Ухвала

від 17.01.2013 по справі 2а-14104/11/2670

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

cpg1251 КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа: № 2а-14104/11/2670 Головуючий у 1-й інстанції: Огурцов О.П. Суддя-доповідач: Земляна Г.В.

У Х В А Л А

Іменем України

17 січня 2013 року м. Київ

колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого -судді Земляної Г.В.

суддів Горбань Н.І., Межевича М.В.

за участю секретаря Рижкової Ю.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "АДМ Україна" на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 жовтня 2012 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "АДМ Україна" до Спеціалізованої державної податкової інспекції у м.Києві по роботі з великими платниками податків Державної податкової служби, третя особа Державна податкова інспекція у Печерському районі м. Києва, за участю Прокуратури міста Києва про скасування податкових повідомлень - рішень,-

В С Т А Н О В И Л А :

Позивач, Товариство з обмеженою відповідальністю "АДМ Україна", звернулося до суду з позовом до Спеціалізованої державної податкової інспекції у місті Києві по роботі з великими платниками податків про скасування податкових повідомлень - рішень № 0000180700 від 29.04.2011 року та № 0000190700 від 29.04.2011 року.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 жовтня 2012 року у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятою постановою Товариство з обмеженою відповідальністю "АДМ Україна" подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі. В своїй апеляційній скарзі апелянт посилається на незаконність, необґрунтованість та необ'єктивність рішення суду, неповне з'ясування всіх обставин, що мають значення для вирішення справи, порушення судом норм процесуального права, що є підставою для скасування судового рішення

Заслухавши суддю-доповідача, осіб, що з'явились в судове засідання, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а постанова суду залишенню без змін, з наступних підстав.

Згідно зі п.1 ч.1 ст. 198, ст.200 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Відповідно до ч. 1 статі 9 Кодексу адміністративного судочинства України, суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Суд першої інстанції всебічно, повно та об'єктивно розглянув справу, правильно встановив обставини справи, наданим доказам дав правильну правову оцінку і прийшов до обґрунтованого висновку про відмову в задоволенні позовних вимог.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, в період з 29.03.2011 року по 18.04.2011 року Державною податковою інспекцією у Печерському районі міста Києва згідно з підпунктом 75.1.2 пункту 75.1 статті 75 , підпункту 78.1.11 пункту 78.1 статті 78 Податкового кодексу України та відповідно до постанови старшого слідчого з ОВС СВ ПМ ДПА у м. Києві майора міліції Горожанової В.А. від 03.02.2012 року проведено документальну позапланову виїзну перевірку з питань дотримання вимог податкового законодавства Товариства з обмеженою відповідальністю "АДМ Україна" по взаємовідносинам з Товариством з обмеженою відповідальністю "Шторм" за період з 01.01.2010 року по 31.12.2010 року.

Перевіркою встановлено порушення пункту 5.1, підпункту 5.3.9 пункту 5.3 статті 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" , в результаті чого занижено податок на прибуток за 2010 рік на суму 5 879 750 грн. та підпункту 7.4.1 пункту 7.4, підпункту 7.7.2, 7.7.1 пункту 7.7 статті 7 Закону України "Про податок на додану вартість" в результаті чого завищено суму бюджетного відшкодування податку на додану вартість на загальну суму 2 862 843 грн.

Податковий орган дійшов висновку про те, що операції по взаємовідносинах ТОВ «АДМ Україна»із ТОВ «Шторм» не мали реального характеру, а фактично здійснювалось документування операцій по регістрах бухгалтерського обліку, які стосуються лише факту перерахування грошових коштів без мети реального настання правових наслідків, з метою заниження об'єкту оподаткування, несплати податків.

За результатами перевірки було складено акт № 50/07-02/33546533 від 18.04.2011 року.

22.04.2011 року Товариством з обмеженою відповідальністю "АДМ Україна" до Державної податкової інспекції у Печерському районі міста Києва були подані заперечення на зазначений акт перевірки, за результатами розгляду яких листом № 16703/10/075211 від 26.04.2011 року "Про надання відповіді до заперечення по акту перевірки" повідомлено про те, що висновки акту перевірки залишено без змін.

29.04.2011 року Спеціалізованою державною податковою інспекцією у місті Києві по роботі з великими платниками податків винесено податкові повідомлення - рішення № 0000190700 від 29.04.2011 року, яким збільшено суму грошового зобов'язання за платежем податок на прибуток на загальну суму 7 349 687,00 грн. та № 0000180700 від 29.04.2011 року, яким зменшено суму бюджетного відшкодування з податку на додану вартість на загальну суму 2 856 843 грн., зобов'язано сплатити відшкодовану на момент перевірки суму ПДВ у розмірі 18 676,00 грн. та штрафні (фінансові) санкції (штраф) у розмірі 4 669,00 грн.

18.05.2011 року Товариством з обмеженою відповідальністю "АДМ Україна" було подано до Державної податкової адміністрації у місті Києві скаргу на податкові повідомлення - рішення № 0000190700 від 29.04.2011 року та № 0000180700 від 29.04.2011 року, яка рішенням про результати розгляду первинної скарги № 7389/10/25-114 від 15.07.2011 року залишена без задоволення, а податкові повідомлення - рішення без змін.

Товариством з обмеженою відповідальністю "АДМ Україна" було подано до Державної податкової адміністрації України скаргу на податкові повідомлення - рішення № 0000190700 від 29.04.2011 року та № 0000180700 від 29.04.2011 року, яка рішенням про результати розгляду скарги № 1993/6/10-2115 від 23.09.2011 року залишена без задоволення. а податкові повідомлення - рішення без змін.

Товариство з обмеженою відповідальністю "АДМ Україна" не погоджуючись з податковими повідомленнями - рішеннями № 0000190700 від 29.04.2011 року та № 0000180700 від 29.04.2011 року вважаючи їх протиправними та такими, що підлягають скасуванню звернулось з відповідним позовом до суду.

Суд першої інстанції відмовляючи в задоволенні позовних вимог прийшов до висновку, що позивачем не було надано достатніх доказів на підтвердження реальності господарських операцій з контрагентом -ТОВ «Шторм», а саме: товарно-транспортні накладні оформлені не у відповідності до вимог договорів, укладених між позивачем та контрагентом; з аналізу видаткових накладних, наданих позивачем, суд не зміг встановити дані та посади осіб, що їх підписали, а також відсутні печатки позивача; позивачем не було надано рахунків та рахунків-фактур, виписаних ТОВ «Шторм», у відповідності до п.п. 5.1 п. 5 укладених договорів: суд дійшов висновку, що позивачем не надано на підтвердження товарності, також, реєстрів про приймання товарів, обов'язковість яких передбачена п.п. 2.4 п.2, пп. 3.5 та 3.8 п. 3 договорів, укладених між позивачем та ТОВ «Шторм»; наявні в матеріалах справи копії податкових накладних, долучених позивачем, виписані від імені ТОВ «Шторм»Климовою С.Н. не містять посаду зазначеної особи, крім того матеріали справи не містять документів на підтвердження її повноважень; позивачем не надано карантинних сертифікатів на партії поставки насіння.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, оскільки вони знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду справи виходячи з наступного.

Так, в ході перевірки було встановлено, що між ТОВ "АДМ Україна" та ТОВ "Шторм" було укладено договори купівлі - продажу, предметом яких є здійснення поставки насіння соняшнику.

Згідно акту ДПІ у Комінтернівському районі Одеської області № 2609/23/31657105 від 02.12.2011 року "Про неможливість проведення перевірки контрагента ТОВ «Шторм»(код ЄДРПОУ 31657105) з питань підтвердження отриманих від платника податків (іншої особи) ТОВ "АДМ Україна" (код ЄДРПОУ 33546533) за період з січня по вересень 2010 року" провести перевірку ТОВ "Шторм" немає можливості.

Згідно акту ДПІ у Комінтернівському районі Одеської області № 1707/23/31657105 від 30.07.2011 року за період з квітня по червень 2010 року "Про неможливість проведення перевірки ТОВ «Шторм»(код ЄДРПОУ 31657105), з питань підтвердження відомостей по взаємовідносинам з контрагентами, яким сформовано податкові зобов'язання та податковий кредит в квітні, травні та червні 2010р." та акту ДПІ у Комінтернівському районі Одеської області № 2533/23/31657105 від 23.11.2010 за серпень 2010 року "Про неможливість проведення перевірки ТОВ «Шторм»(код ЄДРПОУ 31657105) з питань підтвердження відомостей по взаємовідносинам з контрагентами, яким сформовано податкові зобов'язання та податковий кредит у серпні 2010 року" ДПІ у Комінтернівському районі відповідно до пункту 2 частини шостої статті 11-1 Закону України "Про державну податкову службу в Україні" здійснено вихід за місцезнаходженням юридичної особи та встановлено відсутність платника податків та його посадових осіб за місцезнаходженням юридичної особи, про що було складено акт про незнаходження платника податків за місцезнаходженням юридичної особи № 236 від 28.07.2010 року.

Відповідно до акту № 1707/23/31657105 від 30.07.2011 року податковий орган за результатами перевірки дійшов висновку про те, що господарські операції між ТОВ «Шторм»та контрагентами - постачальниками не підтверджуються виходячи з врахування реального часу здійснення операцій, відсутності майна, наявності трудових ресурсів, виробничо - складських приміщень, технічного персоналу, основних фондів, виробничих активів, складських приміщень, засобів для транспортування та іншого майна, а отже здійснені без мети реального настання правових наслідків, з метою заниження об'єкту оподаткування, несплати податків, чим порушено статтю 228 Цивільного кодексу України щодо укладення правочинів, які суперечать моральним засадам суспільства, а також порушують публічний прядок, спрямовані на заволодіння майном держави, дохідної частини бюджету, а отже мають ознаки нікчемності, з огляду на що усі операції купівлі-продажу за ТОВ «Шторм»не спричиняють реального настання правових наслідків, а отже - мають ознаки нікчемності по ланцюгу до "вигодонабувача".

ТОВ «Шторм»не подано податкові декларації з податку на додану вартість за квітень, травень, червень, серпень 2010 року, а декларація з податку на прибуток підприємства за І квартал 2010 року, півріччя 2010 року, 3 квартали 2010 року та додаток К1\1 до ДШ у Комінтернівському районі не надано та згідно декларації з податку на прибуток підприємства за 2009 рік - основні засоби підприємства відсутні.

Відповідно до отриманої інформації від ГВПМ ДПІ у Печерському районі міста Києва № 4522/26-06/51 від 04.04.2010 року встановлено факт створення невстановленими особами ТОВ "Е-Восток Україна" та ТОВ "Ельфа Дисплей" з метою прикриття незаконної діяльності фіктивного підприємництва за ознакам злочину, передбаченого ст.205 ч.2 Кримінального кодексу України , при цьому в ході здійснення аналізу розшифровок податкових зобов'язань та податкового кредиту з ПДВ за 2010 рік згідно автоматизованої бази даних на рівні ДПА України встановлено, що одним з вигодонабувачів даної схеми через транзитне ТОВ «Шторм»є підприємство-експортер сільськогосподарської продукції ТОВ «АДМ Україна».

За результатами аналізу інформатизації «Системи автоматизованого співставлення податкових зобов'язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів на рівні ДПА України" встановлено, що ТОВ «Шторм»має стан 9 стан - направлено повідомлення за відсутністю за місцезнаходженням та свідоцтво платника ПДВ № 100300585 від 16.09.2010 року неактуальне та по ланцюгу постачання за 2010 рік встановлено розбіжність між податковим кредитом ТОВ «АДМ Україна»та податковими зобов'язаннями ТОВ «Шторм»на загальну суму ПДВ 2 862 843 грн.

З огляду на зазначене податковий орган дійшов висновку про те, що операції по взаємовідносинах ТОВ «АДМ Україна»із ТОВ «Шторм»не мали реального характеру, а фактично здійснювалось документування операцій по регістрах бухгалтерського обліку, які стосуються лише факту перерахування грошових коштів без мети реального настання правових наслідків, з метою заниження об'єкту оподаткування, несплати податків.

Між тим, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції та зазначає наступне.

Як встановлено з матеріалів справи, у період, який перевірявся, позивач мав господарські правовідносини з ТОВ "Шторм", предметом укладених договорів було отримання товару, зокрема насіння соняшнику.

Позивач вважає приєднані до матеріалів справи документи достатніми та такими, що підтверджують реальність здійснення господарських операцій.

Однак, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що вказані доводи спростовуються матеріалами справи.

Так, щодо товарно-транспортних накладних апелянт зазначає, що останні не є первинним обліковим документом у розумінні Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», оскільки вони не фіксують факт здійснення господарської операції, а підтверджує лише факт перевезення товару.

Проте з такою позицією позивача погодитись не можливо, беручи до уваги наступне.

Відповідно до п. 11.1 Правил перевезення вантажів автомобільним транспортом в Україні, затверджених наказом Міністерства транспорту України від 14.10.1997р., зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 20.02.1998р., основними документами на перевезення вантажів є товарно-транспорті накладні та дорожні листи вантажного автомобіля.

Згідно розділу 1 вказаних Правил, товарно-транспортна накладна - єдиний для всіх учасників транспортного процесу юридичний документ, що призначений для списання товарно-матеріальних цінностей, обліку на шляху їх переміщення, оприбуткування, складського: оперативного та бухгалтерського обліку, а також для розрахунків за перевезення вантажу та обліку виконаної роботи.

Статтею 2 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» від 16.07.1999р. №996-ХГУ із змінами та доповненнями зазначено, що сфера дії Закону поширюється на всіх юридичних осіб, створених відповідно до законодавства України, незалежно від їх організаційно-правових форм і форм власності, які зобов'язані вести бухгалтерський облік та подавати фінансову звітність згідно з законодавством.

Виходячи з вимог п. 2 ст. З вищезазначеного Закону, бухгалтерський облік є обов'язковим видом обліку, який ведеться підприємством. Фінансова, податкова, статистична та інші види звітності, що використовують грошовий вимірник, ґрунтуються на даних бухгалтерського обліку.

В той же час, необхідність підтвердження господарських операцій первинними документами визначена п. 1.2 ст. 1, п. 2.1 ст. 2 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 24.05.1995р. №88 і зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 05.06.1995р. за №168/704, первинні документи - це письмові свідоцтва, що фіксують та підтверджують господарські операції, включаючи розпорядження та дозволи адміністрації на їх проведення.

Статтею 9 Закону підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Такі первинні документи повинні мати обов'язкові реквізити: назву документа (форми); дату і місце складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції , одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Таким чином, товарно-транспортна накладна належить до первинної транспортної документації, застосування якої для всіх суб'єктів господарської діяльності незалежно від форм власності є обов'язковим.

Крім того, відповідно до п.п. 2.3 п. 2 договорів купівлі-продажу насіння соняшника, укладених між ТОВ «АДМ Україна»та ТОВ «Шторм», кожен автомобіль повинен супроводжуватись товарно-транспортною накладною, яка заповнюється у відповідності до вимог діючого законодавства та повинна містити наступні реквізити: «Вантажоодержувача - ТОВ «АДМ Україна», «Пункт розвантаження - ЗАТ «ІМЕЗ», м. Іллічівськ, вул. Транспортна 7-А, Одеська обл., на переробку».

Проте, як встановлено судом першої інстанції, в жодній з наданих копій товарно-транспортних накладних в графі «пункт розвантаження»не зазначено визначених договорами між позивачем та ТОВ «Шторм»реквізитів «ЗАТ «ІМЕЗ», м. Іллічівськ, вул. Транспортна 7-А, Одеська обл., на переробку»., а замість цього зазначено «ИМЕЗ», «ЗАО ИМЕЗ Іллічівськ», «г. Ильичевск, АДМ», «г. Ильичевск»і т.д.

Таким чином, наявні в матеріалах справи товарно-транспортні накладні оформлені не у відповідності до вимог укладених договорів, з наданих видаткових накладних достовірно не можливо встановити осіб, які їх підписали, а отже встановити осіб, які відвантажили та прийняли товар.

Крім того, суд першої інстанції обґрунтовано звертає увагу на ту обставину, що ч. 4 ст. 12 Закону України «Про карантин рослин»встановлено, що особи, які здійснюють господарську діяльність, пов'язану з виробництвом, переробкою, зберіганням, транспортуванням, торгівлею рослинами і рослинними продуктами, зобов'язані: виконувати фітосанітарні правила та здійснювати фітосанітарні заходи; виконувати розпорядження органів Державної служби з карантину рослин України щодо проведення відповідних карантинних заходів; зареєструватися у відповідній інспекції з карантину рослин, якщо це вимагається згідно із статтею 27 цього Закону.

Наказом Міністерства аграрної політики України №414 від 23.08.2005р. «Про затвердження Фітосанітарних правил ввезення з-за кордону, перевезення в межах, країни, транзиту, експорту, порядку переробки та реалізації підкарантинних матеріалів», зареєстрованим в Міністерстві юстиції України від 29.09.2005р. за №1121/11401 (далі - Правила) визначається порядок перевезення підкарантинних матеріалів в межах країни.

Відповідно до п. 5.1 зазначених Правил - перевезення підкарантинних матеріалів в межах України здійснюється у супроводі карантинного сертифіката, що видається органами Державної служби з карантину рослин України, який засвідчує карантинний стан рослин і рослинних продуктів, визначає маршрут, умови перевезення і використання їх, тари та упаковки цих матеріалів.

Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України №705 від 12.05.2007р. «Про деякі питання реалізації Закону України «Про карантин рослин»насіння соняшнику, подрібнене або не подрібнене (в даному випадку позивачем було укладено договори з ТОВ «Шторм» про закупівлю насіння соняшнику) -включено до переліку підкарантинних матеріалів і об'єктів - код згідно з УКТЗЕД - 1206 00.

Таким чином, перевезення насіння соняшнику подрібненого або не подрібненого в межах України здійснюється виключно у супроводі карантинного сертифіката, що видається органами державної служби з карантину рослин України, та який засвідчує карантинний стан рослин і рослинних продуктів, визначає маршрут, умови перевезення і використання їх, тари та їх упаковку.

З аналізу даних норм чинного законодавства вбачається, що на виконання укладених договорів на здійснення фактичної поставки насіння соняшнику між позивачем та його контрагентом, на відповідну партію поставленого насіння соняшнику мав бути в наявності карантинний сертифікат.

Як вбачається з матеріалів справи останні у позивача відсутні.

Відповідно до пункту 5.1, підпункту 5.2.1 пункту 5.2 статті 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" , валові витрати виробництва та обігу - це сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності. До складу валових витрат включаються: суми будь-яких витрат, сплачених (нарахованих) протягом звітного періоду у зв'язку з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці, у тому числі витрати з придбання електричної енергії (включаючи реактивну), з урахуванням обмежень, установлених пунктами 5.3 -5.8 цієї статті. До таких обмежень, згідно з підпунктом 5.3.1 вказаного Закону , віднесено включення до валових витрат на потреби, не пов'язані з веденням господарської діяльності та відповідно до підпункту 5.3.9 -витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення податкового обліку. Пунктом 5.11 статті 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" заборонено установлення додаткових обмежень щодо віднесення витрат до складу валових, крім тих, що зазначені в цьому Законі.

Відповідно до підпункту 11.2.1 пункту 11.2 статті 11 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" , датою збільшення валових витрат виробництва (обігу) вважається дата, яка припадає на податковий період, протягом якого відбувається будь-яка з подій, що сталася раніше: або дата списання коштів з банківських рахунків платника податку на оплату товарів (робіт, послуг), а в разі їх придбання за готівку - день їх видачі з каси платника податку; або дата оприбуткування платником податку товарів, а для робіт (послуг) - дата фактичного отримання платником податку результатів робіт (послуг).

Відповідно до підпункту 7.2.3 пункту 7.2 статті 7 Закону Країни "Про податок на додану вартість" податкова накладна складається у момент виникнення податкових зобов'язань продавця у двох примірниках. Оригінал податкової накладної надаються покупцю, копія залишається у продавця товарів (робіт, послуг). Для операцій, що оподатковуються і звільнені від оподаткування, складаються окремі податкові накладні. Податкова накладна є звітним податковим документом і одночасно розрахунковим документом. Податкова накладна виписується на кожну повну або часткову поставку товарів (робіт, послуг). У разі коли частка товару (робіт, послуг) не містить відокремленої вартості, перелік (номенклатура) частково поставлених товарів зазначається в додатку до податкової накладної у порядку, встановленому центральним органом державної податкової служби України, та враховується у визначенні загальних податкових зобов'язань. Платники податку повинні зберігати податкові накладні протягом строку, передбаченого законодавством для зобов'язань із сплати податків.

Підпунктом 7.2.6 пункту 7.2 статті 7 зазначеного Закону встановлено, що податкова накладна видається платником податку, який поставляє товари (послуги), на вимогу їх отримувача, та є підставою для нарахування податкового кредиту.

Згідно із підпунктом 7.4.1 пункту 7.4 статті 7 Закону Країни "Про податок на додану вартість" податковий кредит звітного періоду визначається виходячи із договірної (контрактної) вартості товарів (послуг), але не вище рівня звичайних цін, у разі якщо договірна ціна на такі товари (послуги) відрізняється більше ніж на 20 відсотків від звичайної ціни на такі товари (послуги), та складається із сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 6.1 статті 6 та статтею 81 цього Закону , протягом такого звітного періоду у зв'язку з: придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку; придбанням (будівництвом, спорудженням) основних фондів (основних засобів, у тому числі інших необоротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій в необоротні капітальні активи), у тому числі при їх імпорті, з метою подальшого використання у виробництві та/або поставці товарів (послуг) для оподатковуваних операцій у межах господарської діяльності платника податку.

Підпунктом 7.4.4 пункту 7.4 статті 7 зазначеного Закону , встановлено, що якщо платник податку придбаває (виготовляє) матеріальні та нематеріальні активи (послуги), які не призначаються для їх використання в господарській діяльності такого платника, то сума податку, сплаченого у зв'язку з таким придбанням (виготовленням), не включається до складу податкового кредиту.

Відповідно до підпункту 7.4.5 пункту 7.4 статті 7 Закону Країни "Про податок на додану вартість" не підлягають включенню до складу податкового кредиту суми сплаченого (нарахованого) податку у зв'язку з придбанням товарів (послуг), не підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями (іншими подібними документами згідно з підпунктом 7.2.6 цього пункту). У разі коли на момент перевірки платника податку органом державної податкової служби суми податку, попередньо включені до складу податкового кредиту, залишаються не підтвердженими зазначеними цим підпунктом документами, платник податку несе відповідальність у вигляді фінансових санкцій, установлених законодавством, нарахованих на суму податкового кредиту, не підтверджену зазначеними цим підпунктом документами.

Підпунктом 7.5.1 пункту 7.5 статті 7 зазначеного Закону , встановлено, що датою виникнення права платника податку на податковий кредит вважається дата здійснення першої з подій: або дата списання коштів з банківського рахунку платника податку в оплату товарів (робіт, послуг), дата виписки відповідного рахунку (товарного чека) - в разі розрахунків з використанням кредитних дебетових карток або комерційних чеків; або дата отримання податкової накладної, що засвідчує факт придбання платником податку товарів (робіт, послуг).

Таким чином, під час здійснення контролю за правомірністю формування платником податку податкового кредиту підлягає перевірці фактичне придбання товару чи отримання послуги.

З матеріалів справи вбачається, в ході проведення перевірки встановлено, що операції по взаємовідносинах ТОВ «АДМ Україна»із ТОВ «Шторм»не мали реального характеру. Фактично перевіркою встановлено документування операцій по регістрах бухгалтерського обліку, які стосуються лише факту перерахування грошових коштів.

Суд першої інстанції правомірно зазначає, що наявність податкових накладних дійсно є обов'язковою обставиною для визначення правильності формування податкового кредиту, але не вичерпною.

Зокрема, якщо наведені у договорах товари чи послуги фактично не поставлялися, то придбання таких товарів або послуг не відбулося. Відповідно право на податковий кредит у такого платника податків не виникає, оскільки при цьому не дотримано обов'язкових умов для виникнення такого права придбання товарів (послуг) з метою їх використання у господарській діяльності. Зазначене стосується також і випадків, коли певні товари чи послуги придбаваються не в межах господарської діяльності платника податків.

Оскільки, у разі підтвердження доводів податкового органу про безтоварність операцій визначення податкового кредиту було б безпідставним і податок на додану вартість не підлягав би відшкодуванню з бюджету, незважаючи на наявність у платника податку (позивача у справі) податкової накладної, що за формою відповідає вимогам чинного законодавства, а також доказів сплати продавцю вартості товару з податком на додану вартість.

Позивачем на підтвердження реальності та товарності правовідносин з ТОВ "Шторм" за період з 01.01.2010 року по 31.12.2010 року було надано суду копії договорів купівлі - продажу та укладених до них додаткових угод, товарно - транспортних накладних, складських квитанцій, якісних посвідчень, актів внутрішнього пересування олійного насіння, актів приймання - передачі складених позивачем та ЗАТ "Іллічівський маслоекстрактний завод", актів внутрішнього пересування олійного насіння складених ЗАТ "Іллічівський маслоекстракний завод", податкових накладних, видаткових накладних та складських квитанцій на зерно.

З наданих позивачем договорів купівлі - продажу укладених з ТОВ "Шторм" вбачається, що зазначені договори є аналогічними за свої змістом та містять однакові положення щодо умов здійснення поставки товару.

Відповідно до підпункту 2.3 пункту 2 зазначених договорів кожен автомобіль повинен супроводжуватись товарно - транспортною накладною, яка заповнюється у відповідності до вимог діючого законодавства та повинна містити наступні реквізити: "Вантажоодержувача - ТОВ "АДМ Україна", "Пункт розвантаження - ЗАТ "ІМЕЗ", м. Іллічівськ, вул. Транспортна 7-А, Одеська обл., на переробку".

З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов обгрунтолваного висновку про те, що видаткові накладні та товарно - транспортні накладні, копії яких надані позивачем на підтвердження здійснення поставки та транспортування товару не можуть бути прийняті судом у якості первинних документів, а отже підтверджувати факт здійснення ТОВ "Шторм" поставки позивачу товару.

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що підпунктом 5.1 пункту 5 договорів купівлі - продажу укладених між позивачем та ТОВ "Шторм", встановлено, що покупець здійснює оплату 100% вартості товару, що було поставлено на ЗАТ "ІМЕЗ" за договором, шляхом перерахування коштів на банківський рахунок покупця у відповідності до реквізитів, зазначених у рахунку продавця та договорі, протягом 3-х (трьох) банківських днів від дати отримання чітких копій наступних документів, оформлених відповідно до вимог договору та діючого законодавства України: рахунку - фактури на 100 % вартості товару, що було поставлено, із зазначенням кількості товару, ціни з ПДВ, загальної суми без ПДВ, суми ПДВ, всього до сплати; видаткової та податкової накладних виписаних на 100% товару.

Отже, документом на підставі якого відповідно до мов договорів укладених позивачем з ТОВ "Шторм" мала здійснюватись оплата товару є рахунок - фактура, в якому має бути зазначено кількості товару, ціну з ПДВ, загальну суму без ПДВ та суму ПДВ.

Відповідно до довідки № 11-1456/04-01-1 від 20.07.2011 виданої позивачу ПАТ "Сітібанк" на підтвердження того, що позивачем було здійснено на користь ТОВ "Шторм" перерахування коштів, при здійсненні перерахування коштів позивач при визначенні призначення платежу зазначав "за сонячник по рач. ..." чи " за соняшник по сч. ...".

З зазначено вбачається, що позивачем перерахування коштів на користь ТОВ "Шторм" здійснювалось відповідно до певних рахунків.

Разом з тим, суд першої інстанції обґрунтовано зазначає, що позивачем на підтвердження реальності та товарності взаємовідносин з ТОВ "Шторм" не було надано суду рахунків та рахунків - фактур виписаних ТОВ "Шторм" та не було зазначено про причини неможливості ненадання зазначених документів чи про причини їх відсутності.

Згідно з пунктом 2.4 пункту 2, підпунктами 3.5 та 3.8 пункту 3 договорів купівлі - продажу укладених між позивачем та ТОВ "Шторм" дата приймання товару, кінцева якість товару на кожну транспортну одиницю та поняття залікової ваги, яке використовується для розрахунку одиниці товару зазначають у реєстрах про приймання товару.

Отже при здійсненні ТОВ "Шторм" поставки товару позивачу мали складатися реєстри про приймання товару.

Позивачем надано суду роздруківки з програми "Зелений лев", в яких міститься інформація, яка відповідно до умов договорів купівлі - пролажу з ТОВ "Шторм" має бути зазначена в реєстрах про приймання товару, водночас зазначені роздруківки не містять будь - яких підписів чи відбитків печаток, з огляду на що суд першої інстанції обґрунтовано не прийняв до уваги в якості реєстрів про приймання товару.

З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов до вірного висновку про те, що позивачем не надано суду на підтвердження товарності та реальності правовідносин з ТОВ "Шторм" реєстрів про приймання товару, які мали складатися відповідно до умов укладених договорів.

Податкові накладні, копії яких наявні матеріалах справи, виписані від імені ТОВ "Шторм" Климовою С.Н., водночас не зазначено посаду зазначеної особи та в матеріалах справи відсутні документи на підтвердження її повноважень.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позивачем не надано жодних доказів на підтвердження фактичного отримання послуг від контрагента та подальшого використання його у господарській діяльності.Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що ТОВ «АДМ Україна»безпідставно включило до податкового кредиту податок на додану вартість на загальну суму 2 862 843грн., за рахунок виписаних податкових накладних ТОВ «Шторм», чим порушено вимоги пп.7.4.1, п.7.4 ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість" із змінами та доповненнями, якими визначено, що не дозволяється включення до податкового кредиту будь-яких витрат по сплаті податку, що не підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями, а при імпорті робіт (послуг) - актом прийняття робіт (послуг) чи банківським документом, який засвідчує перерахування коштів в оплату вартості таких робіт (послуг).

Враховуючи викладене, колегія суддів критично ставиться до первинних бухгалтерських документів, а саме податкових накладних та актів приймання-передачі, наданих позивачем на підтвердження використання товару у власній господарській діяльності.

Надані суду апеляційної інстанції документи не можуть бути прийняті до уваги, так як не підтверджують реальність та товарність укладених договорів.

Статтею 86 КАС України встановлено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Ніякі докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

З аналізу викладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що Позивачем не надано належних доказів на підтвердження реального здійснення господарських операцій відповідно до спірного договору.

Формування податкового кредиту на підставі правочинів, у межах яких було здійснено виключно обмін податковими накладними, актами приймання -передачі товару та договорами, без реального використання в своїй господарській діяльності товару чи послуг чинним законодавством не передбачено.

Враховуючи, що матеріалами справи не підтверджено, а позивачем, в порушення ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України, не доведено факту сплати податку на додану вартість в якості оплати за товар, колегія суддів погоджується з доводами податкового органу, що товариством безпідставно сформований податкових кредит.

У разі коли на момент перевірки платника податку податковим органом суми податку, попередньо включені до складу податкового кредиту, залишаються непідтвердженими зазначеними цим підпунктом документами, платник податку несе відповідальність у вигляді фінансових санкцій, установлених законодавством, нарахованих на суму податкового кредиту, непідтверджену зазначеними цим підпунктом документами.

Згідно ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі і в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.

Відповідно до ч. 3 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень суд перевіряє чи вчинені вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, визначений Конституцією і законами України.

Щодо правомірності прийняття податкових повідомлень-рішень за результатами проведених перевірок, призначених відповідно до кримінально-процесуального закону або закону про оперативно-розшукову діяльність колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що заборона приймати податкове повідомлення-рішення стосується лише тих юридичних осіб, за фактом фіктивного підприємництва або ухилення від сплати податків яких порушено кримінальну справу.

Відповідно до пункту 86.9 статті 86 Податкового кодексу України у разі якщо грошове зобов'язання розраховується органом державної податкової служби за результатами перевірки, призначеної відповідно до кримінально-процесуального закону або закону про оперативно-розшукову діяльність, податкове повідомлення-рішення за результатами такої перевірки не приймається до дня набрання законної сили відповідним рішенням суду. Матеріали перевірки разом з висновками органу державної податкової служби передаються правоохоронному органу, що призначив перевірку. Статус таких матеріалів перевірки та висновків органу державної податкової служби визначається кримінально-процесуальним законом або законом про оперативно-розшукову діяльність.

Приймаючи до уваги те, що під час розгляду адміністративної справи факту порушення кримінальної справи на час проведення перевірки та винесення оскаржуваних податкових повідомлень-рішень щодо позивача судом першої інстанції не встановлено, тому відповідач діяв у спосіб, передбачений законом.

Стосовно посилань позивача на неправомірність проведення перевірки третьою особою та відсутність у відповідача повноважень на винесення податкового повідомлення - рішення на підставі акту перевірки іншого податкового органу суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку, що повідомлення про включення позивача до реєстру великих платників податків та взяття на облік СДПІ по роботі з ВПП було отримано Державною податковою інспекцією у Печерському районі міста Киває не тільки після винесення наказу щодо проведення перевірки та повідомлення платника про її проведення, а й вже після початку проведення перевірки, з огляду на що Державною податковою інспекцією у Печерському районі міста Києва було правомірно продовжено термін перебування позивача в нього на обліку та закінчено проведення перевірки.

З огляду на те, що актом перевірки № 50/07-02/33546533 від 18.04.2011 було встановлено порушення вимог податкового законодавства, а також те, що на момент винесення податкових повідомлень - рішень № 0000180700 від 29.04.2011 та № 0000190700 від 29.04.2011 позивач перебував на податковому обліку у відповідача, то в останнього були наявні всі правові підстави для винесення зазначених податкових повідомлень - рішень..

Отже суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про відсутність у позивача правових підстав для формування податкового кредиту та валових витрат по взаємовідносинам з зазначеним контрагентом.

При цьому апеляційна скарга не містить інших посилання на обставини, передбачені статтями 202 -204 Кодексу адміністративного судочинства України, за яких рішення суду підлягає скасуванню.

Доводи, викладені заявником в апеляційній скарзі були предметом дослідження суду першої інстанції і не знайшли свого належного підтвердження.

Вказані в апеляційній скарзі процесуальні порушення не призвели до неправильного вирішення справи і не є підставою для скасування судового рішення.

Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, дав їм належну оцінку та прийняв законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права, в зв'язку з чим апеляційна скарга залишається без задоволення, а постанова суду першої інстанції -без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.4, 8-11, 160, 197, 198, 200, 205, 207, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "АДМ Україна" -залишити без задоволення.

Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 жовтня 2012 року -залишити без змін .

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів із дня складання у повному обсязі, тобто з 22 січня 2013 року шляхом подачі касаційної скарги до Вищого адміністративного суду України у порядку ст.212 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя : Г.В.Земляна

Судді: Н.І. Горбань

М.В. Межевич

Головуючий суддя Земляна Г.В.

Судді: Горбань Н.І.

Межевич М.В.