009р. право власності на об'єкт незавершеного будівництва за адресою: Київська обл., Обухівський р-н., м.Обухів, вул. Київська (вул. Леніна), 174-А, було зареєстровано КП Київської обласної ради «Обухівське бюро технічної інвентаризації» 03.07.2009р., тоді як оскаржуваний договір іпотеки, предметом якого є передача в іпотеку майнових прав на нерухомість, будівництво якої не завершено, що будується за адресою м. Обухів, вул. Київська, 174-а, був укладений на два роки раніше - 13.09.2007р.

Отже, вірним є висновок місцевого господарського суду про відсутність підстав для визнання недійсним Договору іпотеки від 13.09.2007р., укладеного між ТОВ «Перша Українська Індустріально-інвестиційна Компанія» та Акціонерним комерційним банком «Київ», посвідчений Якименко В.О. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу за реєстровим № 686п, та виключення з Державного реєстру іпотек записів щодо обтяження іпотекою та зняття в Єдиному реєстрі заборон відчуження, майнових прав на нерухомість, будівництво якої не завершено.

Окрім того, апеляційний суд звертає увагу на те, що позовні вимоги ПАТ «Спільне українсько-болгарське підприємство «Богдан» про виключення з Державного реєстру іпотек записів щодо обтяження іпотекою та зняття в Єдиному реєстрі заборон відчуження, майнових прав на нерухомість, будівництво якої не завершено стосуються майнових прав на квартири, які були передані в іпотеку за Іпотечним договором від 31.07.2008р., посвідченим Косенко Л.А. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу за реєстровим № 4181, який не є предметом розгляду в даній справі.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції зазначає про помилковість припинення місцевим господарським судом на підставі п.1-1ст.80 ГПК України провадження по справі в частині позовних вимог ТОВ „Перша Українська Індустріально-Інвестиційна Компанія" м. Макіївка до Публічного акціонерного товариства „Акціонерний комерційний банк „Київ" м. Київ, Товариства з обмеженою відповідальністю „Фінансова компанія „Київщина-Капітал" м. Київ про визнання недійсним договору іпотеки б/н від 13.09.2007р. в частині передачі в іпотеку майнових прав на квартиру №180 по вул. Київській, 174а в м. Обухові Київської області з огляду на наступне.

Рішенням Обухівського районного суду Київської області від 24.05.2011р. у справі №2-101/11 задоволені позовні вимоги Антоненка Дмитра Олександровича до ТОВ "Перша Українська Індустріально-інвестиційна Компанія", ТОВ "Юридична фірма "Ефективна юстиція", ПАТ "Акціонерний комерційний банк "Київ", ЗАТ "Спільне Українсько-Болгарське підприємство "Богдан", ТОВ "Фінансова компанія "КИЇВЩИНА-КАПІТАЛ", визнано недійсним договір іпотеки, укладений 13.09.2007р. ТОВ "Перша Українська Індустріально-інвестиційна Компанія" та ПАТ "Акціонерний комерційний банк "КИЇВ" і зареєстрований в реєстрі за №686п (із змінами і доповненнями). Додатковим рішенням Обухівського районного суду Київської області від 10.06.2011р. у цивільній справі №2-101/11 доповнено рішення Обухівського районного суду Київської області від 24.05.2011р. та визнано оспорюваний договір іпотеки недійсним в частині майнових прав на квартиру №180 по вул. Київській, 174а в м. Обухові Київської області, в задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 18.08.2011р. по справі №22ц-4697/2011 рішення суду першої інстанції з урахуванням додаткового рішення Обухівського районного суду Київської області від 10.06.2011р. у цивільній справі №2-101/11 залишено без змін.

Проте, як вбачається з матеріалів справи, Рішенням Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 14.12.2011р. скасовано рішення Обухівського районного суду Київської області від 24 травня 2011 року, додаткове рішення Обухівського районного суду Київської області від 10 червня 2011 року та ухвалу апеляційного суду Київської області від 18 серпня 2011 року, та ухвалене нове рішення, яким відмовлено у задоволенні позову Антоненка Дмитра Олександровича до Товариства з обмеженою відповідальністю «Перша Українська Індустріально-інвестиціна Компанія», Товариства з обмеженою відповідальністю «Юридична фірма «Ефективна юстиція», Публічного акціонерного товариства «Акціонерний комерційний банк «Київ», Закритого акціонерного товариства «Сіпльне українсько-болгарське підприємство «Богдан», Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Київщина-Капітал» про визнання недійсним договору іпотеки та внесених до нього змін і доповнень.

Таким чином, на час розгляду місцевим господарським судом справи №28/170пд та винесення оскаржуваного рішення від 28.11.2012р., були відсутні підстави для припинення провадження по справі в частині позовних вимог ТОВ „Перша Українська Індустріально-Інвестиційна Компанія" м. Макіївка до Публічного акціонерного товариства „Акціонерний комерційний банк „Київ" м. Київ, Товариства з обмеженою відповідальністю „Фінансова компанія „Київщина-Капітал" м. Київ про визнання недійсним договору іпотеки б/н від 13.09.2007р. в частині передачі в іпотеку майнових прав на квартиру №180 по вул. Київській, 174а в м. Обухові Київської області.

За результатами апеляційного провадження, Донецьким апеляційним господарським судом встановлено неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, що відповідно до ст. 104 Господарського процесуального кодексу України, є підставою для скасування рішення господарського суду Донецької області від 28.11.2012 р. (підписано 30.11.2012р.) у справі №28/170пд в частині припинення провадження щодо позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю „Перша Українська Індустріально-Інвестиційна Компанія" м. Макіївка до Публічного акціонерного товариства „Акціонерний комерційний банк „Київ" м. Київ, Товариства з обмеженою відповідальністю „Фінансова компанія „Київщина-Капітал" м. Київ про визнання недійсним договору іпотеки б/н від 13.09.2007р. в частині передачі в іпотеку майнових прав на квартиру №180 по вул. Київській, 174а в м. Обухові Київської області за відсутністю предмету спору, з прийняттям нового рішення в цій частині про відмову у задоволенні позовних вимог.

В іншій частині рішення господарського суду Донецької області від 28.11.2012 р. (підписано 30.11.2012р.) у справі №28/170пд підлягає залишенню без змін.

Відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційних скарг покладаються на заявників.

Керуючись ст. ст. 49, 99, 101, 102, 103, 104, 105 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Перша Українська Індустріально-Інвестиційна компанія", м.Макіївка Донецької області, Приватного акціонерного товариства «Спільне українсько-болгарське підприємство «Богдан», м.Київ на рішення господарського суду Донецької області від 28.11.2012 р. (підписано 30.11.2012р.) у справі №28/170пд - задовольнити частково.

Рішення господарського суду Донецької області від 28.11.2012 р. (підписано 30.11.2012р.) у справі №28/170пд скасувати в частині припинення провадження за позовними вимогами Товариства з обмеженою відповідальністю „Перша Українська Індустріально-Інвестиційна Компанія" м. Макіївка до Публічного акціонерного товариства „Акціонерний комерційний банк „Київ" м. Київ, Товариства з обмеженою відповідальністю „Фінансова компанія „Київщина-Капітал" м. Київ про визнання недійсним договору іпотеки б/н від 13.09.2007р. в частині передачі в іпотеку майнових прав на квартиру №180 по вул. Київській, 174а в м. Обухові Київської області за відсутністю предмету спору.

Відмовити Товариству з обмеженою відповідальністю „Перша Українська Індустріально-Інвестиційна Компанія" м. Макіївка Донецької області у задоволенні позовних вимог до Публічного акціонерного товариства „Акціонерний комерційний банк „Київ" м. Київ, Товариства з обмеженою відповідальністю „Фінансова компанія „Київщина-Капітал" м. Київ про визнання недійсним договору іпотеки б/н від 13.09.2007р. в частині передачі в іпотеку майнових прав на квартиру №180 по вул. Київській, 174а в м.Обухові Київської області.

В іншій частині рішення господарського суду Донецької області від 28.11.2012 р. (підписано 30.11.2012р.) у справі №28/170пд залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Вищого господарського суду України у касаційному порядку через Донецький апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів.

Головуючий суддя Н.М.Дучал

Судді: О.І. Склярук

Л.В. Ушенко

Надруковано 7 екз.:

1 - позивачу, 2-відповідачам,

1-третій особі, 1-у справу, 1-ДАГС,1-ГСДО